EUU, Alm.del - 2010-11 (1. samling) - Bilag 512: Afgivelse af indlæg i EU-Domstolens sag C-149/11 Leno Merken BV

2. Sagens betydning for DanmarkRegistrerede varemærker er underlagt en ”brugspligt”, der indebærer, at en varemærkeregi-strering kan ophæves og rettigheden knyttet til varemærket kan fortabes, hvis varemærkein-dehaveren efter varemærkets registrering ikke har gjort reel brug af varemærket i 5 på hinan-den følgende år. Kravet om brugspligt indtræder dog først 5 år efter varemærkets registreringeller registreringsprocedurens afslutning.Ved reel brug forstås, at varemærket har været anvendt på eller i forbindelse med de varereller tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, og at varemærket dermed har væretanvendt handelsmæssigt. Herved sigtes særligt til de former for brug, der på det pågældendemarked må anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varereller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket.

De præjudicielle spørgsmål til EU-domstolen har principiel betydning for Danmark, fordi EF-varemærkerne har umiddelbar gyldighed i Danmark. Dette indebærer, at danske erhvervsdri-vende, der anvender eller registrerer et varemærke i Danmark, skal iagttage de rettigheder,som tredjemand har opnået gennem registrering af et EF-varemærke.Såfremt en erhvervsdrivende ved brug af et dansk varemærke eller andet forretningskendetegni Danmark krænker de rettigheder, der er knyttet til et EF-varemærke, kan der efter omstæn-dighederne nedlægges forbud mod fortsat krænkelse og tilkendes erstatning for tab, ligesomkrænkelser kan straffes med bøde eller fængsel indtil 1 år og 6 måneder, eller i særligt grovetilfælde med fængsel i indtil 6 år, jf. varemærkelovens §§ 42 og 43 samt straffelovens § 299b.I vurderingen af, om der foreligger en krænkelse af et EF-varemærke, er det af afgørende be-tydning, om den brug, der er gjort af EF-varemærket, opfylder kravet om reel brug i vare-mærkeforordningens artikel 15.Kravet om reel brug gælder både for varemærker, der er registreret hos en national varemær-kemyndighed, og for EF-varemærker registreret hos Harmoniseringskontoret i Alicante, Spa-nien (i det følgende ”OHIM”). Således er kravet om brugspligt i forhold til nationale vare-mærkeregistreringer fastsat i artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EFaf 22. oktober 2008 (kodificeret udgave)(i det følgende ”varemærkedirektivet”), ligesombrugspligten for EF-varemærker er fastsat i artikel 15 i varemærkeforordningen. Det fremgår iden forbindelse af den 10. betragtning i præamblen til varemærkeforordningen, at ”Det er kunberettiget at beskytte EF-varemærkerne og at beskytte ældre registrerede varemærker modEF-varemærker, i det omfang de pågældende varemærker rent faktisk bruges.”Direktivbestemmelsen om brugspligt og den tilsvarende forordningsbestemmelse om sammeadskiller sig dog fra hinanden ved, at direktivbestemmelsen fastslår, at den reelle brug af detnationale varemærke skal være sket i ”den pågældende medlemsstat”, hvorimod forordnings-bestemmelsen fastslår, at brugen af EF-varemærket skal være sket ”inden for Fællesskabet”.Det fremgår i den forbindelse tillige af varemærkeforordningens artikel 112, stk. 2, litra a, atet EF-varemærke, hvis registrering ophæves fordi varemærket ikke har været brugt i overens-stemmelse med artikel 15, kan konverteres til et nationalt registreret varemærke i de lande,hvor varemærket efter national ret opfylder kravet om reel brug.Forskellen i ordlyden af brugspligtsbestemmelserne i varemærkedirektivet og varemærkefor-ordningen, samt reglen i varemærkeforordningens artikel 112, stk. 2, litra a, indebærer, at detkrav om brug, der stilles til henholdsvis nationalt registrerede varemærker og EF-varemærker,i varemærkeforordningen er forudsat at være forskelligt, således at der stilles større krav tilden skete brug af et EF-varemærke end brugen af et nationalt varemærke, for at brugspligtenkan anses for opfyldt.Selvom ordlyden af bestemmelserne således indikerer, at der er forskel på de krav, der kanstilles til brugen af henholdsvist et nationalt registreret varemærke og et EF-varemærke, såfremgår det dog ikke klart af hverken varemærkedirektivet eller varemærkeforordningen hvoridenne forskel mere præcist består. Det fremgår således heller ikke klart, hvorvidt brug i aleneén medlemsstat kan være tilstrækkeligt til at udgøre ”reel brug” af et EF-varemærke.

3OHIM har anlagt en praksis, hvorefter brug af et EF-varemærke i én medlemsstat er tilstræk-keligt til, at kravet om brug ”inden for Fællesskabet” anses for opfyldt. Denne fortolkningindebærer, at beskyttelsen af et EF-varemærke kan opretholdes med virkning for hele EU,selvom varemærket kun anvendes eksempelvis på Malta.OHIM støtter sin tilgang til vurderingen af opfyldelsen af brugspligten på en fælleserklæringfra Rådet og Kommissionen, der blev optaget i mødeprotokollen på det rådsmøde, hvor vare-mærkeforordningen blev vedtaget den 20. december 1993. Af denne erklæring fremgår, at”The Council and the Commission consider that use which is genuine within the meaning ofArticle 15 in one country constitutes genuine use in the Community” (OHIM’s Official Jour-nal nr. 5, 1996).Såfremt den fælles erklæring af den 20. december 1993 skal forstås således, at kravene tilbrugen af et EF-varemærke sidestilles med kravene til brugen af et nationalt varemærke, syn-tes erklæringen ikke at være i overensstemmelse med det ovenfor anførte om ordlyden af be-stemmelserne om brugspligt i henholdsvis varemærkedirektivet og varemærkeforordningen.Derudover skal i denne henseende også tages i betragtning, at erklæringen er forfattet på ettidspunkt, hvor varemærkeforordningen alene havde virkning i 15 medlemsstater. Med udvi-delsen af antallet af medlemsstater til 27 er skabt en ny situation, allerede fordi brug i én med-lemsstat i dag udgør en langt mindre del af det samlede indre marked end det gjorde i 1993.Disse grunde må i sig selv indebære, at fælleserklæringen ikke bør anses normerende for for-tolkningen af brugspligtsreglen i artikel 15 i varemærkeforordningen. Derudover ligger detogså fast i EU-retten, at erklæringer i et referat af et møde i Rådet, hvis indhold ikke har fun-det udtryk i ordlyden af en bestemmelse i den afledte ret, ikke kan tjene som bidrag til for-tolkningen af denne bestemmelse, jf. EU-domstolens afgørelser i bl.a. sagerne C-292/89 An-tonissen, C-368/96 Generics og C-356/05 Farrell.Den danske regering er følgelig af den opfattelse, at der ved fortolkningen af hvilke krav, derkan stilles til brugen af et EF-varemærke efter varemærkeforordningens artikel 15, ikke kantages udgangspunkt i fælleserklæringen af den 20. december 1993. Derimod skal reglerne ombrugspligt ses i lyset af ordlyden af de relevante bestemmelser i varemærkeforordningen ogformålet med det samlede europæiske system for registrering af varemærker, der er etableretgennem varemærkedirektivet og varemærkeforordningen.Det europæiske varemærkesystem består af to lag, nemlig det supranationale EF-varemærke,der gennem én registrering får umiddelbar gyldighed i alle medlemsstater, og de nationaltregistrerede varemærker, der alene opnår gyldighed i de medlemsstater, hvor varemærket an-vendes og registreres.Muligheden for at registrere et fælleseuropæisk varemærke er skabt for at imødekomme visseerhvervsdrivendes behov for at opnå en beskyttelse af deres varemærker i hele EU, og dervedfremme virkeliggørelsen af et funktionsdygtigt indre marked. EF-varemærket er således til-tænkt virksomheder, der opererer på det indre marked, og derfor har brug for beskyttelse ihele EU frem for en beskyttelse i blot én eller enkelte medlemsstater.

4Samtidig er det dog også erkendt, at størsteparten af de europæiske erhvervsdrivende ikke harbehov for en beskyttelse af deres varemærker, der rækker ud over den nationale beskyttelse,da de alene anvender deres varemærker i én eller enkelte medlemsstater. Der er derfor bibe-holdt en mulighed for at registrere varemærker nationalt i de enkelte medlemsstater for atimødekomme disse erhvervsdrivendes behov.Det skal i den forbindelse bemærkes, at territorialitetsprincippet indebærer, at et nationalt re-gistreret varemærke alene beskyttes i den medlemsstat, hvor varemærket er registreret og an-vendes, hvorfor selv helt identiske varemærker, der er registreret for forskellige virksomhe-der, men i forskellige lande, kan sameksistere. Et varemærke, der er registreret for en er-hvervsdrivende i eksempelvis Frankrig, kan således som udgangspunkt ikke udgøre en hin-dring for en anden erhvervsdrivendes registrering og brug af et tilsvarende varemærke i Dan-mark.Er et fransk varemærke derimod (også) registreret som et EF-varemærke, vil dette varemærkehave umiddelbar gyldighed i Danmark, og EF-varemærket vil således kunne forhindre dendanske erhvervsdrivendes brug og registrering af et lignende varemærke i Danmark, ogsåselvom indehaveren af EF-varemærket ikke har anvendt mærket i Danmark, men dog hargjort en tilstrækkelig brug heraf ”inden for Fællesskabet” til, at kravet om reel brug er opfyldt.Det tvedelte varemærkesystem i Europa tilgodeser således både behovet for at opnå beskyttel-se af varemærker på EU-plan, når virksomhederne skal anvende varemærket i flere lande iEU, og beskyttelse af varemærkerne på nationalt plan, når varemærkerne alene anvendes – ogderfor kun bør beskyttes – i én medlemsstat.Det er i den forbindelse tillige væsentligt at holde sig for øje, at attraktive varemærker ansesfor at være en ”knap ressource”, og at overfyldte varemærkeregistre kan skabe unødige pro-blemer for virksomhederne, når de skal finde varemærker til deres nye produkter. Et væsent-ligt hensyn bag kravet om ”reel brug” er netop, at der skal sikres en nem adgang til markedetfor nye produkter og nye virksomheder, idet kravet om brug indebærer, at ubrugte varemær-keregistreringer kan udslettes eller beskyttelsen heraf begrænses, således at registrerede vare-mærker alene beskyttes i det omfang, de har været anvendt.Behovet for at sikre, at der ikke sker en ”tilsanding” af det europæiske varemærkeregister gør,at det er af væsentlig betydning, at der i det europæiske varemærkesystem ikke opretholdes enpraksis, herunder en praksis i forhold til kravet om reel brug, der tilskynder til en stiftelse afrettigheder med en bredere beskyttelse end den, som de enkelte virksomheder reelt har behovfor.Ved at følge en praksis som den af OHIM anlagte, nemlig, at brug af et EF-varemærke i blotén medlemsstat kan udgøre reel brug ”i det indre marked”, skabes en situation, hvor en be-skyttelse af et EF-varemærke opretholdes som gældende for hele EU, selvom brugen – ogdermed behovet for beskyttelse – alene begrænser sig til én medlemsstat. Derved forhindresandre erhvervsdrivende i alle andre EU-lande i at registrere og anvende lignende varemærker idisse medlemsstater, selvom der ikke består et reelt behov for at give varemærket en så – igeografisk henseende – bred beskyttelse.En sådan praksis syntes ikke i overensstemmelse med de hensyn, der ligger til grund for kra-vet om ”reel brug”, og det system for registrering af varemærker – med sondringen mellem

5EF-varemærker og nationale varemærker – der er opbygget med varemærkedirektivet og va-remærkeforordningen.At en sådan fortolkning af brugspligten for EF-varemærket ikke stemmer med det europæiskevaremærkesystems tvedelte opbygning og indre sammenhæng følger også af, at der i vare-mærkeforordningen er taget højde for den situation, at registreringen af et EF-varemærke ikkekan opretholdes, fordi EF-varemærket alene har været anvendt i én medlemsstat. Såledesfremgår det af varemærkeforordningens artikel 112, stk. 1, at et registreret EF-varemærke kanovergå til en national varemærkeregistrering, hvis EF-varemærket mister sin gyldighed. Derfremgår endvidere følgende af stk. 2, litra a, i samme bestemmelse:”2. Overgang finder ikke sted:a) hvis EF-varemærkeindehaverens ret er erklæret fortabt som følge af manglendebrug af dette varemærke, medmindre EF-varemærket i den medlemsstat, for hvil-ken der begæres overgang, har været brugt på en sådan måde, at det ifølge den på-gældende medlemsstats lovgivning anses for reel brug”Denne bestemmelse viser, at der i det tvedelte varemærkesystem i Europa er taget højde fornetop den situation, at et EF-varemærke burde have været registreret som et nationalt vare-mærke, fordi varemærket alene anvendes i én medlemsstat. Således kan en indehaver efterdenne bestemmelse lade et EF-varemærke overgå til et nationalt varemærke, hvis kravet om”reel brug” af varemærket alene ses opfyldt for et nationalt varemærke og ikke for et EF-varemærke.Bestemmelsen understreger også, at vurderingen af om der er sket ”reel brug” af henholdsviset nationalt varemærke og et EF-varemærke ikke er den samme, hvilket – som anført ovenfor– også følger af ordlyden dels af artikel 15 i varemærkeforordningen, der henviser til brug ”idet indre marked” og dels af artikel 10 i varemærkedirektivet, der henviser til ”brug i den på-gældende medlemsstat”.Det skal i den forbindelse bemærkes, at det følger af EU-domstolens praksis, at kravet om reelbrug indebærer, at varemærket skal have været anvendt ”på markedet for de varer eller tjene-steydelser, som varemærket beskytter”, og at det er ”de former for brug, der på det pågælden-de marked må anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for devarer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket”, jf. bl.a. EU-domstolens præjudicielleafgørelser i sagerne C-40/01 Ansul-sagen og C-259/02 La Mer Technology-sagen.Vurderingen af om kravet om reel brug er opfyldt, skal således ifølge EU-domstolens praksisske under hensyntagen til det relevante marked, og den markedsadfærd der udvises der. Detteindebærer i sig selv en forskel i vurderingen af ”reel brug” i forhold til henholdsvis de natio-nale varemærker og EF-varemærket, idet den reelle brug af de nationale varemærker aleneskal ses i forhold til markedet i den relevante medlemsstat, hvorimod hele det indre markedfor de konkrete varer omfattet af registreringen skal tages i betragtning ved vurderingen afden ”reelle brug” af EF-varemærket.På denne baggrund vil den danske regering i sagen ved EU-domstolen i et indlæg argumente-re for, at domstolen træffer afgørelse om, at de hensyn, der ligger til grund for kravet om ”reelbrug” i varemærkeforordningens artikel 15, indebærer, at brug i én medlemsstat ikke kan ud-gøre ”reel brug” af et EF-varemærke. Derimod må der stilles krav om, at EF-varemærket er