Kommissionens åbningsskrivelse nr. 2006/4176 af 12. oktober 2006 vedrørende tildeling af en kontrakt om etablering af et biogasanlæg i strid med EF-traktatens artikel 49.

 

Kommissionen har ved skrivelse af 18. oktober 2006 indledt en traktatkrænkelsessag mod Danmark. Sagen vedrører tildeling af en kontrakt under tærskelværdien for EU-udbud om etablering af et biogasanlæg på Bornholm for Østkraft Produktion A/S.

 

Det er Kommissionens opfattelse, at EF-traktatens artikel 49 kan være overtrådt ved tildelingen af kontrakten. Kommissionen vurderer, at kontrakten - qua dens værdi tæt på tærskelværdien for EU-udbud og udførelsessted på Bornholm - er af interesse for det indre marked. På baggrund af EF-Domstolens praksis finder Kommissionen, at ordregiveren alene kunne opfylde den EU-retlige gennemsigtighedsforpligtelse ved at offentliggøre en annonce forud for kontraktens indgåelse.

 

Omstændighederne i sagen er, at kontrakten er indgået af en offentlig forsyningsvirksomhed, der er omfattet af direktiv 2004/17/EF. Ordregiveren gennemførte i efteråret 2003 et feasibility-studie om opførelse af et biogasanlæg på Bornholm. Studiet viste en kommerciel mulighed, og en rapport herom blev fremsendt til den Europæiske Regionalfond og offentliggjort på ordregivers egen og på diverse andre hjemmesider.

 

Ordregiver foretog en markedssondering ved besøg på diverse biogasanlæg og indledte forhandlinger med to potentielle leverandører. Man modtog herudover en henvendelse fra en tredje virksomhed, der var interesseret i opgaven, men som ikke kunne opfylde de tekniske krav til anlægget.

 

Efter den ene virksomheds konkurs blev der i september 2004 indgået kontrakt om en turn-key-leverance til en værdi af 39,5 mio. kr. Anlægget er opført og afleveres endeligt i disse uger.

 

Regeringen er enig i, at den omtalte kontrakt er omfattet af EF-traktatens grundlæggende principper. På baggrund af de faktiske og retlige omstændigheder i sagen er regeringen dog ikke enig i Kommissionens konklusion. 

 

Regeringen finder ikke, at der på grundlag af den foreliggende praksis fra EF-Domstolen i alle tilfælde kan udledes en annonceringspligt ved kontrakter under tærskelværdien, idet disse kontrakter i sagens natur ikke kan påkalde sig samme grad af interesse fra potentielle leverandører i andre lande. Udbudsdirektivernes tærskelværdi er udtryk for, hvornår det er rimeligt og proportionalt at kræve overholdelse af specifikke procedurer. EF-Domstolen behandler for øjeblikket sag C-195/04, Kommissionen mod Finland. Denne sag vedrører tildeling af en kontrakt under tærskelværdien og vil derfor være retningsgivende for hvilke konkrete forpligtelser, der påhviler en ordregiver ved indgåelsen af sådanne kontrakter. Fra dansk side har man interveneret til fordel for Finland, og generaladvokatens forslag til afgørelse i sagen støtter det danske synspunkt.

 

I praksis har ordregiver i den konkrete sag sørget for en vis offentliggørelse af projektet på diverse hjemmesider og søgt at skabe konkurrence om opgaven ved at forhandle med to interesserede parter. Det forhold, at man modtog en henvendelse fra endnu en interesseret virksomhed, viser, at offentliggørelsen har virket. På baggrund af projektets størrelse og beliggenheden på Bornholm vurderede ordregiver, at yderligere offentliggørelse ikke var nødvendig.

 

Hverken Konkurrencestyrelsen eller Klagenævnet for Udbud har modtaget klager eller andre henvendelser fra potentielle tilbudsgivere, til trods for at det danske klagesystem giver fuld adgang til at klage over overtrædelser også af traktatens principper. En klage til Klagenævnet fra Sammenslutningen Nabofronten mod Biogasanlæg, der ligeledes er klager i forhold til Kommissionen, blev afvist på grund af manglende retlig interesse hos klageren. For at sikre et vist samspil mellem de nationale klagesystemer og Kommissionens indgrebsmekanisme forekommer det ikke hensigtsmæssigt, at Kommissionen rejser sager, hvor klager i det nationale klagesystem er blevet afvist med den saglige begrundelse, at der ikke foreligger retlig interesse.

 

Sammenfattende mener regeringen ikke, at der af EF-traktatens artikel 49 kan udledes et generelt krav om, at der skal ske en tilstrækkelig annoncering af opgaver under tærskelværdien for EU-udbud. Hvis et sådant krav måtte antages at eksistere, mener regeringen, at ordregiver i praksis har efterlevet kravet. Regeringen påpeger endvidere, at Bornholm ikke kan karakteriseres som værende af særlig interesse for det indre marked, og at det ved behandlingen af nærværende sag bør tages i betragtning, at klageren med rette er afvist fra det danske klagesystem på grund af manglende retlig interesse.

 

Regeringen opfordrer derfor Kommissionen til ikke at gå videre med sagen. Hvis Kommissionen alligevel finder anledning hertil, anmoder man om et møde, inden Kommissionen foretager sig yderligere.

 

Regeringen har ved brev af xxx besvaret Kommissionen åbningsskrivelse i overensstemmelse med det ovenfor anførte.