PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Europaudvalget 2001
KOM (2001) 0786
Offentligt

KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER

Bruxelles, den 20.12.2001

KOM(2001) 786 endelig

KOMMISSIONENS EVALUERINGSRAPPORT

OM GRUPPEFRITAGELSESFORORDNING NR. 240/96 OM

TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER

TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER UNDER ARTIKEL 81

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

KOMMISSIONENS EVALUERINGSRAPPORT

OM GRUPPEFRITAGELSESFORORDNING NR. 240/96 OM

TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER

TEKNOLOGIOVERFØRSELSAFTALER UNDER ARTIKEL 81

Indholdsfortegnelse

2.1

2.2

3.1

3.2

3.3

3.4

4.1

1.1.1.

4.1.2

4.2

4.2.1

4.2.2

4.2.3

4.2.4

4.3

5.1

5.1.1

5.1.2

Indledning ................................................................................................................ 4

Gruppefritagelsesforordningen i hovedtræk .............................................................. 5

Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde................................................. 6

Regler gældende for bestemte begrænsninger ........................................................... 7

Generelle principper for politikken vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder og

konkurrencepolitikken .............................................................................................. 9

Er målene for henholdsvis IER-lovgivningen og konkurrencepolitikken indbyrdes

modstridende? ........................................................................................................ 10

EU's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder.......... 11

USA's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder ....... 14

En sammenligning .................................................................................................. 17

Anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen ....................................................... 18

Bemærkninger fra interesserede parter.................................................................... 19

4.1.1 Bemærkninger til den aktuelle licensgivning.................................................. 19

Bemærkninger til gruppefritagelsesforordningen .................................................... 21

Kommissionens håndhævelse af de nuværende regler ............................................. 24

Statistiske data........................................................................................................ 24

Begrundelser for anmeldelse................................................................................... 25

Spørgsmål rejst i klager og som led i ex officio-sager ............................................. 27

Afsluttende bemærkninger...................................................................................... 29

Medlemsstaternes konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle

ejendomsrettigheder ............................................................................................... 30

Punkter, der bør tages op til revision....................................................................... 31

Gruppefritagelsesforordningens rækkevidde ........................................................... 31

Typer af intellektuelle ejendomsrettigheder ............................................................ 31

Ikke-eksklusive licenser.......................................................................................... 32

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

5.1.3

5.1.4

5.1.5

5.1.6

5.2

5.2.1

5.2.2

5.2.3

5.2.4

5.2.5

5.2.6

Eksklusivlicenser.................................................................................................... 32

Multilaterale licensaftaler ....................................................................................... 35

Gensidige licensaftaler og bilaterale puljer ............................................................. 36

Joint ventures mellem konkurrenter ........................................................................ 37

Specifikke begrænsninger....................................................................................... 37

Territoriale begrænsninger og kundebegrænsninger ................................................ 37

Produktionsbegrænsninger og anlægslicenser ......................................................... 38

Konkurrenceforbud................................................................................................. 39

Koblingssalg........................................................................................................... 41

Grant-backs ............................................................................................................ 41

Ikke-anfægtelsesklausuler....................................................................................... 42

Konklusioner og valgmuligheder for fremtiden....................................................... 43

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

NDLEDNING

(1)

I henhold til artikel 12 i forordning nr. 240/96 skal Kommissionen foretage en

regelmæssig evaluering af anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen om teknologi-

overførselsaftaler (i det følgende benævnt "gruppefritagelsesforordningen"), bl.a. med hensyn

til den indsigelsesprocedure, der er omhandlet i forordningens artikel 4

. Kommissionen skal i

denne forbindelse udarbejde en rapport for at vurdere, om det vil være ønskeligt at justere

gruppefritagelsesforordningen på bestemte punkter. Nærværende rapport indeholder en sådan

vurdering, og der anmodes om bemærkninger hertil fra tredjeparter (industrien,

forbrugerorganisationer osv.).

(2)

Der er adskillige forhold, der taler for en omfattende revurdering af Kommissionens

politik med hensyn til teknologioverførselsaftaler.

(3)

Gruppefritagelsesforordningen er formbaseret og bygger på en legalistisk tilgang

svarende til den, som Kommissionen tidligere fulgte i forbindelse med vertikale og

horisontale aftale. Gruppefritagelsesforordningen har et forholdsvis snævert anvendelses-

område, da den kun dækker visse eksklusivlicensaftaler. For at kunne udnytte

gruppefritagelsesforordningen skal en lang række komplekse formelle betingelser være

opfyldt, betingelser, der er at finde i lister over "hvide", "grå" og "sorte" klausuler.

Forordningen fokuserer hovedsageligt på intrabrand-konkurrence og markedsintegration.

Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt gruppefritagelsesforordningen har lagt industrien i en

slags spændetrøje og tvunget virksomhederne til i unødigt omfang at indgå aftaler, der

begrænser deres effektivitet og muligvis begrænser den europæiske industris

konkurrenceevne.

(4)

De seneste reformer af EU's konkurrenceregler angående vertikale og horisontale

aftaler har medført et skift fra en legalistisk og formbaseret tilgang til en mere økonomisk og

resultatorienteret tilgang, der fokuserer mere på interbrand-konkurrence og en analyse af de

effektivitetsgevinster, som visse begrænsninger kan føre med sig. Dette blev tilvejebragt ved

bl.a. at benytte markedsandelstærskler, slette lister med hvide og grå klausuler i de relevante

gruppefritagelsesforordninger og udforme retningslinjer

(5)

Disse reformer har også berørt spørgsmål vedrørende immaterialrettigheder. Således

dækker forordning nr. 2790/1999 (gruppefritagelsesforordningen om vertikale begrænsninger)

overdragelse af eller licenser på immaterialrettigheder efter de specifikke regler i

forordningen (se artikel 2, stk. 3). Desuden hedder det i forordning 2658/2000, at de regler,

der gælder for specialiseringsaftaler, også finder anvendelse på accessoriske bestemmelser om

intellektuelle ejendomsrettigheder (i det følgende undertiden forkortet "IER"). Endelig

indeholder forordning nr. 2659/2000 nye regler for udvikling og fælles udnyttelse af

intellektuelle ejendomsrettigheder, der udspringer af forsknings- og udviklingsaftaler. Disse

nye regler har forandret Kommissionens tilgang til spørgsmål vedrørende intellektuelle

ejendomsrettigheder. Det er derfor nødvendigt at foretage en tilbundsgående gennemgang af

Kommissionens forordning (EF) nr. 240/86 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på visse

kategorier af teknologioverførselsaftaler, EFT L 31 af 9.2.1996, s. 2.

Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 om vertikale aftale (EFT L 336 af 29.12.1999),

nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler og nr. 2659/2000 om F&U-aftaler (begge EFT L 304 af

5.12.2000) samt de ledsagende retningslinjer for vertikale begrænsninger (EFT C 291 af 13.10.2000) og

retningslinjer for anvendelsen af EF-traktatens artikel 81 på horisontale samarbejdsaftaler (EFT C 3 af

6.1.2001).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

gruppefritagelsesforordningen for at undersøge, om der findes uoverensstemmelser mellem

denne forordning og de seneste gruppefritagelsesforordninger.

(6)

Behovet for en omfattende revurdering af gruppefritagelsesforordningen bliver ikke

mindre som følge af den igangværende revision af forordning nr. 17

. Som led i denne

revision foreslås det, at de nationale myndigheder og domstole får beføjelse til at anvende

traktatens artikel 81, stk. 3, direkte. Klare og sammenhængende regler er en grundlæggende

forudsætning for, at bestemmelserne deri bliver anvendt på forudsigelig vis.

(7)

I forbindelse med revisionen af forordning nr. 17 er der også et særligt behov for at se

nærmere på indsigelsesproceduren i gruppefritagelsesforordningen. Det drejer sig om de

såkaldte "grå" klausuler, der falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde, og som

gruppefritagelsesforordningen giver mulighed for hurtigt at tjekke takket være en forenklet

anmeldelsesprocedure. Da det som led i revisionen af forordning nr. 17 foreslås, at

anmeldelsessystemet afskaffes, er det klart, at det også vil være nødvendigt at afskaffe

indsigelsesproceduren, og at de "grå" klausuler enten skal være omfattet af gruppefritagelsen

eller skal behandles som alvorlige begrænsninger. Dette vil indebære en gennemgribende

forandring af den aktuelle konkurrencepolitiske tilgang til teknologilicenser.

(8)

Formålet med denne rapport er således at fremlægge, til offentlig debat, en analyse af

den aktuelle lovgivningsmæssige og faktuelle situation og at fremsætte politikforslag, der kan

føre til:

–

en simplere og muligvis bredere gruppefritagelse for teknologilicensaftaler og

en gruppefritagelse, der er i overensstemmelse med de senest vedtagne

konkurrenceregler og andre udviklingstendenser på det konkurrencepolitiske område.

RUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN I HOVEDTRÆK

(9)

Da gruppefritagelsesforordningen blev vedtaget i 1996 fremhævede Kommissionen, at

den økonomiske udvikling i EU og EU's mulighed for at indhente konkurrenterne i resten af

verden afhang af industriens evne til at udvikle ny teknologi og sprede denne teknologi i EU.

Formålet med gruppefritagelsesforordningen var derfor at yde et afgørende bidrag til

innovationen i EU og til forbedringen af EU-virksomhedernes konkurrenceevne.

(10) Basalt set tjente gruppefritagelsesforordningen til at skabe balance mellem tre

hovedmålsætninger. Den første målsætning bestod i at forenkle reglerne vedrørende

licensaftaler ved at samle de hidtidige gruppefritagelser af knowhow-licensaftaler

patentlicensaftaler

i en enkelt forordning for at "fremme spredningen af teknisk viden i

Fællesskabet og tilskynde til fremstilling af teknisk forbedrede produkter" (betragtning nr. 3).

Den anden målsætning bestod i at sikre effektiv konkurrence inden for teknologisk nye eller

forbedrede produkter. Den tredje målsætning bestod i at skabe nogle gunstige

lovgivningsmæssige rammer for virksomheder, der investerede i EU, ved at give dem

retssikkerhed og lette de administrative byrder, der fulgte af de individuelle anmeldelser med

henblik på anvendelse af artikel 81, stk. 3.

Forslag til Rådets forordning om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82,

EFT C 365 E af 19.12.2000, s. 284-296.

Kommissionens forordning (EØF) nr. 556/89 af 30. november 1988.

Kommissionens forordning (EØF) nr. 2349/84 af 23. juli 1984.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(11) For at kunne forene hensynet til disse forskellige målsætninger er gruppefritagelsen

forbeholdt licensaftaler, der opfylder en række formelle betingelser. For det første dækker

gruppefritagelsesforordningen kun de specifikke aftaler, der er beskrevet i artikel 1, hvorved

fritagelsen holdes inden for forholdsvis snævre grænser. For det andet bygger fritagelsen på

den formodning, at enhver begrænsning, der intet har med genstanden for patentet at gøre,

potentielt fanges af artikel 81, stk. 1. For det tredje regulerer gruppefritagelsesforordningen

kontraktlige forhold ved at opstille tre kategorier af begrænsninger: (i) dem, der almindeligvis

ikke strider mod artikel 81, stk. 1, men hvis lovlighed præciseres ved hjælp af

gruppefritagelsen ("hvide klausuler"), (ii) dem, der strider mod artikel 81, stk. 1, og hvis

tilstedeværelse i aftalen vil få hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen ("sorte

klausuler"), og (iii) dem, der hverken er fritaget eller udtrykkeligt udelukket, og som derfor

må vurderes fra sag til sag ("grå klausuler"). For så vidt angår den sidste kategori opererer

gruppefritagelsesforordningen med en indsigelsesprocedure, ifølge hvilken Kommissionen

inden for en bestemt tidsfrist skal fastslå, om den anmeldte aftale kan henføres under

gruppefritagelsen eller ej (se artikel 4). Desuden kan Kommissionen i henhold til artikel 7

lade fordelen ved anvendelsen af forordningen bortfalde, hvis der er tale om aftaler, som har

visse virkninger, der er uforenelige med betingelserne i artikel 81, stk. 3. Ifølge artikel 7,

nr. 1, kan det bl.a. være tilfældet, når licenstageren har en markedsandel på over 40 %.

2.1

Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde

(12) Gruppefritagelsesforordningen dækker bestemte eksklusivlicensaftaler indgået mellem

kun to parter med henblik på fremstilling, anvendelse og markedsføring af licensproduktet

(artikel 1, stk. 1, og artikel 10, nr. 10). Den finder kun anvendelse, hvis licenstageren selv

fremstiller eller præsterer licensprodukterne (varer eller tjenesteydelser) eller lader dem

fremstille eller præstere for egen regning (betragtning nr. 8). Hermed udelukkes aftaler, der

udelukkende tjener et salgsformål (forhandlingsaftaler)

(13) Hvad

typen af intellektuelle ejendomsrettigheder

angår, finder gruppefritagelses-

forordningen kun anvendelse på rene eller blandede patent- og knowhow-licenser. Andre

intellektuelle ejendomsrettigheder (navnlig varemærkerettigheder, mønsterrettigheder og

ophavsrettigheder, f.eks. til software) er omfattet af forordningen i det omfang, "en sådan

supplerende licens […] kun indebærer accessoriske klausuler" (betragtning nr. 6, se også

artikel 1, stk. 1, og artikel 5, stk.1, nr. 4).

(14) Hvad

typen af aftale

angår, dækker gruppefritagelsesforordningen visse eksklusiv-

licensaftaler, som indebærer en forpligtelse for licensgiveren til ikke at udpege andre

licenstagere og/eller til ikke selv at udnytte den overførte teknologi på licensområdet og/eller

en forpligtelse for licenstageren til ikke at udnytte den overførte teknologi på licensgiverens

område (artikel 1, stk. 1, nr. 1, 2 og 3). Desuden giver gruppefritagelsesforordningen på visse

betingelser mulighed for fritagelse af aftaler, der yder enelicenstageren beskyttelse mod aktivt

og passivt salg fra licenstagere etableret på andre områder (artikel 1, stk. 1, nr. 4, 5 og 6)

(15) Licensaftaler, der ikke overholder denne model, er ikke dækket af gruppefritagelsen,

og kan kun fritages efter artikel 81, stk. 3, såfremt en individuel undersøgelse af den anmeldte

aftale giver grundlag herfor.

Som nævnt i indledningen er accessoriske bestemmelser om intellektuelle ejendomsrettigheder i

forhandlingsaftaler imidlertid dækket af forordning 2790/1999.

Desuden dækker artikel 1 under visse omstændigheder også to specifikke aftaletyper, nemlig patent- og

knowhow-licensaftaler, der forpligter licenstageren til kun at markedsføre licensprodukterne under

licensgiverens varemærke (artikel 1, stk. 1, nr. 7, og de såkaldte "brugslicenser" (artikel 1, stk. 1, nr. 8).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(16) Følgende typer licensaftaler er udtrykkeligt udelukket fra gruppefritagelsen, jf.

artikel 5:

(a)

"aftaler indgået mellem medlemmer af et patent- eller knowhow-fællesskab angående

fælles udnyttelse af teknologi" (artikel 5, stk. 1, nr. 1), undtagen når parterne ikke er pålagt

nogen områdebegrænsning hvad angår fremstilling, anvendelse og markedsføring af

licensprodukterne eller udnyttelsen af den overførte eller i fællesskab udnyttede teknologi

(artikel 5, stk. 2, nr. 2)

(b)

gensidige licensaftaler mellem parter, der er "konkurrenter med hensyn til de af aftalen

omfattede produkter" (artikel 5, stk. 1, nr. 3), undtagen når parterne ikke er pålagt nogen

områdebegrænsning hvad angår fremstilling, anvendelse og markedsføring af

licensprodukterne eller udnyttelsen af den overførte eller i fællesskab udnyttede teknologi

(artikel 5, stk. 2, nr. 2)

(c)

licensaftaler mellem konkurrerende virksomheder med interesser i et fælles

joint venture, hvor aftalen vedrører joint venturets aktiviteter (artikel 5, stk. 1, nr. 2), dog med

undtagelse af licensaftaler indgået mellem en af parterne og joint venturet, når de deltagende

virksomheders samlede markedsandel ikke overstiger 20 % (når joint venture-aftalen kun

omfatter produktion) eller 10 % (når joint venture-aftalen også omfatter distribution)

(artikel 5, stk. 2, nr. 1). Disse tærskler svarer til markedsandelstærsklerne i de tidligere

gruppefritagelsesforordninger om specialiserings- og F&U-aftaler

2.2

Regler gældende for bestemte begrænsninger

(17)

Territoriale begrænsninger.

Gruppefritagelsesforordningen dækker i henhold til

artikel 1, nr. 1, sådanne begrænsninger, der forhindrer licensgiveren og licenstageren i at

udnytte den overførte teknologi på hinandens eneområder. Udtrykket "udnytte" dækker

enhver form for anvendelse af den overførte teknologi, navnlig til produktion og såvel aktivt

som passivt salg af licensprodukterne på den anden parts område (artikel 10, nr. 10). Det skal

bemærkes, at disse bestemmelser dækker både aftaler indgået mellem ikke-konkurrenter og

aftaler mellem virksomheder, der konkurrerede på det samme licensprodukt- eller

teknologimarked før meddelelsen af licensen. Forordningen dækker endvidere territoriale

begrænsninger, der tjener til at beskytte en licenstager mod andre licenstageres aktive eller

passive salg (artikel 1, stk. 1 nr. 4, 5 og 6).

(18) Fritagelsen af disse territoriale begrænsninger er ledsaget af en tidsbegrænsning, der

varierer alt efter aftaletype og alt efter, om begrænsningen tjener til at beskytte licenstageren

og licensgiveren mod hinanden eller til at beskytte licenstageren mod andre licenstagere. Med

hensyn til licensgiver/licenstagerbeskyttelse i tilknytning til patentlicenser gælder fritagelsen,

så længe licensproduktet er beskyttet af parallelle patenter på de relevante områder (artikel 1,

stk. 2) Med hensyn til licensgiver/licenstagerbeskyttelse i tilknytning til knowhow-licenser

finder fritagelsen anvendelse i maksimalt ti år fra den dato, hvor licensproduktet blev

markedsført for første gang af en af licenstagerne (artikel 1, stk. 3). Med hensyn til

licenstager/licenstagerbeskyttelsen er fritagelsen for begrænsningerne på passivt salg

begrænset til "et tidsrum på højst fem år regnet fra den dato, hvor licensproduktet første gang

blev markedsført på fællesmarkedet af en af licenstagerne " (artikel 1, stk. 2 og 3), og det

Kommissionens forordning (EØF) nr. 417/85 og Kommissionens forordning (EØF) nr. 418/85. Disse

forordninger er blevet erstattet af Kommissionens forordning (EF) nr. 2658/2000 og Kommissionens

forordning (EF) nr. 2659/2000 (se fodnote 2). De nye forordninger opererer med højere

markedsandelstærskler på 20 % og 25 %.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

gælder både patent- og knowhow-licenser. Aftaler indeholdende territoriale begrænsninger af

en længere varighed end angivet ovenfor er ikke tilladt (artikel 3, nr. 7). Endelig er aftaler, der

indeholder begrænsninger, der forhindrer tredjeparter i at engagere sig i parallelhandel,

udelukket fra gruppefritagelsen, jf. artikel 3, nr. 3.

(19)

Kundefordeling.

Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 4, indeholder et forbud

mod aftalebestemmelser, hvorved parterne direkte eller indirekte fordeler kunderne mellem

sig inden for samme teknologiske anvendelsesområde eller på samme produktmarked, hvis

parterne er konkurrenter med hensyn til aftaleprodukterne. Desuden hedder det i betragtning

nr. 23, at "mellem aftaleparter, som ikke er indbyrdes konkurrenter, er sådanne begrænsninger

underlagt indsigelsesproceduren", hvilket vil sige, at de behandles som grå klausuler

(20)

Anvendelsesområde.

Forpligtelser, der begrænser udnyttelsen af den overførte

teknologi til et eller flere tekniske områder eller til et eller flere produktmarkeder, henføres

normalt ikke under artikel 81, stk. 1.

(21)

Produktionsbegrænsninger.

Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 5, siger, at

fritagelsen ikke finder anvendelse, når "den ene part pålægges begrænsninger med hensyn til

den mængde licensprodukter, han må fremstille eller sælge, eller antallet af handlinger, han

må foretage til udnyttelse af den overførte teknologi". Der findes to undtagelser fra denne

generelle udelukkelse fra gruppefritagelsen: Den første vedrører de såkaldte "brugslicenser",

hvor licenstageren kun må fremstille licensproduktet med henblik på at indbygge det i sine

egne produkter og med henblik på at videresælge det som reservedel til sine egne produkter

(artikel 1, stk. 1, nr. 8). Den anden undtagelse dækker de situationer, hvor licensen meddeles

med det ene formål at sikre en bestemt kunde en ekstra forsyningskilde (artikel 2, stk. 1,

nr. 13). Begrundelsen for disse to undtagelser er, at mængdebegrænsningerne i tilknytning til

"brugslicenser" eller "forsyningskildelicenser" falder uden for artikel 81, stk. 1, eftersom

formålet med sådanne aftaler "ikke er at tilvejebringe en uafhængig forsyningskilde på

markedet" (betragtning nr. 23). Desuden indeholder artikel 2, stk. 1, nr. 12, og betragtning

nr. 24 bestemmelser om de såkaldte "anlægslicenser", dvs. licenser, der begrænser udnyttelsen

af den overførte teknologi til et bestemt produktionsanlæg.

(22)

Prisbegrænsninger.

Alle direkte eller indirekte prisbegrænsninger falder uden for

gruppefritagelsens anvendelsesområde (artikel 3, nr. 1).

(23)

Forpligtelse til ikke at konkurrere.

Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 2,

indeholder et forbud mod alle sådanne forpligtelser, der forhindrer en part i "at konkurrere

[…] med den anden part, med virksomheder, der er forbundet med denne, eller med andre

virksomheder inden for områderne forskning og udvikling, fremstilling eller anvendelse og

afsætning af konkurrerende produkter". Ifølge artikel 2, stk. 1, nr. 18, kan der dog accepteres

"et forbehold om, at licensgiveren har ret til ophæve den eksklusive karakter af den meddelte

licens og ophøre med at meddele licenstageren licens på forbedringer […] samt et forbehold

om, at licensgiveren har ret til at kræve, at licenstageren godtgør, at den overførte teknologi

ikke anvendes til fremstilling af andre varer og udførelse af andre tjenesteydelser end de af

licensen omfattede", hvis licenstageren begynder at handle med konkurrerende produkter eller

teknologier. Desuden er forpligtelser for licenstageren "til at betale en mindsteafgift eller

fremstille en mindstemængde" (artikel 2, stk. 1, nr. 9) eller "til at fremstille og markedsføre

licensproduktet efter bedste evne" (artikel 2, stk. 1, nr. 17) omfattet af gruppefritagelsen.

Det betyder, at kundebegrænsninger får hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen, hvis der er

tale om en licensaftale mellem konkurrenter, mens det kun er disse specifikke begrænsninger, der falder

uden for gruppefritagelsen, hvis der er tale om en licensaftale mellem ikke-konkurrenter.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(24)

Koblingssalg.

I artikel 4, stk. 2, litra a), defineres koblingssalg som en forpligtelse for

licenstageren til "at acceptere […] andre licenser eller køb af varer eller ydelser, der ikke er

nødvendige af hensyn til en teknisk korrekt anvendelse af den overførte teknologi eller for at

sikre, at licenstagerens produktion opfylder de kvalitetsnormer […]". Gruppefritagelses-

forordningen betegner sådanne begrænsninger som "grå klausuler", der falder ind under

artikel 81, stk. 1. For at kunne fritages skal de første anmeldes, og de er omfattet af

indsigelsesproceduren. I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 5, er koblingssalg omfattet af

gruppefritagelsen, hvis koblingssalget vedrører produkter eller tjenesteydelser, og hvis de

pågældende produkter eller tjenesteydelser er "nødvendige" for at sikre en teknisk korrekt

udnyttelse af den overførte teknologi eller for at sikre, at licensproduktet lever op til bestemte

kvalitetskrav.

(25)

Grant-back-klausuler.

Gruppefritagelsesforordningens artikel 3, nr. 6, indeholder et

forbud mod, at licensgiveren forpligter licenstageren til at overdrage (dvs. sælge sine

intellektuelle ejendomsrettigheder knyttet til) forbedringer eller nye anvendelser af den

overførte teknologi. Artikel 2, stk. 1, nr. 4, godkender dog en forpligtelse for licenstageren til

at give licensgiveren licens på sådanne forbedringer eller nye anvendelser, forudsat at disse

forbedringer kan adskilles fra den oprindeligt overførte teknologi, at licensen på

forbedringerne ikke meddeles på eksklusivt grundlag, og at licensgiveren accepterer en

gensidig forpligtelse til at give licenstageren licens på sine egne forbedringer. Ikke-gensidige

grant-back-licenser og eksklusive grant-back-licenser på selvstændige forbedringer er hverken

fritaget eller direkte forbudt i henhold til gruppefritagelsesforordningen, men falder inden for

det grå område af bestemmelser, der kræver en individuel anmeldelse. Forskellen er den, at

mens en klausul, der stiller krav om direkte overdragelse af intellektuelle

ejendomsrettigheder, får hele aftalen til at falde uden for gruppefritagelsen, er det i

forbindelse med sidstnævnte former for grant-backs kun den specifikke klausul desangående,

der falder uden for gruppefritagelsens anvendelsesområde.

(26)

Klausul om ikke-anfægtelse.

I henhold til artikel 4 betragtes klausuler, der forbyder

licenstageren at anfægte den hemmelige eller væsentlige karakter af den overførte knowhow

eller gyldigheden af de overførte patenter, som "grå klausuler", der fordrer individuel

anmeldelse efter indsigelsesproceduren. Artikel 2, stk. 1, nr. 15, giver dog licensgiveren ret til

at opsige aftalen, hvis licenstageren anfægter gyldigheden af licensgiverens intellektuelle

ejendomsrettigheder.

ENERELLE PRINCIPPER FOR POLITIKKEN VEDRØRENDE INTELLEKTUELLE

EJENDOMSRETTIGHEDER OG KONKURRENCEPOLITIKKEN

(27) Forholdet mellem IER-politik og konkurrencepolitik er et emne, man længe har drøftet

i økonomiske og juridiske kredse. Det er almindeligt anerkendt, at det er vanskeligt at forene

hensynet til innovation med hensynet til konkurrence, og nogle hævder, at ethvert forsøg

herpå uundgåeligt vil ende i fiasko. Den væsentligste konfliktårsag, der normalt nævnes, er de

angiveligt indbyrdes modstridende mål for henholdsvis lovgivningen om intellektuelle

ejendomsrettigheder og konkurrencelovgivningen. I dette kapitel vil vi først se nærmere på

denne konfliktårsag, hvorefter vi vil analysere, hvordan IER-politikken og konkurrence-

politikken forenes i praksis i EU og USA.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

3.1

Er målene for henholdsvis IER-lovgivningen og konkurrencepolitikken

indbyrdes modstridende?

(28) Det er almindeligt anerkendt, at tidlig kopiering af en innovation eller gratis udnyttelse

af en innovators indsats ville underminere hele incitamentet til at innovere, og derfor

indrømmer IER-lovgivningen innovatorerne visse monopolrettigheder. IER-lovgivningen

giver innovatoren eneret til at udelukke andre fra at udnytte innovationen. Den eneret, som

IER-lovgivningen tilkender rettighedshaveren, kan, afhængigt af alternativerne på det

relevante marked, til gengæld styrke rettighedshaverens stilling på markedet og endda skabe

et monopol som defineret i konkurrencelovgivningen. Dette har givet anledning til

ovennævnte konfliktrisiko, da konkurrencelovgivningen forbyder det, som IER-lovgivningen

indrømmer rettighedshaveren.

(29) I princippet er der imidlertid kun tale om en øjensynlig kilde til konflikt. På det højeste

analyseniveau supplerer IER- og konkurrencelovgivningen hinanden, fordi de begge har til

formål at fremme forbrugernes velfærd. Formålet med IER-lovgivningen er at fremme den

tekniske udvikling, hvilket i sidste instans er til fordel for forbrugerne. Dette opnås ved at

finde den rette balance mellem over- og underbeskyttelse af innovatorernes indsats. Formålet

med IER-lovgivningen er ikke at fremme den enkelte innovators velfærd. Den ejendomsret,

som indrømmes via IER-lovgivningen, indrømmes for at forsøge at give innovatoren en

tilstrækkelig belønning for at stimulere hans kreativitet og opfindsomhed uden dog at forsinke

den opfølgende innovation eller føre til unødigt lange perioder med høje priser for

forbrugerne. Den opfølgende innovation kan blive forsinket, når innovationen består i en

forbedring af tidligere ideer, der allerede er patentbeskyttet. De unødigt lange perioder med

høje priser vil indtræffe, når innovationen gør det muligt for rettighedshaveren at vinde

markedsstyrke på de antitrust-markeder, hvor den intellektuelle ejendomsret udnyttes, og hvor

den intellektuelle ejendomsret beskytter denne monopolstilling i en periode, der er længere

end nødvendig for at stimulere den innovative indsats.

(30) For at finde den rette balance mellem under- og overbeskyttelse af innovatorerne

afviger intellektuelle ejendomsrettigheder fra såkaldt "normale" ejendomsrettigheder og er

normalt mindre absolutte end disse: de er ofte tidsbegrænset (patenter, ophavsret), de er nøje

afgrænset (ophavsret, varemærker), de er ikke beskyttet mod andres parallelle frembringelser

(ophavsret, knowhow), eller de mister deres værdi, når først de er ude i det åbne

(knowhow)

(31) Konkurrencepolitikken tjener til at fremme forbrugernes velfærd ved at beskytte

konkurrencen som drivkraften bag effektivt fungerende markeder, således at forbrugerne

sikres de bedst mulige produkter til den lavest mulige pris.

Det er usikkert, om varemærker overhovedet hører hjemme i denne sammenhæng. Som påpeget af

Pitofsky involverer varemærker "en økonomisk afvejning, der har forskellige konsekvenser for

antitrust-lovgivningen. Det økonomiske formål med varemærkelovgivningen er ikke generelt at

tilskynde til innovation og kreativitet, men består snarere i at mindske forbrugernes søgeomkostninger

ved at identificere varernes herkomst og dermed i at fremme kvalitet gennem beskyttelse af

virksomhedernes omdømme" (R. Pitofsky, Antitrust and Intellectual Property: Unresolved Issues at the

Heart of the New Economy,

Antitrust, Technology and Intellectual Property Conference,

University of

California, marts 2001). Man må imidlertid ikke glemme, at der ofte meddeles licens på varemærker

sammen med andre intellektuelle ejendomsrettigheder såsom knowhow og patenter.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(32) Det relevante spørgsmål handler derfor ikke om konflikt, men om komplementaritet

og eventuelle justeringer i en given sag. I hvilket omfang bør konkurrencepolitikken

intervenere og søge at forbedre den balance, som IER-lovgivningen har tilvejebragt? Med

hensyn til dette spørgsmål hersker der en vis enighed, men bestemt også nogle markante

uoverensstemmelser mellem de forskellige jurisdiktioner.

(33) Der hersker enighed om, at konkurrencepolitikken kan spille en positiv rolle i

forbindelse med udformningen af IER-lovgivningen. Konkurrencepolitisk ekspertise kan være

nyttig ved f.eks. fastlæggelsen af omfanget og varigheden af de rettigheder, der indrømmes i

henhold til IER-lovgivningen, dvs. ved ex ante-bestemmelsen af den balance, der skal søges i

IER-lovgivningen.

(34) Der hersker også enighed om, at konkurrencepolitikken skal udfylde sin normale rolle,

når intellektuelle ejendomsrettigheder benyttes på en måde, der er til skade for konkurrencen,

og som ikke længere blot består i blot at udnytte de intellektuelle ejendomsrettigheder.

Eksempelvis skal sager, hvor meddelelsen af licens gøres betinget af køb af et ikke-

patentbeskyttet produkt (koblingssalg) eller et konkurrenceforbud, behandles efter

konkurrencereglerne. Der hersker også almindelig enighed om, at i sådanne tilfælde skal

konkurrencepolitikken tage højde for specifikke immaterialretlige hensyn for at kunne

beskytte den dynamiske effektivitet ordentligt. For eksempel kan et konkurrenceforbud være

nødvendigt for at beskytte den overførte knowhows fortrolighed eller for at hindre den

pågældende knowhow i at komme licensgiverens konkurrenter i hænde.

(35) Der hersker imidlertid ingen enighed om, i hvilket omfang konkurrencepolitikken skal

blandes ind i udnyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder i individuelle sager, ikke blot i

relation til dominerende og ikke-dominerende virksomheders udnyttelse af deres intellektuelle

ejendomsrettigheder, men også i relation til deres meddelelse af licenser. Det er på dette

punkt, at der er markante forskelle mellem tilgangen i henholdsvis EU og USA. Generelt set

har EU's konkurrencepolitik sat flere grænser for udnyttelsen af intellektuelle

ejendomsrettigheder end den amerikanske konkurrencepolitik.

3.2

EU's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

(36) Det er allerede inden for en og samme jurisdiktion vanskeligt at definere IER-

politikkens og konkurrencepolitikkens respektive roller. I EU vanskeliggøres situationen af, at

meddelelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder stadig først og fremmest foregår på

nationalt plan

. På den ene side stiller traktatens artikel 295 (tidl. artikel 222) krav om, at EU

respekterer de ejendomsretlige ordninger i medlemsstaterne, og traktatens artikel 30 (tidl.

artikel 36) giver specifikt mulighed for at afvige fra traktatens bestemmelser om fri

Dette er dog ved at ændre sig langsomt i takt med, at EU-lovgivningen resulterer i ny eller harmoniseret

lovgivning om intellektuelle ejendomsrettigheder i samtlige EU-lande. Denne lovgivning dækker bl.a.

varemærker (Rådets direktiv 89/104/EØF af 21.12.1988), udlejnings- og udlånsrettigheder (Rådets

direktiv 92/100/EØF af 16.11.1992), harmonisering af beskyttelsestiden for ophavsret (Rådets direktiv

93/98/EØF af 29.10.1993), rettigheder i forbindelse med radio- og tv-udsendelse via satellit og

viderespredning pr. kabel (Rådets direktiv 93/83/EØF af 29.9.1993), retlig beskyttelse af databaser

(Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996), retlig beskyttelse af bioteknologiske

opfindelser (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/44/EF af 6.7.1998) og om retlig beskyttelse af

mønstre (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71/EF af 13.10.1998). Blandt den øvrige nye

lovgivning, der er til behandling, kan nævnes et forslag til direktiv om harmonisering af visse aspekter

af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet og et forslag til direktiv om

brugsmodelbeskyttelse af opfindelser. Desuden har Kommissionen for nylig vedtaget et forslag til

Rådets forordning om EF-patentet (KOM(2000) 412 endelig).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

bevægelighed, når disse bestemmelser strider mod hensynet til nationale intellektuelle

ejendomsrettigheder. På den anden side har Domstolen også understreget behovet for at

beskytte de grundlæggende principper om fri bevægelighed og konkurrence inden for EU.

Derfor skelner Domstolen mellem på den ene side meddelelsen eller forekomsten af den

intellektuelle ejendomsrettighed, der ikke kan påvirkes af reglerne om fri bevægelighed eller

konkurrencereglerne, og på den anden side udøvelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed,

der kan påvirkes af disse andre bestemmelser i traktaten.

(37) For eksempel understregede Domstolen i sagen vedrørende

Consten

Grundig,

artikel 30 og 295 "ikke udelukker, at fællesskabsretten kan have indflydelse på håndhævelsen

af den industrielle ejendomsret efter national lovgivning. Artikel 36 [nu artikel 30] … kan

ikke indskrænke anvendelsesområdet for artikel 85 [nu artikel 81]"

. I relation til artikel 295

fastslog Domstolen følgende: "den anfægtede [kommissions]afgørelse om ikke at bruge

nationale industrielle varemærkerettigheder til at hindre parallelimport berører ikke disse

rettigheders eksistens, men begrænser deres udøvelse, for så vidt dette er nødvendigt for

håndhævelsen af forbuddet i artikel 85, stk. 1 [nu artikel 81, stk. 1]"

(38) For så vidt angår distinktionen mellem eksistensen og udøvelsen af intellektuelle

ejendomsrettigheder har Domstolen udviklet et begreb, der omtales som den intellektuelle

ejendomsrettigheds "særlige genstand". Ved "den særlige genstand" forstås den centrale kerne

af rettigheder, som udgør selve den intellektuelle ejendomsrettighed. Nogle mener, at den

normale udnyttelse af en intellektuel ejendomsrettighed, nemlig at sikre rettighedshaveren

fordelen af rettighedens særlige genstand, bevarer rettighedens eksistens, og den kan ikke

anfægtes af traktatens konkurrenceregler

. Begreberne "særlig genstand" og "eksistens"

overlapper således hinanden, skønt det ikke altid er klart, hvordan udtrykkene "normal

udnyttelse" og "fordel" skal fortolkes i konkrete sager. Andre hævder, at "eksistens" kun

dækker medlemsstaternes ret til at bestemme betingelserne for meddelelse af intellektuelle

ejendomsrettigheder. Ifølge dette synspunkt kan udnyttelsen af den intellektuelle

ejendomsrettighed til at sikre rettighedshaveren fordelen af rettighedens særlige genstand i

princippet undersøges med udgangspunkt i konkurrencereglerne, men spørgsmålet kan også

falde uden for konkurrencereglerne af andre grunde, f.eks. fordi udnyttelsen af rettighederne

er objektivt berettiget

Consten og Grundig/Kommissionen,

Sml. 1966, s. 245. Se også

Parke Davis/Probel,

Sml. 1968, s. 55

Deutsche Grammophon,

Sml. 1971, s. 1147.

Se fodnote 12.

K. Coates & J. Finnegan, Intellectual Property, kapitel 8, afsnit 8.27, i J. Faull & A. Nikpay,

The EC

Law of Competition,

1999.

S.D. Anderman,

EC Competition Law and Intellectual Property Rights,

1998, kapitel 2.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(39) Med henblik på behandlingen af individuelle sager er det vigtigt at bemærke, at

Domstolen og Kommissionen altid har defineret begrebet "særlig genstand" snævert

. Det er

klart, at besiddelsen af en intellektuel ejendomsrettighed giver rettighedshaveren ret til at

meddele licens og opkræve licensafgifter. Domstolen og Kommissionen har imidlertid altid

været af den opfattelse, at licensbetingelserne kan falde ind under artikel 81 og 82.

(40) For eksempel følger det af artikel 82, at betingelserne knyttet til en licens ikke må

indebære en forskelsbehandling af licenstagere, og at de licensafgifter, de skal erlægge, ikke

må være excessive. I

Magill-dommen

fastslog Domstolen endda, at en virksomhed, der

indtager en dominerende stilling, under visse omstændigheder kan blive tvunget til at meddele

en tredjepart licens

(41) Det fremgår klart af Domstolens retspraksis og gruppefritagelsesforordningen, at

betingelserne knyttet til en licensaftale kan være omfattet af artikel 81, stk. 1. Det gælder

betingelser, der påvirker konkurrencen generelt, dvs. både intrabrand- og interbrand-

konkurrencen. Blandt de sorte klausuler i gruppefritagelsesforordningen finder man således

bl.a. interbrand-relaterede klausuler om forpligtelser til ikke at konkurrere og intrabrand-

relaterede klausuler om territoriale begrænsninger af en urimelig varighed og

prisbegrænsninger i forbindelse med salg af licensproduktet

(42) I gruppefritagelsesforordningen skelnes der ikke klart mellem, om licensaftalen er

indgået mellem konkurrenter eller ikke-konkurrenter, og den indeholder ikke nogen

sammenhængende tilgang til aftaler indgået mellem konkurrenter (se også afsnit 5.1).

Gruppefritagelsesforordningens tilgang til ikke-gensidige og gensidige licensaftaler mellem

konkurrenter er klausulbaseret, hvilket gør forordningens anvendelse afhængig af, om

aftalerne indeholder bestemte klausuler eller ej. Licensaftaler indgået mellem konkurrenter i

relation til et joint venture-selskabs aktiviteter er imidlertid kun dækket af

gruppefritagelsesforordningen, hvis deres markedsandele ikke overskrider en vis tærskel (se

afsnit 2.1. i denne rapport).

(43) Gruppefritagelsesforordningen er heller ikke tilstrækkelig entydig med hensyn til,

hvornår virksomheder kan betragtes som konkurrenter. "Konkurrerende producenter eller

producenter af konkurrerende produkter" er i artikel 10, nr. 17, defineret som "producenter,

der markedsfører produkter, som af forbrugerne anses at kunne udskiftes med eller substituere

licensprodukterne". Denne definition er generelt blevet fortolket som en forholdsvis

Med henblik på gennemførelse af EU-lovgivningen blev et patents særlige genstand defineret således af

Domstolen i sagen vedrørende

Centrafarm BV/Sterling Drug:

"at sikre indehaveren eneret til at udnytte

en opfindelse – for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser – med henblik på

fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til

tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning". Knowhow nyder ikke

nogen specifik retlig beskyttelse, men ejerne af knowhow kan beskytte den ved hjælp af den generelle

lovgivning om fortrolighed. Mens der ikke findes nogen enkeltstående definition på den særlige

genstand for ophavsrettigheder, peges der i Domstolens retspraksis på en række typiske elementer

såsom retten til at bestemme, hvor og hvornår et værk skal markedsføres for første gang (Gema-sagen),

retten til at kræve betaling for offentlig fremførelse (Coditel

II-sagen)

og retten til udlejning af et værk

(Warner

Brothers/Christiansen-sagen).

Se også Domstolens domme af 22.9.1998 i sag C-61/87

(Egmont

Film)

og af 28.4.1998 i sag C-200/96 (Metronome).

De forenede sager C-241/91P og C-242/91P,

Radio Telefis Eireann (RTE) og Independent Television

Publications Ltd (ITP) mod Kommissionen,

Sml. 1995-I, s. 74. Denne rapport vil ikke beskæftige sig

yderligere med spørgsmålet om anvendelse af artikel 82 på intellektuelle ejendomsrettigheder.

Det skal understreges, at det ikke altid er muligt at skelne mellem begrænsninger af henholdsvis

intrabrand- og interbrand-konkurrencen. Eksempelvis er det almindeligt anerkendt, at bindende

videresalgspriser kan påvirke både intrabrand- og interbrand-konkurrencen.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

vidtspændende definition af konkurrenter. Parter til en licensaftale, der var konkurrenter forud

for innovationen, betragtes fortsat som konkurrenter, selv når den produktionsproces eller det

patentbeskyttede produkt, hvorpå der er meddelt licens, repræsenterer et så epokegørende

gennembrud, at der uden licensen ikke længere ville optræde nogen konkurrence.

(44) Samspillet mellem IER-lovgivningen og EU's konkurrencelovgivning er især

kompliceret, når det handler om territoriale begrænsninger. For at kunne afgøre, om en

begrænsning af licenstagerens ret til aktivt eller passivt at markedsføre licensprodukterne på

licensgiverens eller andre licenstageres område falder ind under artikel 81, stk. 1, er det

nødvendigt at se nærmere på spørgsmålet om konsumptionen af den intellektuelle

ejendomsrettighed. En licenstager kan opponere mod, at licensproduktet importeres på hans

licensområde, hvis produktet er blevet markedsført uden licensgiverens samtykke. Dette

princip finder anvendelse på tredjeparters (producenters eller forhandleres) eksport til

licenstagerens område, når de pågældende tredjeparter har markedsført produktet uden

licensgiverens samtykke. Det finder ikke anvendelse i forbindelse med eksport foretaget af

tredjepartsforhandlere, der har fremskaffet produktet hos andre licenshavere eller hos

licensgiveren og dermed med sidstnævntes samtykke. Det finder heller ikke anvendelse i

forbindelse med eksport foretaget af andre licenshavere eller licensgiveren selv, for også i det

tilfælde markedsføres produktet med licensgiverens samtykke. Spørgsmålet om, i hvilket

omfang en licensaftale må begrænse licensgiverens eller licenstagerens aktive eller passive

salg af licensproduktet på henholdsvis licenstagerens og licensgiverens område eller på andre

licenstageres områder, må derfor behandles med udgangspunkt i artikel 81.

(45) Det kan konkluderes, at EU's konkurrencepolitiske tilgang til licensaftaler rent faktisk

anerkender eksistensen af det monopol, som indrømmes via IER-lovgivningen, men det

betyder ikke, at udøvelsen eller udnyttelsen af dette monopol ikke kan granskes nærmere med

udgangspunkt i konkurrencereglerne. Licensgiveren og licenstagerne er særskilte

virksomheder og behandles også som sådanne. Ifølge konkurrencereglerne kan der ikke

accepteres en hvilken som helst begrænsning, der giver licensgiveren mulighed for at

maksimere udbyttet af sit monopol. Det er oplagt, at licensgiveren, for at få maksimalt

udbytte af sit monopol, måske vil forsøge at pålægge licenstagerne visse begrænsninger med

hensyn til deres prissætning, output eller de geografiske områder eller kunder, på hvilke eller

til hvem de må sælge licensproduktet, men sådanne begrænsninger kan meget vel være i strid

med EU's konkurrenceregler.

3.3

USA's konkurrencepolitik for så vidt angår intellektuelle ejendomsrettigheder

(46) Den amerikanske fremgangsmåde er fastlagt i de "Antitrust Guidelines for the

Licensing of Intellectual Property", som landets justitsministerium og Federal Trade

Commission har udsendt (i det følgende benævnt "de amerikanske retningslinjer")

, og den

adskiller sig fra fremgangsmåden i EU. De amerikanske retningslinjer bygger på tre generelle

principper: (a) i konkurrencepolitiske analyser ligestilles intellektuel ejendom med enhver

anden form for ejendom, (b) det formodes ikke, at intellektuel ejendom fører til

markedsstyrke, og (c) licensaftaler anses generelt at være befordrende for konkurrencen

. Der

kan opstå bekymringer for konkurrencen, når licensaftalen begrænser konkurrencen mellem

virksomheder, der ville have været faktiske eller med al sandsynlighed potentielle

konkurrenter uden licensaftalen (virksomheder, mellem hvilke der består et horisontalt

Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property

udsendt af det amerikanske

justitsministerium og Federal Trade Commission i april 1995.

De amerikanske retningslinjer, sektion 2.0.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

forhold)

. Rettighedshaveren vil ikke være forpligtet til at skabe konkurrence om hans egen

teknologi og bør derfor i princippet frit kunne indsætte sådanne restriktioner i en licensaftale,

der giver ham mulighed for at gøre alt det, han også kunne have gjort på egen hånd. Den

amerikanske tilgang anerkender ikke blot eksistensen af det monopol, som indrømmes via

IER-lovgivningen, men anerkender generelt også rettighedshaverens ret til at udnytte

rettigheden til fulde ved i licensaftaler at indføje alle de restriktioner, der er nødvendige for at

høste det fulde udbytte af den intellektuelle ejendomsrettighed.

(47) Konkurrencepolitikken begrænser licensgiverens frihed i to henseender. For det første

kan konkurrencemyndighederne skride ind, når begrænsningerne i en licensaftale finder

anvendelse på ikke-patentbeskyttede produkter eller produktionsmetoder. Hvis f.eks.

licensgiveren har patent på produktionsmetoden, men ikke på det produkt, som licenstageren

producerer, da betragtes fastsættelsen af licenstagerens salgspris på produktet som ulovlig

vertikal prisfastsættelse i henhold til konkurrencereglerne

. Tilsvarende gælder det, at når

licensaftalen pålægger licenstageren et konkurrenceforbud, der forhindrer licenstageren i at

producere eller markedsføre konkurrerende produkter, da behandles dette forbud på lige fod

med tilsvarende klausuler i andre vertikale aftaler. Det samme er tilfældet, når licensaftalen

forpligter licenstageren til at aftage en anden vare eller tjenesteydelse.

(48) For det andet – og hvad der er endnu vigtigere – kan konkurrencemyndighederne

skride ind, når licensaftalen skader konkurrencen mellem virksomheder, der uden aftalen ville

have været faktiske eller potentielle konkurrenter. I det tilfælde gælder det, at hvis

licensaftalen har negative konsekvenser for priserne på eller mængden og kvaliteten af varer

og tjenesteydelser på aktuelle eller fremtidige markeder, behandles dette med udgangspunkt i

konkurrencereglerne. Dette vedrører for det første de situationer, hvor licensgiveren og

licenstageren også uden licensaftalen ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter,

dvs. i situationer, hvor der allerede består og fortsat vil bestå et horisontalt

konkurrenceforhold mellem licensgiveren og licenstageren. For det andet vedrører det også

licensaftaler, der f.eks. i kraft af en klausul om konkurrenceforbud/eneforhandling holder

licensgiverens konkurrenter ude fra markedet (afskærmningseffekt). For det tredje kunne det i

princippet også vedrøre licensaftaler i situationer, hvor der består et horisontalt

konkurrenceforhold mellem licenstagerne

(49) I praksis beskæftiger de amerikanske retningslinjer sig kun med de første to

situationer. Hvad klausuler om konkurrenceforbud angår, er det allerede blevet nævnt, at disse

kan anfægtes efter de amerikanske antitrust-regler, da sådanne klausuler ikke har noget med

udnyttelsen af den intellektuelle ejendomsrettighed at gøre, men angår andre produkter eller

processer, der ikke er omfattet af den intellektuelle ejendomsrettighed. Den primære

konkurrencemæssige bekymring er, om konkurrenterne til licensgiveren holdes ude fra

markedet.

(50) Med hensyn til den situation, hvor licensgiveren og licenstageren også uden

licensaftalen ville have været faktiske eller potentielle konkurrenter på de berørte markeder, er

de amerikanske retningslinjer navnlig rettet mod falske licensaftaler, der tjener til at tilsløre et

De amerikanske retningslinjer, sektion 3.1.

Se W.K. Tom, Background Note, s. 38,

Roundtable on Competition Policy and Intellectual Property

Rights,

Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997, og N.T. Gallini & M.

Trebilcock, Intellectual Property Rights and Competition Policy: A Framework for Analysis of

Economic and Legal Issues, s. 339 og 344-345,

Roundtable on Competition Policy and Intellectual

Property Rights,

Committee on Competition Law and Policy, OECD, oktober 1997.

De amerikanske retningslinjer, sektion 3.1, 3.3 og 4.1.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

kartel. Hvis for eksempel den overførte fremstillingsproces eller det overførte

patentbeskyttede produkt ikke repræsenterer en økonomisk forbedring i forhold til

eksisterende teknologier eller ikke-patentbeskyttede produkter, og patentet ikke er et

blokerende patent, da vil licensaftalen almindeligvis ikke indebære en nyttig overførsel af

teknologi og ikke føre til en effektivitetsforøgende integration af økonomisk virksomhed

Aftalen vil blive anfægtet under "per se-reglen", hvis den fører til prisfastsættelse, fordeling af

markeder eller kunder, indskrænkning af produktionen eller boykot af bestemte grupper.

(51) Hvis en licensaftale mellem konkurrenter ikke indeholder sådanne oplagt

konkurrenceskadelige per se-begrænsninger, vil de normalt ikke blive anfægtet, hvis

"licensgiverens og licenstagerens kombinerede markedsandel ikke overskrider 20 % på hvert

af de relevante markeder, der berøres mærkbart af begrænsningen"

. Over denne

sikkerhedstærskel på 20 % finder den såkaldte "rule of reason" anvendelse, hvilket betyder, at

der først foretages en nærmere undersøgelse af, om den pågældende begrænsning er eller kan

forventes at blive til skade for konkurrencen. Hvis det viser sig at være tilfældet, vil der blive

foretaget en vurdering af, om begrænsningen med rimelighed kan betragtes som nødvendig

for at opnå en effektivitetsgevinst til fordel for konkurrencen. Det vil blive undersøgt, om der

findes "… praktiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer … Hvis det

med al tydelighed viser sig, at parterne kunne have opnået samme effektivitetsgevinst med

midler, der er betydeligt mindre konkurrencebegrænsende, vil konkurrencemyndighederne

ikke tillægge parternes påstand om effektivitetsgevinster nogen større vægt. I forbindelse med

denne vurdering vil konkurrencemyndighederne imidlertid ikke begynde at lede efter et i

teorien mindre konkurrencebegrænsende alternativ, der ikke vil være realistisk i den konkrete

forretningsmæssige situation, som parterne måtte blive konfronteret med i fremtiden … Hvis

begrænsningen med al rimelighed kan betragtes som nødvendig, vil konkurrencemyndig-

hederne veje de konkurrencefremmende effektivitetsgevinster mod de konkurrencebegræn-

sende virkninger for at finde frem til den sandsynlige nettoeffekt for konkurrencen på hvert af

de relevante markeder"

(52) Parter til en licensaftale, der var konkurrenter forud for innovationen, betragtes ikke

længere som konkurrenter, når den overførte produktionsproces eller det overførte

patentbeskyttede produkt repræsenterer et så epokegørende gennembrud, at der uden

licensaftalen ikke længere ville herske nogen konkurrence. Førnævnte sikkerhedszone og

anvendelsen af den såkaldte "rule of reason", når parternes markedsandel overstiger 20 %, er

derfor af særlig relevans for de licensaftaler, hvor den overførte fremstillingsproces eller det

overførte patentbeskyttede produkt rent faktisk kun repræsenterer en begrænset økonomisk

forbedring i forhold til eksisterende teknologier eller ikke-patentbeskyttede produkter. Hvis

der i det tilfælde består et horisontalt konkurrenceforhold mellem parterne uden licensaftalen,

bliver det relevant at måle parternes kombinerede markedsandel, at undersøge, om

begrænsningerne er nødvendige, og at veje de positive virkninger mod de negative

De amerikanske retningslinjer, sektion 3.4, eksempel 7. Se også FTC's anfægtelse af en patentpulje

mellem Summit Technology og VISX (FTC Dkt. No. 9286 (23. februar 1999),

Agreement Containing

Consent Order to Cease and Desist

og FTC’s

Analysis to Aid Public Comment)

og Justitsministeriets

Business Review Letters

angående MPEG- og DVD- patentpuljerne (Business

Review Letters

fra Joel I.

Klein til Garrad R. Beeney af henholdsvis 26. juni 1997 og 16. december 1998).

De amerikanske retningslinjer, sektion 4.3.

De amerikanske retningslinjer, sektion 4.2.

W. Tom, s. 27-28.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(53) For at kunne anvende markedsandelstærsklen på 20 % er det nødvendigt at få fastslået,

om licensens negative virkninger kun gør sig gældende på produktmarkeder, eller om licensen

også har en effekt på teknologimarkeder eller på konkurrencen inden for forskning og

udvikling. I førstnævnte tilfælde er det kun nødvendigt at beregne markedsandelene på de

relevante produktmarkeder. I sidstnævnte tilfælde er det også nødvendigt at beregne

markedsandele på de relevante teknologi- og innovationsmarkeder. Hvis der i dette tilfælde

ikke er adgang til oplysninger om markedsandele, eller hvis tallene ikke giver et korrekt

billede af konkurrencesituationen, vil sikkerhedszonen blive defineret med udgangspunkt i

antallet af selvstændige konkurrerende teknologier eller forskningsforetagender, der råder

over det fornødne specialudstyr. Hvis begrænsningen ikke er til oplagt skade for

konkurrencen, og der findes fire eller flere konkurrerende teknologier eller

forskningsforetagender foruden parterne til licensaftalen, da anses aftalen at falde inden for

sikkerhedszonen.

3.4

En sammenligning

(54) I USA skelnes der klart mellem licensaftaler indgået mellem konkurrenter og

licensaftaler indgået mellem ikke-konkurrenter, og ud fra denne skelnen drages der visse

konkurrencepolitiske konklusioner. Den amerikanske tilgang medfører en meget lemfældig

behandling af begrænsninger, der vedrører udnyttelsen af selve den intellektuelle

ejendomsrettighed, når licensgiveren og licenstageren ikke er faktiske eller potentielle

konkurrenter. I den situation anses begrænsninger med hensyn til licenstagerens område,

produktion, anvendelsesområde og under visse omstændigheder endda prissætning at være

rimelige redskaber for licensgiveren i hans bestræbelser på at maksimere indtægterne fra den

intellektuelle ejendomsrettighed. Dette falder fint i tråd med den p.t. mindre restriktive

holdning i USA til vertikale aftaler mellem konkurrenter generelt, så længe de ikke vedrører

prisfastsættelse. Mens vertikal prisfastsættelse generelt set betragtes som en per se-

begrænsning i den amerikanske konkurrencelovgivning, og de amerikanske retningslinjer

siger, at dette også er tilfældet, når en licensgiver, der er indehaver af intellektuelle

ejendomsrettigheder knyttet til et bestemt produkt, fastsætter licenstagerens videresalgspris på

det pågældende produkt, hedder det samtidig i de amerikanske retningslinjer, at indehaveren

af et produktpatent har ret til i en produktionslicensaftale at fastætte licenstagerens indledende

salgspris på det patentbeskyttede produkt

(55) I EU er holdningen til begrænsninger forbundet med udnyttelsen af selve den

intellektuelle ejendomsrettighed mindre lempelig, når de findes i aftaler mellem ikke-

konkurrenter. Dette afspejler den større betydning, som EU's konkurrencelovgivning tillægger

intrabrand-restriktioner generelt og territoriale restriktioner i særdeleshed. Der lægges stor

vægt på beskyttelsen af intrabrand-konkurrencen, da distributionsomkostningerne tegner sig

for en stor del af den endelige pris på de fleste produkter, hvorfor større konkurrence mellem

distributører kunne bidrage til at mindske disse omkostninger. Der er også tale om en

anerkendelse af, at der kan bestå et horisontalt konkurrenceforhold mellem licenstagerne

Dette forhold forklarer sandsynligvis, hvorfor denne frihed til at fastsætte licenstagerens pris er blevet

indskrænket i visse domme; se Tom, s. 38, Gallini & Trebilcock, s. 339, de amerikanske retningslinjer,

sektion 5.2.

I de amerikanske retningslinjer anerkendes muligheden for, at forholdet mellem licenstagere kan være

et horisontalt forhold, men de synes samtidig at se bort fra de konkurrencemæssige konsekvenser heraf,

idet de giver grundlag for en meget lempelig behandling af territoriale begrænsninger, så længe

licensgiveren og licenstageren ikke er konkurrenter.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Der lægges større vægt på territoriale restriktioner, navnlig som følge af den ekstra

markedsintegrationsmålsætning, der ligger i EU's konkurrencepolitik

(56) Forskellene mellem den politik, der føres i henholdsvis USA og EU, er mindre

markante, når det drejer sig om begrænsninger, der intet har med udnyttelsen af selve den

intellektuelle ejendomsrettighed at gøre, f.eks. konkurrenceforbud og koblingssalg. Sådanne

begrænsninger falder ind under konkurrencereglerne i såvel USA som EU. I USA tages der

hensyn til parternes markedsstyrke og konkurrencestrukturen på det relevante antitrust-

marked som led i den tilgang, der bygger på "rule of reason". Mens det samme er tilfældet i

EU for så vidt angår vertikale aftaler generelt under gruppefritagelsesforordning

nr. 2790/1999 og retningslinjerne for vertikale begrænsninger, befinder sådanne

begrænsninger sig på den sorte eller grå liste i gruppefritagelsesforordningen.

(57) Der optræder igen mere markante forskelle mellem EU's og USA's politik med hensyn

til licensaftaler mellem konkurrenter. I USA opererer man med en såkaldt sikkerhedszone

defineret med udgangspunkt i en markedsandelstærskel, mens det kun er tilfældet i

gruppefritagelsesforordningen, når det drejer sig om licensaftaler med relation til joint

ventures. Andre licensaftaler mellem konkurrenter er ofte udelukket fra gruppefritagelses-

forordningens anvendelsesområde på grund af de specifikke klausuler, de indeholder. I USA

opererer man desuden med en snævrere definition til at afgøre, om virksomheder skal

betragtes som konkurrenter eller ej.

(58) Sammenfattende kan det konstateres, at der i USA er sat snævrere grænser for

konkurrencepolitikkens mulighed for at gribe ind over for licensaftaler mellem ikke-

konkurrenter. Det betyder, at en licensgiver i USA har større sikkerhed for at kunne udnytte

sin intellektuelle ejendomsrettighed, når meddelelsen af licens finder sted mellem ikke-

konkurrenter. Hvis det formodes, at man i IER-lovgivningen har fundet den rette balance

mellem over- og underbeskyttelse af innovatorernes indsats, bidrager denne tilgang til at

stimulere innovationen. Denne formodning er imidlertid ikke nødvendigvis korrekt i alle

tilfælde. Forskellen i forhold til tilgangen i EU bør heller ikke overdrives, da EU's

konkurrencepolitik i mange tilfælde tillader de samme intrabrand-begrænsninger, men

fastholder muligheden for, under bestemte forhold, at intervenere, når det anses at være

nødvendigt. Endelig er den amerikanske tilgang mere kohærent for så vidt angår licensaftaler

mellem konkurrenter.

NVENDELSEN AF GRUPPEFRITAGELSESFORORDNINGEN

(59) Kommissionen har gennemført en undersøgelse for at få større klarhed over, hvordan

de nuværende regler har fungeret siden deres vedtagelse. Der blev udsendt et spørgeskema til

industrien og forbrugerorganisationer, visse forskningsintensive virksomheder, specialiserede

organisationer og advokatfirmaer. Desuden blev Kommissionens erfaringer med den praktiske

anvendelse af gruppefritagelsesforordningen gennemgået. Endelig blev medlemsstaternes

konkurrencemyndigheder anmodet om at indsende oplysninger om deres aktuelle praksis med

hensyn til licensaftaler om intellektuelle ejendomsrettigheder. Resultaterne af denne

undersøgelse gennemgås nedenfor.

Retningslinjer for vertikale begrænsninger, punkt 7.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

4.1

Bemærkninger fra interesserede parter

(60) Det spørgeskema, der blev udsendt til interesserede parter, tjente til at indsamle

faktuelle oplysninger om såvel de hovedaspekter som de nye forhold, der kendetegner

teknologilicensområdet. Det tjente desuden til at få et indtryk af tredjeparters opfattelse af,

hvordan gruppefritagelsesforordningen fungerer. Kommissionen modtog svar fra individuelle

virksomheder fra mange forskellige industrigrene (f.eks. elektronikindustrien, maskinindu-

strien, medicinalindustrien, sundhedsindustrien, den kemiske industri og fødevareindustrien)

og fra industriorganisationer, specialorganisationer og advokatfirmaer

4.1.1

Bemærkninger til den aktuelle licensgivning

(61) Det fremgår af et flertal af bemærkningerne, at licensgivningen har forandret sig

betydeligt de sidste ti år, både kvalitativt og kvantitativt. Denne udvikling synes at have været

særlig markant inden for bestemte dele af industrien (f.eks. inden for elektronik, medicinske

teknologier, nye materialer og nanoteknologi).

(62) Med hensyn til den kvantitative udvikling understreges det i de fleste bemærkninger,

at virksomhederne generelt set meddeler licens på deres teknologier hyppigere i dag end

førhen. Der meddeles licens på flere typer af teknologier, og antallet af licenser på en og

samme teknologi er også steget. Behovet for at kompensere for de høje omkostninger

forbundet med patentporteføljer ved hjælp af indtægter fra licensafgifterne nævnes som en af

årsagerne til denne udvikling. Desuden har nogle parter tilkendegivet, at behovet for at

erhverve licenser ("licensing-in") er blevet større i takt med stigningen i efterspørgslen efter

nye teknologiske produkter, som virksomhederne ikke selv har kapacitet til at udvikle.

(63) Denne stigning i antallet af licenser, der meddeles, synes at gå hånd i hånd med den

generelle stigning i virksomhedernes investeringer i F&U-projekter. F&U-udgifterne varierer

betydeligt industrigrenene imellem. For de fleste af de virksomheder, der besvarede

spørgeskemaet, udgør de 5-10 % af deres samlede årsomsætning. Inden for visse

industrigrene (f.eks. lægemiddelindustrien og sundhedsindustrien) har de tendens til at være

meget høje. Skønt indtægterne fra licensafgifter generelt repræsenterer en lille brøkdel af

virksomhedernes samlede omsætning (1 % eller mindre), yder de ikke desto mindre et

væsentligt bidrag til dækningen af deres F&U-investeringer.

(64) Det skal endvidere bemærkes, at visse virksomheder på det seneste har udformet mere

strukturerede patentstrategier som reaktion på den stigende betydning, som IER-ejerskab og

licensgivning spiller for fastholdelsen af deres position på markedet. Mens de intellektuelle

ejendomsrettigheder tidligere blev anvendt til at forhindre konkurrenter i at benytte

patentbeskyttet innovation, anvendes de nu også som led i mere omfattende

forretningsstrategier. De anvendes f.eks. til at lukke hele områder af for konkurrence

(blokeringsstrategier), og patenterne anvendes til at sætte standarder for industrien. Da mange

virksomheder i stigende grad betragter deres intellektuelle ejendomsrettigheder som

omsættelige kapitalaktiver, indtager IER-management og forvaltningen af patentporteføljer

hyppigere og hyppigere en central placering i virksomhedernes forretningsstrategier. Det

fremgår af nogle af de indsendte bemærkninger, at udviklingen går i retning af, at viden bliver

Der blev udsendt 150 spørgeskemaer, og Kommissionen modtog svar fra omkring en fjerdedel af

adressaterne, enten direkte eller indirekte gennem deres organisationer. Skønt svarene måske ikke kan

betragtes som værende repræsentative, har de oplysninger, Kommissionen har modtaget, været nyttige i

forbindelse med udarbejdelsen af denne rapport og forberedelsen af den offentlige høring, der vil finde

sted efter offentliggørelsen af rapporten.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

mindre og mindre offentlig tilgængelig og i stigende grad beskyttes af intellektuelle

ejendomsrettigheder.

(65) En enkelt organisation er af den modsatte opfattelse, nemlig at der er sket et generelt

fald i antallet af meddelte licenser i EU, skønt antallet af licenser meddelt af

uddannelsesinstitutioner er stigende. Dette fald afspejler efter sigende bl.a. det forhold, at

mange virksomheder har flyttet deres fremstillings- og forskningsaktiviteter til oversøiske

markeder. Samtidig synes offentlige forskningsinstitutter og højere læreanstalter at have

indset, at de oplysninger, de tidligere stillede til rådighed for offentligheden, kan være af en

vis værdi, og de søger derfor at beskytte disse oplysninger så vidt muligt og at forvalte den

deraf følgende intellektuelle ejendom gennem "spin-out"-virksomheder.

(66) Stort set alle bemærkninger peger i retning af, at sammenlignet med licensgivning

forbliver det direkte salg af intellektuelle ejendomsrettigheder den mindst foretrukne løsning

for rettighedshaverne. I nogle af de indsendte bemærkninger hedder det, at overdragelser af

intellektuelle ejendomsrettigheder formentlig kun repræsenterer omkring 20 % af samtlige

IER-transaktioner, mens de resterende 80 % består af licenser. Licensafgiftsindtægter, der er

lavere end udgifterne forbundet med at vedligeholde og beskytte intellektuelle

ejendomsrettigheder, en ringe sandsynlighed for markedssucces og rettighedshaverens

udtræden af markedet er de væsentligste årsager til, at virksomheder vælger at overdrage

deres intellektuelle ejendomsrettigheder snarere end at meddele licens på dem.

(67) Med hensyn til den kvalitative udvikling peger de fleste bemærkninger i retning af, at

licensordningernes art og type har forandret sig betydeligt de seneste år. Navnlig understreges

det, at der nu er behov for en større samarbejdsindsats og mere komplekse licensordninger for

at følge med den stadig mere komplekse teknologiske udvikling. De nye teknologier bygger

ofte på viden og metoder hentet fra mange forskellige discipliner, hvilket tvinger

virksomhederne til at samarbejde for at drage fordel af de komplementære færdigheder, som

andre virksomheder eller offentlige forskningsinstitutter ligger inde med. Således er

eksempelvis samlingen af licenser i pakker, teknologipuljer og gensidige licenser blevet mere

almindelige, bl.a. også som følge af spredningen af blokerende patenter på mange

rettighedshavere verden over.

(68) Meddelelsen af licenser synes desuden at have antaget en mere global karakter de

seneste år. Navnlig har globaliseringen og de deraf følgende omlægninger af virksomhedernes

forretningsstrategier også haft konsekvenser for forskningen og udviklingen. Store

virksomheder, der allerede i mange år har rådet over produktionsfaciliteter i flere lande,

begynder nu også at blive mere internationalt indstillet, når det gælder deres

forskningsindsats. Desuden involverer en række store "verdensprojekter" (såsom den

internationale rumstation, det humane genomprojekt, den medicinske forskning, hav- og

klimaforskningen, energi og telekommunikation) alle et omfattende internationalt samarbejde.

(69) Med hensyn til typen af intellektuelle ejendomsrettigheder betragtes patenter og

knowhow normalt som de meste relevante genstande for licensaftaler. Licenser på

ophavsrettigheder omtales ofte som værende vigtige, især i forbindelse med

softwareprogrammer og computerstyrede opfindelser. Licenser på mønstre betragtes som

vigtige for visse sektorer, men mindre vigtige for andre. Varemærkelicenser er ofte

accessoriske i forhold til knowhow-licensaftaler eller til forhandlings- og produktionsaftaler.

(70) De svar, som Kommissionen har modtaget, viser også, at der er sket en vis udvikling

med hensyn til, hvad der kan være afgørende for rettighedshaverens beslutning om at meddele

licens eller en producents beslutning om at søge licens. For rettighedshavernes vedkommende

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

findes der de klassiske begrundelser for meddelelse af licens såsom ønsket om at trænge ind

på et nye produktmarked eller muligheden for at kombinere komplementære

produktionsfærdigheder, navnlig når rettighedshaveren mangler produktionsudstyr. Desuden

lægger rettighedshaverne stadig større vægt på muligheden for, via meddelelsen af licenser, at

skabe nye standarder for industrien, at danne teknologipuljer eller samle licenser i pakker, at

rydde blokerende patenter af vejen og at bilægge tvister, der skyldes overlappende patenter.

Utilstrækkeligt kendskab til lokale markedsforhold eller manglende distributions- eller

markedsføringskapacitet synes at være mindre afgørende for beslutningen om at meddele

licens. I nogle bemærkninger peges der også på, at det at meddele licens på visse aktiviteter

hænger sammen med ønsket om at opnå stordriftsfordele eller fastholde en markedsstilling for

egen teknologi eller dele risikoen forbundet med udnyttelsen af denne teknologi.

(71) For licenstagernes vedkommende synes det største incitament til at søge licens at bestå

i, at vedkommende dermed får mulighed for at kombinere sine færdigheder med

rettighedshaverens, hvis teknologi kan give licenstageren adgang til et nyt produktmarked

eller mulighed for at fastholde sin stilling i konkurrencen og samtidig mindske sine

omkostninger. Det er især tilfældet, når licenstageren befinder sig i en situation, hvor hans

egenudvikling blokeres af tredjeparters intellektuelle ejendomsrettigheder, eller opdager, at

hans egenudvikling koster mere, end hvad det vil koste at købe teknologien hos tredjeparter.

Konkrete eller potentielle tvister om overlappende patentkrav og muligheden for at rydde

blokerende patenter af vejen nævnes ofte som vigtige faktorer

. I nogle bemærkninger

antydes det, at det at tage licens på visse aktiviteter også kan hænge sammen med

fastsættelsen af en ny standard for industrien, dannelsen af en patentpulje eller tilvejebringelse

af stordriftsfordele.

(72) For ikke at styrke deres konkurrenters stilling synes rettighedshaverne desuden at være

mest tilbøjelige til at meddele licenser til virksomheder, de ikke konkurrerer med, medmindre

meddelelsen af en licens tjener til at bilægge en reel eller potentiel tvist om modstridende

patentkrav. For licenstagerne synes partnerens type derimod at være mindre relevant, og deres

incitament til at søge licens skal snarere søges i den overførte teknologis karakter end i

ophavsvirksomhedens stilling i konkurrencen.

(73) Hvad endelig angår de investeringer, der i dag er forbundet med licenstransaktioner,

fremgår det af de bemærkninger, som Kommissionen har modtaget, at licensgivernes udgifter

i forbindelse med meddelelsen af en licens (ekskl. F&U-omkostninger) hovedsagelig består i

udgifter til beskyttelse af den overførte teknologi (sagsanlæg som følge af misbrug osv.) og til

løbende forbedringer af teknologien og efteruddannelse af de ansatte. Licenstagernes udgifter

omfatter licensafgifter og investeringer i forbedringer af den overførte teknologi, udgifter til

markedsføring af og reklamering for licensprodukterne og, i mindre omfang, udgifter

forbundet med uddannelsen af forhandlere og til udskiftning af fysisk produktionsudstyr.

4.1.2

Bemærkninger til gruppefritagelsesforordningen

(74) Interesserede

parter

blev

anmodet

tilkendegive,

hvordan

gruppefritagelsesforordningen efter deres opfattelse fungerede. Spørgsmålene var af generel

karakter og havde først og fremmest til formål:

Intellektuelle ejendomsrettigheder betragtes som gensidigt blokerende, når rettighedshaverne ikke kan

udnytte deres egne intellektuelle ejendomsrettigheder uden at krænke andres intellektuelle

ejendomsrettigheder.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

–

at afdække de problemer og fordele, som industrien havde oplevet i forbindelse med

anvendelsen af gruppefritagelsesforordningen

at vurdere, om de policy-mål, der var baggrunden for gruppefritagelsesforordningen

(dvs. udvikling og spredning af innovation i hele EU og beskyttelse af den effektive

konkurrence inden for teknologisk nye og forbedrede produkter), blev opfyldt i

praksis

at få fastslået, om der var behov for at justere Kommissionens tilgang til

teknologilicenser.

–

Spørgeskemaet fokuserede tillige på specifikke emner i relation til individuelle bestemmelser

i gruppefritagelsesforordningen. De synspunkter, der blev tilkendegivet som svar på disse

specifikke spørgsmål, er inkorporeret i analysen i kapitel 5 i denne rapport. Generelt fremgår

det af langt de fleste bemærkninger, at trods de fordele, den frembyder, er

gruppefritagelsesforordningen kendetegnet ved en række mangler.

(75) På den anden side nævnes det i alle de indsendte bemærkninger, at

gruppefritagelsesforordningen har den fordel, at den favner mere bredt og er nemmere at

anvende end de tidligere gruppefritagelser for knowhow- og patentlicensaftaler. Nogle af dem

har også tilkendegivet, at i og med at gruppefritagelsesforordningen er meget præcis med

hensyn til, hvad der ikke er tilladt (takket være den udtømmende liste over de såkaldt "sorte"

klausuler), styrker den retssikkerheden. I nogle af bemærkningerne fremhæves det også, at

udeladelsen af markedsandelstærskler i gruppefritagelsesforordningen gør det lettere at

anvende gruppefritagelsen. Endelige fremgår det af nogle af bemærkningerne, at

gruppefritagelsesforordningen undertiden benyttes som retningslinje.

(76)

–

På den anden side fokuserer kritikken mod den aktuelle tilgang på følgende aspekter:

Gruppefritagelsesforordningen opleves som værende for formalistisk og ufleksibel,

navnlig sammenlignet med den nye generation af gruppefritagelser for vertikale

begrænsninger og horisontale samarbejdsaftaler. Især gruppefritagelsesforordningens

struktur anses at være for kompleks. Desuden bevirker listerne over klausuler, der er

fritaget, tilladte klausuler og forbudte klausuler, at virksomhederne lægges i en slags

retlig spændetrøje, der kan hindre spredningen af nye teknologier eller gøre

virksomhedernes transaktioner mindre effektive. Der hersker også usikkerhed med

hensyn til samspillet mellem anvendelsesområdet for gruppefritagelsesforordningen

og forordning nr. 2658/2000 om specialiseringsaftaler, forordning nr. 2659/2000 om

F&U-aftaler og forordning nr. 2790/1999 om vertikale aftaler.

Visse bestemmelser betragtes som overdrevent detaljeret og ofte forvirrende, hvilket

resulterer i, at der undertiden melder sig tvivlsspørgsmål med hensyn til anvendelsen

af fritagelsen. Især forekommer fortolkningen af visse basale begreber uklar.

Eksempelvis skelnes der i gruppefritagelsesforordningen ikke klart mellem

"forbedring" af den overførte teknologi og "ny" teknologi, der repræsenterer et stort

skridt fremad, hvilket gør det vanskeligt at håndhæve de tidsbegrænsninger, der blev

indført med gruppefritagelsesforordningen. Som et andet eksempel nævnes

definitionen af begrebet knowhow, der ikke er den samme som i de nye

gruppefritagelsesforordninger om vertikale og horisontale aftaler. Det samme gælder

definitionen på "konkurrent", der ikke ligger på linje med definitionen i nyere

lovgivning.

–

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

–

Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde er for snævert og dækker ikke en

række almindelige former for licensaftaler, hvorfor mange aftaler skal anmeldes til

Kommissionen. Navnlig gælder det, at eftersom forordningen ikke dækker

licensaftaler mellem mere end to parter, er teknologipuljer, licenspakkeaftaler

mellem

flere

virksomheder,

der

ejer

komplementære

intellektuelle

ejendomsrettigheder, udelukket fra gruppefritagelsens anvendelsesområde. Det

forhold, at gruppefritagelsesforordningen kun dækker andre intellektuelle

ejendomsrettigheder end patenter (f.eks. ophavsret, mønsterrettigheder samt

varemærker), når de er accessoriske i forhold til en patentlicensaftale, bevirker

desuden, at der opstår retlig usikkerhed om mange aftaler, navnlig licensaftaler

vedrørende ophavsrettigheder på software. I denne henseende har nogle af de

virksomheder mv., der har indsendt bemærkninger, tilkendegivet, at de ofte benytter

gruppefritagelsesforordningen som rettesnor i forbindelse med vurderingen af andre

licensaftaler end patentlicensaftaler efter artikel 81.

De nuværende regler fokuserer for meget på klausuler om territorial eneret. Desuden

udelukker de visse almindelige licensaftaler fra gruppefritagelsen uden nogen solid

økonomisk begrundelse. Ifølge nogle af de indsendte bemærkninger er der navnlig

alt for mange begrænsninger (f.eks. konkurrenceforbud, koblingssalg,

mængdebegrænsninger, anlægslicenser og visse former for grant-backs), der i

gruppefritagelsesforordningen automatisk betragtes som ulovlige, eller som anses for

at være særdeles mistænkelige, selv når parterne mangler markedsstyrke og indgår i

et vertikalt forhold.

Indsigelsesproceduren i gruppefritagelsesforordningens artikel 4 er af tvivlsom nytte.

Generelt set synes virksomhederne at være tilbageholdende med at benytte sig af

denne mulighed. Det kan skyldes, at de foretrækker ikke af afsløre de arrangementer,

de deltager i, eller at det ikke altid er klart, hvornår denne procedure kan sættes i

værk, eller at de vil undgå den administrative byrde forbundet med en anmeldelse.

–

(77) Et flertal af de interesserede parter, der har indsendt bemærkninger til Kommissionen,

mener således, at gruppefritagelsesforordningen kun til en vis grad lever op til hensigten.

(78) Når parterne har held med at udforme deres aftaler på en sådan måde, at de passer ind

i gruppefritagelsens rammer, har den retssikkerhed, som forordningen giver dem, en positiv

effekt på udviklingen og spredningen af teknologi. Grundet forordningens formalistiske og

præskriptive karakter hævdes det imidlertid også, at de nuværende regler ikke tilskynder til

udvikling af nye licensformer (f.eks. licenspakkeaftaler mellem flere parter, licenser til joint

ventures) eller nye tilgange til teknologioverførsel (f.eks. forpligtelser til ikke at konkurrere

for at beskytte knowhow overført til licenstageren, bundtning af en IER-licens med levering

af ikke-patentbeskyttede produkter). Forordningens manglende klarhed fjerner også

tilskyndelsen til at meddele licenser. I nogle af de indsendte bemærkninger påpeges det, at

den lange liste over alvorlige begrænsninger, der i dag findes i gruppefritagelsesforordningen,

skyldes en konkurrencepolitisk tilgang, der ikke tager tilstrækkeligt hensyn til parternes

markedsstyrke og interbrand-konkurrencen. Det påpeges, at der med en mere økonomisk

orienteret tilgang kunne udformes mindre stive regler for licensaftaler, der igen kunne føre til

større spredning af teknologi.

(79) Gruppefritagelsesforordningen blev helt bevidst gjort præskriptiv for at beskytte den

effektive konkurrence, men det er ikke sikkert, at den har opfyldt dette mål. På den ene side

må det konstateres, at forordningens bestemmelser fungerer som en spændetrøje for de

kontraherende parter og ødelægger incitamentet til spredning af nye teknologier. Dette kan

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

forhindre eller forsinke nye konkurrenters indtrængen på markedet. På den anden side

tilkendegives det i nogle af de indsendte bemærkninger, at eftersom gruppefritagelsesforord-

ningen ikke tager tilstrækkeligt hensyn til parternes markedsstyrke og det konkurrencemæs-

sige forhold mellem licensgiver og licenstager, kan det tænkes, at forordningen dækker

begrænsninger, der er til fordel for magtfulde eller endda dominerende virksomheder til skade

for forbrugerne og små og mellemstore virksomheder.

(80) Alt i alt viser de svar, som Kommissionen har modtaget på sit spørgeskema, at der er

generel støtte til en grundig revision af gruppefritagelsesforordningen.

(81) I de fleste bemærkninger insisteres der på en radikal forenkling og klarificering af de

aktuelle regler med udgangspunkt i de nye gruppefritagelser for vertikale begrænsninger og

horisontale samarbejdsaftaler. Dette vil navnlig kræve, at der vedtages en ny

gruppefritagelsesforordning, der dækker en bredere vifte af licensaftaler, at man går bort fra

systemet med hvide og grå klausuler (sammen med indsigelsesproceduren), og at den aktuelle

liste over alvorlige begrænsninger indskrænkes. Desuden vil det være nyttigt at vedtage

særlige retningslinjer om bestemte centrale emner.

(82) I mange bemærkninger peges der imidlertid på, at indførelsen af en

markedsandelstærskel vil give bagslag for innovationen og meddelelsen af licenser, eftersom

der ikke længere vil eksistere en "sikker havn" i tilfælde af, at den overførte opfindelse bliver

en succes på markedet. Det anses navnlig at blive tilfældet, hvis der anvendes en

markedsandelstærskel på teknologimarkeder i modsætning til de egentlige produktmarkeder.

Afgrænsningen af relevante markeder og beregningen af markedsandele vil skabe særlige

problemer i forbindelse med teknologilicenser. I de samme bemærkninger påpeges det, at

begrebet markedsstyrke er tilstrækkeligt behandlet i artikel 82 og i Domstolens retspraksis på

området. Der henvises især til dommen i Tetra Pak-sagen

. Som kontrast hertil påpeges det i

andre bemærkninger, at Kommissionens aktuelle tilgang til teknologilicenser tager

utilstrækkeligt hensyn til spørgsmålene om markedsstyrke og interbrand-konkurrence, og de

understreger, at disse to spørgsmål er af fundamental betydning for en korrekt vurdering af

sådanne aftalers indflydelse på konkurrencen.

(83) Det foreslås endelig, at andre intellektuelle ejendomsrettigheder, herunder

ophavsrettigheder, mønsterrettigheder samt varemærkerettigheder, bør være omfattet af en

samlet gruppefritagelse, forudsat at der defineres en mere fleksibel tilgang. Det vil være til

fordel for retssikkerheden og skabe større sammenhæng mellem reglerne på IER-

licensområdet. Dette synspunkt modgås i andre bemærkninger, ifølge hvilke spørgsmålene

om forretningspraksis og offentlig politik i forbindelse med licensaftaler om litterære værker

(ikke software), kunstneriske værker, varemærker og databaser adskiller sig væsentligt fra

samme spørgsmål i forbindelse med teknologioverførsel.

4.2

4.2.1

Kommissionens håndhævelse af de nuværende regler

Statistiske data

(84) I årene fra 1996 til 2000 registrerede Kommissionen omkring 140 nye sager

vedrørende anvendelse af artikel 81 og/eller artikel 82 på praksis omfattende udøvelse af

intellektuelle ejendomsrettigheder.

Tetra Pak/Kommissionen,

Sml. 1990-II, s. 309.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(85) Dette tal omfatter alle sager, der for hovedpartens vedkommende handlede om

licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder indgået mellem virksomheder med

henblik på fremstilling af varer eller levering af tjenesteydelser eller om en angiveligt ulovlig

adfærd udvist af rettighedshaveren eller dennes licenstagere. I dette tal indgår imidlertid ikke

de sager, hvor meddelelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder ikke var det primære formål

med den pågældende praksis (f.eks. visse vertikale aftaler såsom franchisingaftaler og

specialiseringsaftaler), eller som vedrørte udvikling og fælles udnyttelse af intellektuelle

ejendomsrettigheder hidrørende fra F&U-aftaler.

(86) Sammenlignes dette tal med antallet af sager i de fem år fra 1991 til 1995, hvor

antallet af nye sager angående intellektuelle ejendomsrettigheder ikke oversteg 120, er

Kommissionens arbejdsbyrde på dette specifikke område steget med omkring 16 %.

(87) I perioden 1996-2000 blev der indledt omkring 2 020 nye sager om anvendelse af

artikel 81 og 82, hvilket vil sige, at ovennævnte kategori af IER-sager tegnede sig for omkring

7 % af Kommissionens samlede arbejdsbyrde på antitrust-området.

(88) Fordeles sagerne efter type af intellektuelle ejendomsrettigheder, viser det sig, at de

fleste af de sager, der blev indledt de sidste fem år, vedrørte patent- og/eller knowhow-

licenser (56 %). Sager, hvis primære genstand bestod i udøvelse af eller licenser på

ophavsrettigheder, tegnede sig for omkring 22 % af alle IER-sager. Denne gruppe omfatter

sager angående indholdslicenser (f.eks. mekanisk reproduktion af musikværker),

fremførelsesrettigheder (f.eks. licenser på senderettigheder, aftaler, der involverer

forvaltningsselskaber) og ophavsretbaserede teknologioverførsler (f.eks. softwarelicenser,

computerstyrede opfindelser). Sager vedrørende varemærkelicenser meddelt i produktions-

øjemed udgjorde omkring 19 % af samtlige IER-sager. Inden for denne gruppe af sager

handlede omkring halvdelen om rene varemærkelicenser, mens den anden halvdel vedrørte

varemærkelicenser i tilknytning til knowhow. De resterende 3 % bestod af sager vedrørende

andre typer intellektuelle ejendomsrettigheder (navnlig licenser på mønsterrettigheder og

adgang til beskyttede databaser).

(89) Langt de fleste af sagerne udsprang af anmeldelser foretaget med henblik på at få

afklaret, om en given aftale ville falde ind under artikel 81 (75 %), mens resten (25 %)

skyldtes klager eller procedurer indledt af Kommissionen på eget initiativ ("ex officio-sager")

vedrørende anvendelse af både artikel 81 og artikel 82.

(90) Kun i meget få tilfælde har de anmeldende parter benyttet sig af indsigelsesproceduren

i henhold til artikel 4 i gruppefritagelsesforordningen. Kun i 5 % af alle anmeldelser

vedrørende patent- og/eller knowhow-licenser har parterne anmodet om, at denne procedure

blev bragt i anvendelse. Desuden har Kommissionen aldrig iværksat den annullations-

procedure, der er omhandlet i gruppefritagelsesforordningens artikel 7.

4.2.2

Begrundelser for anmeldelse

(91) Ser man på begrundelserne for parternes anmeldelse af deres aftaler, kan der

konstateres følgende:

(92) For det første vedrørte et stort antal anmeldelser licensaftaler, der af forskellige

årsager faldt uden for gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde. Det var f.eks.

tilfældet, når

–

licensaftalens primære genstand var andre intellektuelle ejendomsrettigheder end

patenter eller knowhow

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

–

der var mere end to parter til aftalen (f.eks. puljeordninger, licenspakker,

licensprogrammer mellem flere parter)

aftalen var struktureret på en måde, der ikke passede ind i den form, der er beskrevet

i gruppefritagelsesforordningens artikel 1 (f.eks. ikke-eksklusive licenser)

parterne havde aftalt mere komplekse samarbejdsformer (f.eks. meddelelse af

licenser på intellektuelle ejendomsrettigheder i forbindelse med etablering af et joint

venture, meddelelse af licenser i forbindelse med fælles markedsføring).

(93) For det andet skyldtes mange anmeldelser parternes usikkerhed med hensyn til

gruppefritagelsens anvendelighed eller fortolkningen af dens bestemmelser. Mange

virksomheder finder det f.eks. vanskeligt at vurdere, om varemærkebestemmelser i

produktionsaftaler, der involverer overførsel af knowhow, er at betragte som accessoriske

eller ej. Der har også hersket usikkerhed med hensyn til, om gruppefritagelsesforordningen

dækker aftaler, der begrænser licenstagerens aktiviteter til udvikling af et produkt og

udelukker produktionsaktiviteter. De nuværende regler har også givet anledning til

fortolkningsproblemer i relation til visse aftaler indeholdende grant-back-klausuler,

eksportforbud eller andre restriktioner, der begrænser udnyttelsen af den overførte teknologi

til bestemte produktionsanlæg (de såkaldte "anlægslicenser"). I sager vedrørende aftaler om

bilæggelse af tvister som følge af påstande om krænkelse af patenter har parterne også valgt at

indgive anmeldelse for at undgå eventuelle tvivlsspørgsmål med hensyn til lovligheden af

deres transaktion.

(94) For det tredje vedrørte en betydelig andel af anmeldelserne aftaler indeholdende

klausuler, der ikke er udtrykkeligt fritaget (de såkaldt "grå klausuler"). Som eksempel kan

nævnes aftaler, der indeholder særlige licensafgiftsbetingelser eller brugsbegrænsninger, der

ikke passer ind i gruppefritagelsesforordningens ordlyd, samt klausuler om kundefordeling,

ikke-anfægtelse eller koblingssalg.

(95) For det fjerde søgte parterne i visse sager at opnå en individuel fritagelse af aftaler

indeholdende klausuler, der udtrykkeligt ikke er omfattet af gruppefritagelsen (f.eks. sorte

klausuler såsom en forpligtelse til ikke at konkurrere, bindende videresalgspriser på

licensprodukterne, indrømmelse af territorial eneret i et længere tidsrum end det, der er tilladt

i henhold til gruppefritagelsesforordningens artikel 1).

(96) En analyse af de anmeldelser, som Kommissionen behandlede i referenceperioden,

viser, at langt de fleste aftaler blev godkendt ved administrativ skrivelse uden yderligere

tiltag. Der blev kun vedtaget formelle beslutning i et meget lille antal sager, der handlede om

ikke-eksklusive licenser ledsaget af et eksportforbud for licenstagerne

, licensordninger som

led i joint venture-aftaler

og eksklusivlicenser på senderettigheder

(97) Visse sager blev som følge af deres økonomiske eller konkurrencepolitiske betydning

genstand for stor offentlig omtale, enten i kølvandet på offentliggørelse af en meddelelse i

Beslutning af 14. december 1998 i sagen vedrørende

Sicasov,

EFT L 4 af 8.1.1999.

Beslutning af 14. september 1999 i sagen vedrørende

General Electric Aircraft Engines/Pratt &

Whitney,

EFT L 58 af 3.3.2000, beslutning af 17. juli 1996 i sagen vedrørende

Phoenix/Global One,

EFT L 239 af 19.9.1996 og beslutning af 15. september 1999 i sagen vedrørende

British Interactive

Broadcasting/Open,

EFT L 312 af 6.12.1999.

Beslutning af 3. marts 1999 i sagen vedrørende

Télévision par satellite,

EFT L 90 af 2.4.1999.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

henhold til artikel 19, stk. 3, i forordning nr. 17 eller efter udsendelse af pressemeddelelser

Kun et begrænset antal anmeldelser gav anledning til konkurrencemæssige bekymringer, og

de anmeldte aftaler blev godkendt af Kommissionen efter ændring af de oprindelige aftaler

4.2.3

Spørgsmål rejst i klager og som led i ex officio-sager

(98) Ser man på de emner, som Kommissionen behandlede som led i klager og ex officio-

sager i referenceperioden, kan der konstateres følgende:

(99) Med hensyn til anvendelsen af artikel 81 finder man følgende blandt de hyppigst

tilbagevendende problemer:

–

aftaler, der begrænser den horisontale konkurrence mellem faktiske eller potentielle

konkurrenter; her drejer det sig især om påstande om markedsdeling mellem

konkurrerende

rettighedshavere

gennem

gensidige

licensaftaler

eller

licensprogrammer med deltagelse af flere parter

aftaler, der begrænser licenstagerens mulighed for at konkurrere med licensgiveren

på områder, der ikke har direkte relation til de overførte intellektuelle

ejendomsrettigheder (f.eks. opkrævning af licensafgifter på produkter, som

licenstageren fremstiller ved hjælp af sin egen teknologi)

aftaler, der holder konkurrerende rettighedshavere ude fra markedet for de relevante

licensprodukter, herunder forsøg på at monopolisere en sektor gennem aftaler, der

skaber en ny standard for industrien

eksklusivlicenser der udelukker udbydere, der konkurrerer med licenstageren på

markedet for de relevante licensprodukter

aftaler, der fastsætter produktionskvoter eller begrænser udnyttelsen af den overførte

teknologi til et bestemt produktionsanlæg

aftaler, der sætter grænser for licenstagernes import/eksport eller lægger hindringer i

vejen for parallel handel

patentpuljer eller tilsvarende former for IER-licenspakker, navnlig i relation til

puljer, der omfatter ikke-essentielle patenter eller påtvinger medlemmerne

vidtgående grant-back-forpligtelser.

Se navnlig følgende sager:

MPEG-2,

der handlede om et patentlicensprogram, der er nødvendigt for

gennemførelsen af en industriel standard for transmission og lagring af videosignaler (IP/98/1155 af

18.12.1998);

DVD,

der handlede om oprettelse af en patentpulje, der giver adgang til essentielle

patenter på DVD-teknologi (IP/00/1135 af 9.10.2000);

IBOS,

der handlede om en flerpartslicens på

brug af en teknologi til sammenkobling af forskellige bankers edb-systemer (Konkurrenceberetningen

1996, s. 135);

Michelin/Continental

om en varemærkelicensaftale forbundet med oprettelsen af et joint

venture (Konkurrenceberetningen 1997, s. 127).

Se navnlig følgende sager:

Canon/Kodak,

der vedrørte et samarbejde mellem konkurrenter om en ny

standard baseret på en ny avanceret fototeknologi (EFT C 330 af 1.11.1997 og Konkurrenceberetningen

1998, s. 151);

Sony,

der handlede om en samling af licensaftaler, der gjorde det muligt for licensgiveren

at begrænse licenstagerens mulighed for at konkurrere på markedet for varer (videospil), der er

kompatible med licensgiverens udstyr (konsoller til videospil) (Konkurrenceberetningen 1998, s. 163);

Hydro Texaco Holdings/Preem,

der vedrørte en licens på en produktionsteknologi for smøreolier, der

var blevet aftalt inden for rammerne af (men ikke i tilknytning til) oprettelsen af et joint venture

(Konkurrenceberetningen 1997, s. 129);

Pripps/Tuborg,

der handlede om en varemærke- og knowhow-

licensaftale indgået mellem to konkurrerende bryggerier (Konkurrenceberetningen 1998, s. 152).

–

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(100) Med hensyn til anvendelsen af artikel 82

er følgende problemer blandt de hyppigst

tilbagevendende:

–

ensidige afslag på at meddele licens med det formål at udelukke konkurrenter fra

markeder i efterfølgende led eller tilstødende markeder eller hindre konkurrenter i at

fremstille produkter, der er kompatible med rettighedshaverens dominerende

produkt/udstyr

dominerende virksomheders forsøg på også at indtage en dominerende stilling på

markeder i efterfølgende led eller tilstødende markeder gennem ulovlig licenspraksis

(f.eks. ved at udnytte en stærk stilling på ét marked til at dominere et andet marked

og gennem klausuler om koblingssalg)

urimelige priser eller diskriminerende betingelser i licenser på intellektuelle

ejendomsrettigheder

manipulering af fastsættelsen af standarder gennem forsinkede krav på essentielle

intellektuelle ejendomsrettigheder

påtvingelse af ikke-anfægtelsesklausuler for at hindre licenstagere i at gøre deres

egne intellektuelle ejendomsrettigheder gældende

systematisk registrering af blokerende patenter

bevidst generende sagsanlæg med påstand om patentkrænkelse

misbrug af rettigheder med det formål enten at hindre producenter af generiske

produkter i at trænge ind på markedet eller at forsinke deres markedsindtrængen

(medicinalindustrien).

–

Denne rapport beskæftiger sig kun med spørgsmål, der har relation til anvendelsen af artikel 81 på

licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Henvisningen til artikel 82 skyldes, at

klager og ex officio-sager ofte involverer begge artikler.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(101) En analyse af de færdigbehandlede klager og afsluttede ex officio-sager i

referenceperioden viser, at de i en række tilfælde førte til grundige analyser på grundlag af

artikel 81 efterfulgt af ændringer af de pågældende aftaler

eller vedtagelse af

foranstaltninger for at løse eventuelle problemer i forhold til artikel 82

. I andre tilfælde blev

ex officio-sagerne ganske enkelt droppet eller klagerne trukket tilbage efter afslutning af den

foreløbige undersøgelse. Andre sager førte til vedtagelse af beslutninger om afvisning af

klagerne

4.2.4

Afsluttende bemærkninger

(102) Resultaterne af analysen af Kommissionens praksis matcher på adskillige punkter de

bemærkninger, som Kommissionen har modtaget fra forskellige interesserede parter.

(103) Trods forbedringerne i forhold til de tidligere gruppefritagelser for patent- og

knowhow-licensaftaler er det med gruppefritagelsesforordningen ikke lykkedes at begrænse

antallet af anmeldelser vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder. Langt de fleste

anmeldelser gav ikke anledning til alvorlige bekymringer for konkurrencen, og det betyder, at

Kommissionens indsats for at håndhæve reglerne og Kommissionens ressourcer snarere har

været helliget sikringen af virksomhedernes retssikkerhed end beskyttelsen af konkurrencen.

Det kan til dels tilskrives det snævre anvendelsesområde for gruppefritagelsesforordningen,

der forekommer mere og mere uegnet til at håndtere vore dages meget komplekse

licensordninger (i form af f.eks. puljeordninger), og den usikkerhed og de tvetydigheder, der

knytter sig til fortolkningen af visse bestemmelser. Desuden kan systemet med hvide og grå

klausuler, der er fundamentet for gruppefritagelsesforordningen, og den deraf følgende

spændetrøjeeffekt for industrien enten have tvunget parterne ud i mindre velegnede og

muligvis mindre effektive kontraktlige arrangementer eller påtvunget dem de administrative

omkostninger forbundet med at indgive anmeldelse. Kommissionen har desuden godkendt et

antal aftaler indeholdende nogle af de restriktioner, der optræder på den sorte eller grå liste

(f.eks. konkurrenceforbud og koblingssalg), for det meste af den simple årsag, at de relevante

parter indtager en forholdsvis svag position på markedet. Dette peger i retning af, at

gruppefritagelsesforordningen ikke er tilstrækkelig præcis med hensyn til, hvilke

Se navnlig følgende sager:

Microsoft Internet Explorer Licensing,

der handlede om afskærmning af

markedet for browser-software som følge af konkurrenceforbud og mængdebegrænsninger pålagt

licenstagerne (Konkurrenceberetningen 1999, s. 165);

Sega

Nintendo,

hvor der blev truffet

foranstaltninger for at sikre konkurrencen inden for udbud af spil, der er kompatible med licensgiverens

udstyr (Konkurrenceberetningen 1997, s. 146);

Microsoft/Santa Cruz Operation,

hvor der blev rejst

indsigelse mod forpligtelser, der begrænsede licenstagerens mulighed for at udnytte sin egen teknologi

til at konkurrere mod licensgiveren om levering af operativsystemer til arbejdsstationer og servere

(Konkurrenceberetningen 1997, s. 138).

Se navnlig følgende sager: Beslutning af 3. juli 2001 i

NDC/IMS-sagen

(begæring om foreløbige

foranstaltninger) om et afslag på at meddele licens på en ophavsretligt beskyttet oversigt over Tyskland,

der benyttes til at vise den regionale fordeling af salget af medicinalvarer, og som betragtes som en

standard for medicinalindustrien (endnu ikke offentliggjort; ved en kendelse afsagt af præsidenten for

Førsteinstansretten den 26. oktober 2001 er fuldbyrdelsen af denne beslutning blevet udskudt, indtil

retten har afsagt dom i hovedsagen);

ITT/Belgacom,

der handlede om excessiv prissætning og

diskriminerende vilkår for adgang til beskyttede data (Konkurrenceberetningen 1997, s. 149).

Se navnlig følgende sager:

Micro Leader/Microsoft-sagen

vedrørende manglende udnyttelse af

ophavsretten på edb-programmer importeret fra tredjelande (Konkurrenceberetningen 1998, s. 170);

Info-Lab/Ricoh-sagen,

hvor det ikke blev anset for bevist, at indehaveren af mønsterrettigheder indtog

en dominerende stilling på et marked for hjælpematerialer (Konkurrenceberetningen 1999, s. 172);

sagerne vedrørende

M6/European Broadcasting Union

Canal Satellite,

hvor de klagende parter fandt

visse eksklusivlicenser på transmissionsrettigheder uforenelige med artikel 81 (Konkurrenceberetningen

1999, s. 170 og 171);

Vickers/Rolls-Royce-sagen

om begrænsninger på meddelelsen af underlicens

inden for rammerne af en varemærkelicens (Konkurrenceberetningen 1998, s. 172).

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

begrænsninger der skal betragtes som alvorlige begrænsninger, og det kan i sidste ende

afskrække virksomhederne fra at indgå effektive licensaftaler.

(104) Analysen i det foregående viser imidlertid også, at visse sager, som Kommissionen for

det meste fik kendskab til efter modtagelse af en klage, afslørede mere problematiske

omstændigheder, navnlig når der var tale om licensaftaler indgået mellem konkurrenter med

en stærk position på markedet, eller når stærke licensgivere eller licenstagere havde stillet

krav, der ikke havde nogen forbindelse til de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder. I

visse exceptionelle sager blev eneretten knyttet til en intellektuel ejendomsrettighed tilsidesat

med henvisning til konkurrencereglerne og med det formål at hindre misbrug af en

dominerende stilling. Alt dette tyder på, at sådanne risici for konkurrencen nøje skal overvejes

i forbindelse med en eventuel revision af gruppefritagelsesforordningen.

4.3

Medlemsstaternes konkurrencepolitik

ejendomsrettigheder

for

så

vidt

angår

intellektuelle

(105) Som tidligere nævnt opfordrede Kommissionen medlemsstaternes konkurrence-

myndigheder til at indsende oplysninger om deres aktuelle praksis med hensyn til

teknologioverførselsaftaler og licensaftaler vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder.

(106) Nogle af de nationale konkurrencemyndigheder svarede, at der i deres respektive

lande fandtes særlige konkurrenceregler gældende for teknologioverførselsaftaler, herunder

gruppefritagelser svarende til gruppefritagelsesforordningen. Andre medlemsstater har ikke

vedtaget nogen særlig lovgivning på området, men tager stilling fra sag til sag.

(107) Selv om de forskellige nationale love har hver deres særlige kendetegn, har de fleste

nationale konkurrencemyndigheder påpeget, at der generelt set er kohærens mellem

vurderingen af IER-licensaftaler på basis af de nationale konkurrenceregler og EU's

konkurrenceregler og den praksis, som Kommissionen har udviklet. De har imidlertid også

fremhævet en række distinktive træk.

(108) En af forskellene er målsætningen om etablering af det indre marked, der er relevant

for EU's konkurrenceregler, men som normalt ikke spiller nogen rolle på nationalt plan.

(109) Visse nationale konkurrencemyndigheder har også understreget, at deres analyse af

teknologioverførselsaftaler tager hensyn til økonomiske faktorer såsom parternes

markedsstilling. Skønt en sådan analyse ikke bygger på en formodning om, at ejerskab af

intellektuelle ejendomsrettigheder nødvendigvis giver markedsstyrke, tages der behørigt

hensyn til parternes markedsandele på licensproduktmarkedet og graden af interbrand-

konkurrence.

(110) Et andet vigtigt træk ved lovgivningen og praksis i bestemte medlemsstater har at gøre

med behandlingen af aftaler mellem henholdsvis ikke-konkurrenter (vertikale aftaler) og

konkurrenter (horisontale aftaler). I disse medlemsstater kan bestemmelser om territorial

eneret og ikke-anfægtelse normalt accepteres i teknologioverførselsaftaler mellem ikke-

konkurrenter.

(111) Andre medlemsstater har tilkendegivet, at behandlingen af teknologioverførselsaftaler

kun lægger beslag på en marginal del af deres konkurrencemyndigheders ressourcer.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

UNKTER

DER BØR TAGES OP TIL REVISION

(112) Kommissionens undersøgelse har afsløret, at mange økonomiske beslutningstagere

nærer utilfredshed med den måde, som gruppefritagelsesforordningen har fungeret på i

praksis. Gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde synes at være for snævert, dens

bestemmelserne er undertiden uklare, og den er for præskriptiv og formalistisk. For at kunne

tilbyde industrien nogle klart forbedrede lovrammer og samtidig sikre en rimelig beskyttelse

af konkurrencen er der behov for en grundig og afbalanceret gennemgang af de væsentligste

konkurrenceproblemer, der knytter sig til teknologioverførselsaftaler. Formålet med dette

kapitel er at revurdere de vigtigste aspekter af gruppefritagelsesforordningen og opfordre

interesserede parter til at fremsætte bemærkninger hertil. Ligesom i kapitel 2 vil analysen i det

følgende skelne mellem spørgsmål, der har relation til gruppefritagelsesforordningens

rækkevidde (afsnit 5.1), og spørgsmål, der har relation til specifikke begrænsninger (afsnit

5.2).

5.1

Gruppefritagelsesforordningens rækkevidde

(113) Som tidligere nævnt dækker gruppefritagelsesforordningen kun bestemte typer

licenser, nemlig rene eller blandede patent- eller knowhow-licensaftaler indgået mellem to

virksomheder. Forordningens anvendelsesområde er derfor defineret efter såvel type af

intellektuel ejendomsrettighed som aftaleform.

5.1.1

Typer af intellektuelle ejendomsrettigheder

(114) Det forhold, at andre intellektuelle ejendomsrettigheder end patenter, nemlig

ophavsrettigheder, mønsterrettigheder og varemærkerettigheder, kun er omfattet af

gruppefritagelsesforordningen, når de er accessoriske i forhold til patent- og knowhow-

licenser, synes at have skabt usikkerhed og tvivl med hensyn til Kommissionens tilgang. Det

er navnlig blevet påpeget, at eftersom en og samme licens ofte består af en kompleks pakke af

intellektuelle ejendomsrettigheder, kan det i konkrete tilfælde være vanskeligt at afgøre, hvad

der er licensens mest fremtrædende element

. Man har også bemærket, at skønt

Kommissionen almindeligvis er tilbøjelig til at behandle ophavsrettighedslicenser på samme

måde som patentlicenser

, har den aldrig klart tilkendegivet, at alle de principper, der gælder

for patenter, også gælder for ophavsrettigheder.

(115) Dette spørgsmål er særlig vigtigt for softwareindustrien, der ligesom mange andre

industrigrene er afhængig af en kæde af ophavsrettighedslicenser for at kunne producere og

sælge deres produkter. I denne sammenhæng erindres der om, at aftaler, ifølge hvilke der

leveres hardcopies af software med henblik på videresalg, uden at forhandleren meddeles

licens på rettigheder over softwaren, men kun har ret til at videresælge de pågældende

hardcopies, falder ind under forordning nr. 2790/1999. Som led i sådanne forhandlingsaftaler

finder meddelelsen af licens på softwaren kun sted mellem ophavsrettighedshaveren og

brugeren af softwaren. Det kan ske i form af en såkaldt "shrink-wrap-licensaftale", der er de

trykte aftalevilkår, der følger med en programpakke, og som er bindende for slutbrugeren i det

øjeblik han åbner pakken. Ingen andre ordninger er imidlertid dækket af en gruppefritagelse.

Sådanne ordninger kunne omfatte distributionslicenser, ifølge hvilke distributøren duplikerer

softwaren og leverer det fysiske medium, hvorpå programmer er lagret, såvel som de såkaldte

"value-added-licenser", ifølge hvilke softwareproducenten tillader licenstageren at modificere

Eksempelvis har der i forbindelse med en række anmeldte aftaler været en tæt sammenhæng mellem

knowhow- og varemærkelicenser, som begge aftaleparter har betragtet som lige vigtige.

Se Tolvte Beretning om Konkurrencepolitikken, nr. 88.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

softwaren, så den kan benyttes til bestemte formål (f.eks. lave en version på det lokale sprog).

Denne situation er blevet kritiseret i nogle af de indsendte bemærkninger, ifølge hvilke den

manglende sikkerhed på dette område er beklagelig i betragtning af softwareprodukters store

økonomiske betydning.

5.1.2

Ikke-eksklusive licenser

(116) Selv uproblematiske aftaler kan undertiden afstedkomme den administrative byrde,

der består i at skulle anmelde aftalerne, blot fordi de ikke passer ind i den model, der er

beskrevet i artikel 1 i gruppefritagelsesforordningen. Som fastslået i Sicasov-beslutningen

kan det endda være nødvendigt at anmelde ikke-eksklusive licenser, som først kan henføres

under artikel 81, stk. 3, efter gennemførelse af en individuel undersøgelse.

5.1.3

Eksklusivlicenser

(117) Gruppefritagelsesforordningen dækker i henhold til artikel 1 kun én type

eksklusivlicenser, nemlig licenser, der giver licenstageren territorial eneret. Herved forstås

den situation, hvor licensgiveren giver blot en enkelt virksomhed eneret til at bruge

licensgiverens teknologi i et givet geografisk område i et bestemt tidsrum, hvilket normalt

også indebærer, at licensgiveren heller ikke selv vil udnytte den pågældende teknologi inden

for licensområdet. Gruppefritagelsesforordningen dækker ikke eksklusivlicenser, hvor

eneretten ikke er af geografisk karakter, men er knyttet til et bestemt anvendelsesformål eller

en bestemt kundegruppe. Licensvilkår, der begrænser licenstagerens brug af teknologien til et

bestemt anvendelsesformål, er kun fritaget efter artikel 2, hvis vilkårene indgår i aftaler, der i

øvrigt opfylder betingelserne i artikel 1 (dvs. i licensaftaler, der tildeler licenstageren

territorial eneret). Aftaler om eneret på levering til bestemte kundegrupper er forbudt i

henhold til artikel 3, hvis der er tale om aftaler mellem konkurrenter, mens de optræder på den

grå liste, hvis de er indgået mellem ikke-konkurrenter (betragtning nr. 23). Der kan knyttes

følgende bemærkninger hertil.

(118) Generelt set benyttes eneretsbestemmelser i licensaftaler til at afgrænse udnyttelsen af

de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder parterne imellem. Sådanne bestemmelser

tjener et dobbelt formål. På den ene side sikrer de licenstageren eneret på udnyttelse af den

overførte teknologi ved at udelukke licensgiveren selv eller tredjeparter fra at udnytte samme

teknologi. På den anden side sætter de licensgiveren i stand til at bevare de resterende

eksklusivrettigheder, idet det forbydes licenstageren at udnytte licensgiverens intellektuelle

ejendomsrettigheder i et omfang, der overskrider, hvad licensaftalen giver grundlag for.

Licensaftalens rækkevidde kan afgrænses med henvisning til et bestemt geografisk område,

en bestemt kundegruppe (f.eks. de såkaldte "forsyningskildelicenser") eller et bestemt

anvendelsesformål. Sidstnævnte kan dække over alt fra et specifikt teknisk anvendelsesformål

(f.eks. kan udnyttelsen af den overførte teknologi være begrænset til et bestemt produkt), et

bestemt produktmarked eller en bestemt del af licenstagerens virksomhed (udnyttelsen af den

overførte teknologi kan eksempelvis være begrænset til produktion beregnet til intern brug).

(119) Eneretsbestemmelsernes positive og negative virkninger for konkurrencen er stort set

de samme, uanset om eneretten knytter sig til et geografisk område eller en bestemt

kundegruppe. I alle tilfælde har disse bestemmelser det til fælles, at de begrænser både

licenstagerens muligheder for at udnytte den overførte teknologi uden for licensaftalens

grænser og licensgiverens muligheder for at udnytte sine intellektuelle ejendomsrettigheder

inden for licensaftalens grænser.

Beslutning af 14. december 1998 i

Sicasov-sagen,

EFT L 4 af 8.1.1999.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(120) Så længe licensaftalen ikke indeholder begrænsninger, der er uden tilknytning til

udnyttelsen af de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder, er eksklusivlicenser normalt

effektivitetsfremmende. Hvis rettighedshaveren ikke råder over de midler, der er nødvendige

for produktionen og distributionen af licensprodukterne, er det mere rentabelt at overføre

disse opgaver til én, der gør det. Desuden kan eneretten være nødvendig for at beskytte

licenstagerens investeringer mod "gratister" ("free-riders") og for at løse et eventuelt

forhalingsproblem. Det skal desuden bemærkes, at indrømmelsen af enerettigheder

almindeligvis giver begge parter det fornødne incitament til at investere i forbedringen af

teknologien, som igen kan sætte yderligere skub i den opfølgende innovation.

(121) Med hensyn til de potentielle negative virkninger for konkurrencen skal der skelnes

mellem aftaler indgået mellem parter, mellem hvilke der består et vertikalt forhold, og aftaler

indgået mellem konkurrenter.

(122) Hvis der består et vertikalt forhold mellem aftaleparterne, som således ikke er

konkurrenter, har eksklusivlicenser som defineret ovenfor, og som ikke indeholder andre

begrænsninger, normalt ingen nævneværdige negative virkninger for konkurrencen, og de

falder derfor normalt uden for artikel 81, stk. 1

. Faktisk vil en situation uden en licensaftale

(dvs. en situation, hvor hverken rettighedshaveren eller andre udnytter den pågældende

teknologi) i det tilfælde være værre for konkurrencen end en situation, hvor der er meddelt

eksklusivlicens. Eneretsbestemmelser i licensaftaler mellem ikke-konkurrenter kan i to

tilfælde give anledning til bekymringer for konkurrencen.

(123) For det første i det tilfælde, hvor licensen påvirker konkurrencen mellem

licenstagerne. Der erindres her om, at i

Nungesser-dommen

, der vedrørte en aftale om en

eksklusivlicens på en forædlerret indgået mellem ikke-konkurrenter, fastslog Domstolen, at

"overdragelsen af en åben eksklusivlicens, dvs. en licens,

der ikke vedrører tredjemands

forhold, som f.eks. parallelimportører eller licenstagere for andre områder

[...], ikke i sig selv

er uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 1" (nu artikel 81, stk. 1) (kursiv tilføjet). Heraf

følger, at territoriale begrænsninger eller kundebegrænsninger mellem licenstagere kan falde

ind under artikel 81, stk. 1 (se afsnit 5.2.1 nedenfor).

(124) For det andet i det tilfælde, hvor licenstageren har betydelig markedsstyrke på

markedet for licensprodukterne og eneretsbestemmelserne styrker denne markedsstilling. Det

kan især forekomme, når en virksomhed indtager en dominerende stilling på et bestemt

produktmarked og erhverver eksklusivlicens på en teknologi med det resultat, at andre

virksomheder forhindres i at konkurrere på det pågældende marked. Denne

afskærmningsrisiko blev anerkendt af Domstolen i

Tetra Pak I

. Det konkurrencepolitiske

valg, der blev truffet ved udformningen af gruppefritagelsesforordningen, var at fritage

eksklusivlicenser, uanset parternes markedsandele. Med de nuværende regler betyder det, at

Dette er i overensstemmelse med Domstolens retspraksis, ifølge hvilken åbne eksklusivlicenser mellem

ikke-konkurrenter i princippet ikke falder ind under artikel 81, stk. 1. Se

Nungesser (LC) KG og Kurt

Eisele/Kommissionen,

Sml. 1982, s. 2015.

Nungesser (LC) KG og Kurt Eisele/Kommissionen,

Sml. 1982, s. 2015.

Tetra Pak/Kommissionen,

Sml. 1990-II, s. 309. I denne sag bestod der faktisk et kompetitivt forhold

mellem Tetra Pak og selskabets licensgiver (BTG) på teknologimarkedet for sterile

fødevareemballeringssystemer, idet det forud for indgåelsen af licensaftalen allerede ejede en

konkurrerende teknologi. Trods denne forskel kunne det markedsafskærmningsproblem, der var det

centrale emne i Domstolens dom, imidlertid alligevel opstå, når licenstageren ikke var i besiddelse af

egen teknologi (og derfor ikke indgik i et kompetitivt forhold til licenstageren), men indgik aftaler om

eksklusivlicenser på substituerbare teknologier.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

dette afskærmningsproblem

gruppefritagelsen tilbage.

kun

kan

behandles

efter

artikel 81

ved

trække

(125) I denne forbindelse er det vigtigt at præcisere, hvornår der kan anses at bestå et

vertikalt forhold mellem parterne til en licensaftale. Der kan skelnes mellem fire situationer:

–

Licensgiveren udnytter ikke teknologien selv, så han er kun aktiv på det relevante

teknologimarked, og licenstageren optræder ikke som udbyder på det relevante

teknologimarked. I den situation opererer parterne, med henblik på aftalen, på

forskellige niveauer af den økonomiske proces, og der består derfor et rent vertikalt

forhold mellem dem.

Licensgiveren udnytter sin teknologi, så han er aktiv på både det relevante

teknologimarked og det relevante produktmarked, mens licenstageren ikke opererer

på nogen af markederne. Heller ikke i denne situation eliminerer licensaftalen

konkurrence, der ellers ville have eksisteret mellem licensgiveren og licenstageren i

en situation uden en aftale.

Licenstageren og licensgiveren fremstillede konkurrerende produkter forud for

innovationen, men den produktionsproces eller det patentbeskyttede produkt, hvorpå

der meddeles licens, repræsenterer et så epokegørende gennembrud, at der uden

licensen ikke længere ville optræde nogen konkurrence mellem dem. I denne

situation kan deres forhold også betragtes som værende af vertikal karakter.

Licensgiverens og licenstagerens intellektuelle ejendomsrettigheder blokerer

hinanden.

–

(126) Som forklaret i kapitel 3 ovenfor tager gruppefritagelsesforordningens definition på

konkurrerende virksomheder højde for den første og anden situation, men behandler forholdet

i den tredje og fjerde situation som værende af horisontal karakter.

(127) Hvis der består et horisontalt forhold mellem parterne, således at licensaftalen lægger

hindringer i vejen for konkurrence, der ellers ville have optrådt mellem licensgiveren og

licenstageren, kan eksklusivlicenser mellem konkurrenter skabe en række forskellige

problemer foruden førnævnte konkurrencemæssige bekymringer.

(128) For det første vil en eneret ofte føre til fordeling af markeder og kunder, navnlig hvis

eksklusivlicensen er gensidig eller eneretten også dækker konkurrerende produkter, hvorpå

der ikke er givet licens. Denne form for markedsdeling er normalt forbudt.

(129) For det andet kan eneretten under visse omstændigheder, navnlig ved meddelelse af

licens til et joint venture eller i forbindelse med ikke-gensidige licensaftaler, føre til tab af

interbrand-konkurrence og især begrænse konkurrencen på innovationsmarkeder ved at

svække licenstagerens incitament til at investere i ny forskning og udvikling til brug for hans

egen teknologi. Sådanne aftaler kan imidlertid også føre til effektivitetsgevinster.

(130) Mens ovenstående analyse af licensaftaler mellem henholdsvis ikke-konkurrenter og

konkurrenter stemmer overens med den økonomiske tilgang, som Kommissionen har valgt

med hensyn til vertikale begrænsninger og horisontale samarbejdsaftaler, er den på kant med

den mere formalistiske tilgang, der kendetegner gruppefritagelsesforordningen. I denne

henseende kan der bemærkes følgende:

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(a)

Gruppefritagelsesforordningen dækker i henhold til artikel 1 kun territorial eneret og

ikke licenser, der giver licenstageren eneret på levering til bestemte kundegrupper eller på

anvendelse af teknologien til bestemte formål. Et så snævert anvendelsesområde kan skabe

retlig usikkerhed for virksomhederne, og kan, hvis aftalen er indgået mellem ikke-

konkurrenter, betragtes som værende ude af trit med en mere økonomisk og

effektivitetsorienteret politik. Hvis der imidlertid er tale om en aftale mellem konkurrenter,

kan det tænkes, at den nuværende gruppefritagelse af territorial eneret ikke tager tilstrækkelig

højde for risikoen for markedsdeling.

(b)

Eksklusive knowhow-licensaftaler er kun dækket af gruppefritagelsesforordningen i

maksimalt ti år "regnet fra den dato, hvor produktet første gang blev markedsført [...] af en af

licenstagerne" (artikel 1, stk. 3). Desuden forbyder forordningen alle enerettigheder af en

varighed på over ti år, selv når den oprindelige knowhow er blevet forbedret i denne periode

(artikel 3, nr. 7). Dette kan forekomme overforsigtigt sammenlignet med reglerne i forordning

nr. 2790, der tillader en tidsubegrænset fritagelse af accessoriske knowhow-licensaftaler i

forbindelse med eneforhandlingsaftaler. Behandlingen af langsigtede eksklusive knowhow-

licenser som alvorlige konkurrencebegrænsninger kan desuden bevirke, at virksomhederne

reelt fravælger effektive transaktioner, der kunne have fremmet spredningen af nye

teknologier.

(c)

Gruppefritagelsesforordningen anvendes med en bred definition af begrebet

"konkurrerende virksomheder". En mere realistisk definition af dette begreb ville i væsentlig

grad mindske antallet af licensaftaler, der falder uden for gruppefritagelsen på grund af

markedsandelstærsklerne på 10 % og 20 % i artikel 5. I henhold til artikel 5, stk. 1, nr. 3,

dækker gruppefritagelsen heller ikke visse gensidige eksklusivlicensaftaler, heller ikke når

aftalen er nødvendig for ophæve blokeringer, der skyldes overlappende patentkrav. Desuden

behandles visse aftaler om indførelse af epokegørende teknologier som aftaler mellem

konkurrenter, mens de med udgangspunkt i en snævrere definition af konkurrenter kunne

betragtes som vertikale aftaler, således at de hyppigere ville være omfattet af

gruppefritagelsen.

(d)

Gruppefritagelsesforordningen tager ikke hensyn til samtlige de markeder, der kan

blive påvirket af eksklusivlicenser. Gruppefritagelsesforordningen beskæftiger sig ikke på

effektiv vis med de eventuelle markedsafskærmningsproblemer og bekymringer for

interbrand-konkurrencen, der kan opstå som følge af eksklusivlicensaftaler mellem

konkurrenter.

(131) Analysen i det foregående rejser med andre ord det spørgsmål, om forordning

nr. 240/96 bør justeres eller erstattes med det formål at tage bedre hensyn til alle relevante

økonomiske faktorer og sikre en bedre balance mellem de konkurrenceskærpende og

konkurrencebegrænsende følger af eksklusivlicensaftaler.

5.1.4

Multilaterale licensaftaler

(132) Da gruppefritagelsesforordningen kun dækker bilaterale licensaftaler, falder et stort

antal mere komplekse arrangementer, f.eks. licensprogrammer, multilaterale puljer og

licenspakker, uden for dens anvendelsesområde. Som nævnt i kapitel 4 ovenfor er sådanne

arrangementer begyndt at spille en stadig vigtigere rolle for industrien i takt med, at de nye

teknologier bliver mere og mere komplekse. Det betyder, at Kommissionen ofte modtager

anmeldelser af denne type aftaler.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(133) Det kan i denne henseende bemærkes, at multilaterale licenser, herunder multilaterale

puljer, kan være konkurrenceskærpende, når de involverer ikke-konkurrerende virksomheder.

De kan navnlig sætte parterne i stand til at samle komplementært input, mindske deres

transaktionsomkostninger (f.eks. ved at indføre "one-stop-shopping" efter teknologipakker),

rydde blokerende stillinger af vejen og undgå dyre retssager om rettighedskrænkelser.

Sådanne effektivitetsfremmende og konkurrenceskærpende virkninger opnås bedst, hvis

puljen kun omfatter essentielle intellektuelle ejendomsrettigheder, dvs. at hvert enkelt af de

patenter, der indgår i puljen, er nødvendigt for udviklingen af den nye teknologi. Multilaterale

licensaftaler mellem ikke-konkurrenter kan imidlertid også have skadelige virkninger for

konkurrencen, navnlig i form af afskærmning af innovations- og produktmarkeder. Desuden

kan parterne, hvis de i henhold til en puljeaftale skal meddele hinanden licens på aktuel og

fremtidig teknologi til den lavest mulige pris eller på eksklusivt grundlag, miste incitamentet

til at engagere sig i forskning og udvikling, da de hver især blot vil kunne trække på de andre

puljemedlemmers resultater.

(134) Multilaterale licensaftaler kan få alvorlige konsekvenser for konkurrencen, hvis de

især dækker konkurrerende teknologier, dvs. aftaler mellem virksomheder, der i en situation

uden puljeaftalen ville have konkurreret med hinanden på det relevante teknologi- eller

produktmarked. Eksempelvis kan fælles markedsføring af rettigheder samlet i en pulje sætte

konkurrenter i stand til i fællesskab at fastsætte de priser, som tredjeparter skal betale for

deres produkter eller teknologi, eller lægge hindringer i vejen for nye virksomheders

indtrængen på markedet. Multilaterale licensaftaler kan også afholde puljemedlemmerne fra at

engagere sig i forskning og udvikling og dermed forhale innovationen.

(135) I betragtning af på den ene side de effektivitetsfremmende faktorer og på den anden

side de potentielle skadelige virkninger for konkurrencen er det et åbent spørgsmål, om og i

hvilket omfang multilaterale licensaftaler bør være omfattet af en revideret gruppefritagelse.

Det skal bemærkes, at eftersom Rådets forordning nr. 19/65 ikke giver Kommissionen

mulighed for at gruppefritage licensaftaler indgået mellem mere end to parter, vil en udvidelse

af gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde i denne retning nødvendiggøre en

ændring af nævnte rådsforordning. Alternativet hertil vil være at behandle de pågældende

aftaleformer inden for rammerne af fremtidige retningslinjer udstukket af Kommissionen.

5.1.5

Gensidige licensaftaler og bilaterale puljer

(136) Der skal nævnes to punkter i denne forbindelse. For det første har virksomhederne

kritiseret, at gruppefritagelsesforordningen indeholder forskelligartede regler for disse to

indbyrdes tilsvarende fænomener. Gruppefritagelsesforordningen dækker nemlig kun

bilaterale teknologipuljer mellem ikke-konkurrenter, hvis parterne ikke er pålagt territoriale

begrænsninger, mens gensidige licensaftaler mellem ikke-konkurrenter er fritaget, selv hvis

parterne tildeler hinanden områder med eneret. Da bilaterale puljer og gensidige licensaftaler

normalt er begrundet i samme hensyn og frembringer stort set samme effektivitetsfremmende

virkninger, anses gruppefritagelsesforordningens strengere behandling af bilaterale puljer at

være ubegrundet.

(137) For det andet er gensidige licensaftaler og puljeordninger mellem konkurrenter

omfattet af gruppefritagelsesforordningen, hvis parterne ikke er pålagt territoriale

begrænsninger med hensyn til fremstilling, brug eller markedsføring af licensprodukterne

eller teknologierne samlet i puljen. Der er imidlertid blevet gjort opmærksom på, at i kraft af

denne regel lægger gruppefritagelsesforordningen særlig vægt på én bestemt

konkurrencemæssig bekymring (nemlig deling af geografiske markeder), mens den ser bort

fra andre potentielle konkurrencebegrænsende virkninger (f.eks. samordning af prissætnings-

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

eller produktionsbeslutninger) såvel som muligheden for effektivitetsgevinster (takket være

elimineringen af blokerende stillinger).

5.1.6

Joint ventures mellem konkurrenter

(138) Licensaftaler vedrørende aktiviteterne udøvet af et joint venture dannet af

konkurrenter er omfattet af gruppefritagelsesforordningen, så længe joint venturets

markedsandel er begrænset til 20 %, når licensen kun omfatter produktion, eller 10 %, når

licensen omfatter såvel produktion som distribution. Disse tærskler blev fastlagt med

henvisning til de tilsvarende tærskler i forordning nr. 417/85 om specialiseringsaftaler og

forordning nr. 418/85 om F&U-aftaler. Med de ændringer, der blev indført med vedtagelsen

af de to nye gruppefritagelsesforordninger nr. 2658/2000 og nr. 2659/2000, der bl.a. har hævet

tærsklerne for fritagelse til henholdsvis 20 % og 25 %, er det nødvendigt at revurdere

førnævnte bestemmelser i gruppefritagelsesforordningen.

5.2

5.2.1

Specifikke begrænsninger

Territoriale begrænsninger og kundebegrænsninger

(139) I

Nungesser-dommen

konstaterede Domstolen, at artikel 81, stk. 1, finder anvendelse

på såkaldt "lukkede licensaftaler", dvs. licensaftaler indeholdende territoriale begrænser, der

har indflydelse på tredjemands stilling. Begrebet "lukket licensaftale" dækker både aftaler, der

forbyder en licenstager at sælge licensproduktet til kunder, der agter at eksportere det til et

område, på hvilket andre licenstagere eller licensgiveren nyder fuld områdebeskyttelse, og

aftaler, der begrænser licenstagernes salg til kunder på andre licenstageres områder.

(140) Artikel 3, stk. 3, i gruppefritagelsesforordningen forbyder den første form for

begrænsning (forbud mod salg af licensprodukter beregnet til eksport), mens artikel 1, stk. 1,

nr. 4, 5 og 6, gruppefritager den anden begrænsning (begrænsningen af licenstagernes aktive

og passive salg på licensområder tildelt andre licenstagere). Med hensyn til begrænsningerne

af en licenstagers passive salg til kunder på andre licenstageres områder begrænser

gruppefritagelsesforordningen den pågældende fritagelse til "et tidsrum på højst fem år regnet

fra den dato, hvor licensproduktet første gang blev markedsført på fællesmarkedet

af en af

licenstagerne"

(artikel 1, stk. 2 og 3, kursiv tilføjet).

(141) Det skal bemærkes, at denne fritagelse af en begrænsning på passivt salg ikke er i

overensstemmelse med Kommissionens politik over for vertikale begrænsninger. Ifølge

artikel 4, litra b), i forordning nr. 2790/1999 betragtes enhver begrænsning af passivt salg som

led i eneforhandlingsaftaler nemlig som en alvorlig begrænsning. Det skal også bemærkes, at

anvendelsen af artikel 81, stk. 1, på en begrænsning af passivt salg som led i IER-licensaftaler

ikke kan udelukkes med henvisning til det såkaldte konsumptionsprincip. Det forholder sig

nemlig således, at salg af produkter som respons på uopfordrede bestillinger implicerer, at

køberen søger og køber produktet på licenstagerens område, hvilket fører til konsumption af

den overførte intellektuelle ejendomsrettighed, selv hvis denne bygger på national ret. Set ud

fra en økonomisk synsvinkel kan det desuden betvivles, om de investeringer, som

licenstagerne foretager med henblik på at udnytte den overførte teknologi, er af en sådan art

og størrelse, at de kan begrunde en mere omfattende beskyttelse af licenstagere (mod andre

licenstageres "free riding") end af forhandlere i al almindelighed. Kommissionen opfordrer

alle interesserede parter til at komme med oplysninger og bemærkninger angående dette

emne, således at den kan tage stilling til, om gruppefritagelsesforordningen bør ændres på

dette punkt.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(142) I modsætning til territoriale begrænsninger er kundebegrænsninger ikke omfattet af

gruppefritagelsesforordningen. Fordeling af kunder er totalt forbudt mellem konkurrenter

(artikel 3, stk. 4) og er klassificeret som en grå klausul ved aftaler mellem ikke-konkurrenter.

(143) Som tidligere nævnt forholder det sig således, at når der består et vertikalt forhold

mellem parterne, har territorial eksklusivitet og kundeeksklusivitet samme positive virkninger

(beskyttelse mod "gratister" og forhalingstaktikker) og normalt også samme negative

virkninger (markedsafskærmning og markedsdeling). Der er derfor noget, der tyder på, at

disse to former for begrænsninger bør underkastes samme regler. Gruppefritagelses-

forordningen er ikke konsekvent og logisk på dette punkt.

(144) Kommissionens politik med hensyn til vertikale (forhandlings)aftaler bygger på en

formodning om, at der ikke er nogen nævneværdig forskel mellem de konkurrencemæssige

virkninger af henholdsvis territoriale begrænsninger og kundebegrænsninger. Derfor er begge

former for begrænsninger underkastet det samme regelsæt i forordning nr. 2790/1999, der

gruppefritager visse territoriale begrænsninger og kundebegrænsninger, hvis de indgår i en

aftale mellem ikke-konkurrerende virksomheder.

(145) Disse bemærkninger kunne give anledning til at konkludere, at hvis der er tale om en

licensaftale mellem ikke-konkurrenter, kan gruppefritagelsesforordningens manglende

dækning af kundebegrænsninger forekomme noget overforsigtig og måske bevirke, at

håndhævelsen af forordningen kommer til at fokusere for meget på den afskrækkende effekt.

5.2.2

Produktionsbegrænsninger og anlægslicenser

(146) Gruppefritagelsesforordningen bygger bl.a. på en forudsætning om, at "licensgiveren

har ret til kun at overføre sin teknologi til afgrænsede formål" (betragtning nr. 22), uden at

han dermed overtræder traktatens artikel 81, stk. 1. Dette princip er en naturlig følge af

licensgiverens enerettigheder, der er beskyttet af lovgivningen om intellektuelle

ejendomsrettigheder. I gruppefritagelsesforordningen anerkendes dette princip imidlertid kun

i relation til bestemte klausuler, f.eks. dem, der begrænser licensen til et bestemt teknologisk

anvendelsesområde eller et bestemt produktmarked, og i relation til eventuelle

mængdebegrænsninger i "brugslicenser" eller "forsyningskildelicenser". Forordningen

indeholder imidlertid ikke en generel fritagelse af mængdebegrænsninger, som er forbudt i

henhold til artikel 3, stk. 4.

(147) Hvis licensgiveren imidlertid er i sin fulde ret til kun at overføre sin teknologi til

afgrænsede formål, kunne man hævde, at mængdebegrænsninger kunne tjene som et legitimt

middel til at begrænse formålet med licensen. Sådanne begrænsninger kunne faktisk

begrundes i økonomiske hensyn. Hvis licensgiverens aktuelle produktion eksempelvis ikke

kan dække efterspørgslen efter hans produkter, kan det være mere rentabelt for ham at give en

anden virksomhed ret til at udnytte hans teknologi end at forøge hans egen

produktionskapacitet. Licensgiveren vil imidlertid kun vælge denne løsning, hvis der er

sikkerhed for, at den samlede produktion af det relevante produkt ikke overskrider det niveau,

der sikrer ham størst mulig profit. I dette tilfælde kan mængdebegrænsninger være en

afgørende forudsætning for meddelelsen af licensen og kan i sidste ende befordre (snarere end

forhindre) en forøgelse af den samlede produktion.

(148) Der er større sandsynlighed for en effektivitetsgevinst, hvis aftaleparterne ikke er

konkurrenter. I det tilfælde vil mængdebegrænsninger nemlig slet ikke begrænse

konkurrencen mellem parterne, da licenstageren – uden licensaftalen – slet ikke ville optræde

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

på markedet. Sådanne begrænsninger medfører derfor ikke et fald i den samlede produktion,

og de begrænser heller ikke interbrand-konkurrencen.

(149) Mængdebegrænsninger aftalt mellem ikke-konkurrenter kan imidlertid begrænse

konkurrencen ved at mindske incitamentet for licenstagerne til at konkurrere med hinanden. I

henhold til gruppefritagelsesforordningen kan mængdebegrænsninger også have samme

virkning som et eksportforbud (betragtning nr. 24), skønt sandsynligheden for en virkning af

denne art bestrides i nogle af de indsendte bemærkninger, eftersom aftalen ikke hindrer

licenstageren i at sælge på tværs af landegrænser.

(150) Når det til gengæld drejer sig om en licensaftale mellem konkurrenter, kan

mængdebegrænsninger få alvorlige følger for konkurrencen, da overgangen til den nye

teknologi normalt får licenstageren til enten at opgive sin egen fremstillingsproces eller

undlade at investere i ekstrakapacitet på produktionsfaciliteter, der bygger på hans egen

teknologi. Produktionskvoter indeholdt i licensaftaler mellem konkurrenter kan således nemt

føre til en regulær produktionsbegrænsning. Hvis mængdebegrænsningen desuden også

omfatter andre alternative produkter fremstillet af licenstageren på basis af hans egen

teknologi, vil aftalen være at betragte som en kartellignende aftale.

(151) Med henvisning til det foregående opfordres interesserede parter til at tilkendegive,

om og i hvilket omfang mængdebegrænsninger fortsat, med udgangspunkt i en mere

økonomisk orienteret tilgang, bør betragtes som alvorlige begrænsninger.

(152) Der rejser sig nogle specifikke spørgsmål i relation til

anlægslicenser

. En

anlægslicens kan defineres som en licens, hvorved licensgiveren forsyner licenstageren med

al den teknologi, der er nødvendig for at etablere, drive og vedligeholde et bestemt

produktionsanlæg. I visse tilfælde er licenstageren berettiget til at udvide det pågældende

anlægs kapacitet eller etablere nye anlæg på normale forretningsvilkår. I så fald giver

anlægslicensen ikke anledning til produktionsbegrænsninger. I andre tilfælde er licensen

imidlertid begrænset til et anlæg med en ganske bestemt kapacitet, i hvilket tilfælde licensen

er ledsaget af en produktionsbegrænsning.

(153) Spørgsmålet er, om førnævnte skelnen mellem aftaler mellem konkurrenter og aftaler

mellem ikke-konkurrenter også bør bringes i anvendelse på anlægslicenser, der indebærer en

produktionsbegrænsning.

5.2.3

Konkurrenceforbud

(154) Artikel 3, nr. 2), i gruppefritagelsesforordningen forbyder alle forpligtelser, der

forhindrer en af parterne i "at konkurrere [...] med den anden part, med virksomheder, der er

forbundet med denne, eller med andre virksomheder inden for områderne forskning og

udvikling, fremstilling eller anvendelse og afsætning af konkurrerende produkter".

Gruppefritagelsesforordningen betragter med andre ord alle former for forpligtelser til ikke at

konkurrere som alvorlige begrænsninger, uanset det konkurrencemæssige forhold mellem

parterne og deres stilling på det relevante marked. Desuden skelnes der i

gruppefritagelsesforordningen ikke mellem begrænsninger, der har indflydelse på

Anlægslicenser kom navnlig i søgelyset, da Kommissionen i april 1997 som følge af en klage fra Repsol

Quimica udsendte en klagepunktsmeddelelse vedrørende en aftale mellem Arco Chemical og Repsol,

der forhindrede sidstnævnte i at udvide sin eksisterende kapacitet ved at bygge et nye produktionsanlæg

i Spanien.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

licenstagerens evne til at udføre egen forskning og udvikling, til at benytte tredjeparters eller

sin egen konkurrerende teknologi eller til at afsætte konkurrerende produkter.

(155) Det fremgår af Kommissionens hidtidige praksis i sager vedrørende intellektuelle

ejendomsrettigheder, at den generelt har nedlagt forbud mod forpligtelser til ikke at

konkurrere

. Domstolens retspraksis er imidlertid mere afbalanceret. I f.eks. sagen

Kai

Ottung

mod

Klee & Weilbach

fastslog Domstolen, at forpligtelser til ikke at konkurrere "kan

[...], afhængigt af den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori aftalen er indgået, udgøre

en begrænsning af konkurrencen, der er omfattet af artikel 85, stk. 1" (kursiv tilføjet)

(156) Den første skelnen, der skal foretages, går på, om licensaftalen er en aftale mellem

konkurrenter eller mellem ikke-konkurrenter. Konkurrenceforbud i licensaftaler mellem

konkurrenter kan forøge risikoen for hemmelige aftaler om f.eks. at udelukke tredjeparters

teknologi fra markedet, begrænse parternes selvstændige forskning og udvikling eller styrke

lighedspunkterne mellem parterne, takket være udnyttelse af samme teknologi.

(157) I praksis optræder der imidlertid hyppigst et konkurrenceforbud i licensaftaler mellem

ikke-konkurrenter. Den mest sandsynlige negative effekt er i det tilfælde udelukkelse af

tredjeparters teknologier eller produkter fra markedet. Denne negative effekt afhænger bl.a. af

licensgiverens markedsstyrke, andre hindringer for adgang til markedet, aftalens løbetid og

eventuelle kumulative virkninger af tilsvarende aftaler. Den væsentligste positive effekt af et

konkurrenceforbud består i, at det kan bidrage til at løse "gratist-problemer". En licensgiver

kunne bl.a. undlade at meddele licens, hvis han ikke er sikker på, at hans knowhow eller

teknologi ikke vil tilgodese fremstillingen og afsætningen af konkurrerende produkter.

(158) I analogi med forordning nr. 2790/1999, der dækker accessoriske bestemmelser om

intellektuelle ejendomsrettigheder i tilknytning til forhandlingsaftaler (f.eks. franchising),

kunne det i forbindelse med licensaftaler mellem ikke-konkurrenter antages, at når

licensgiverens markedsandel ikke overskrider en bestemt tærskel, er det usandsynligt, at en

forpligtelse for licenstageren til ikke at udnytte en konkurrerende teknologi eller benytte eller

sælge konkurrerende produkter vil have en nævneværdig afskærmningseffekt på enten

teknologi– eller produktmarkedet. Det betyder, at sådanne aftaler generelt vil kunne henføres

under gruppefritagelsen, hvilket ikke er tilfældet i dag.

(159) Når licensgiveren begrænser licenstagerens ret til at udføre konkurrerende forskning

og udvikling, er det næppe sandsynligt, at der er tale om en licensaftale mellem ikke-

konkurrenter. Aftalens begrundelse i effektivitetshensyn kan også være mindre stærkt, og

risikoen for at forsinke innovation kan være større. Denne risiko forøges, når forpligtelsen til

ikke at konkurrere på F&U-området dækker eller påvirker teknologiske områder, der er uden

tilknytning til licensaftalen.

(160) Der er tæt sammenhæng mellem disse spørgsmål og debatten om brug af

markedsandelstærskler i forbindelse med teknologioverførselsaftaler. Interesserede parter

bedes tilkendegive, om og i hvilket omfang konkurrenceforbud bør være omfattet af

gruppefritagelsen.

AOIP/Beyrard-beslutningen

af 2.12.1975 og

Vassen/Morris-beslutningen

af 10.1.1979.

Sag 320/87, Sml. 1989, s. 1177.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

5.2.4

Koblingssalg

(161) Kommissionen har hidtil indtaget en negativ holdning til koblingssalg, når

sammenkoblingen har omfattet ikke-patentbeskyttede produkter leveret af licensgiveren

direkte

eller af virksomheder udvalgt af licensgiveren

. I

Windsurfing-dommen

stadfæstede Domstolen Kommissionens beslutning om at skride ind over for en licensaftale,

ifølge hvilken licensgiveren gjorde en patentlicens (på rigge til sejlbrætter) betinget af, at

licenstageren accepterede en forpligtelse til kun at købe, benytte og sælge brætter, som

licensgiveren allerede havde godkendt. I denne sag omfattede licensgiverens patent ikke de

produkter, der var omfattet af klausulen om koblingssalg (dvs. de sejlbrætter, der skulle

benyttes sammen med riggene). Omstændighederne taget i betragtning fastslog Domstolen, at

"den forpligtelse, der vilkårligt [var] pålagt licenstageren til alene at sælge det

patentbeskyttede produkt i forbindelse med et produkt, der ikke [var omfattet] af patentet, [var

ikke] uomgængelig for udnyttelsen af patentet", hvorfor den anfægtede klausul var uforenelig

med artikel 85, stk. 1. Domstolen gik imidlertid ikke ind i diskussionen om, hvorvidt en sådan

forpligtelse kan henføres under artikel 81, stk. 3. Domstolens retspraksis udelukker derfor

ikke muligheden for at bringe artikel 81, stk. 3, i anvendelse med henvisning til de

effektivitetsgevinster, der eventuelt måtte følge af koblingssalget.

(162) Den konkurrencemæssige nettoeffekt af koblingssalg afhænger almindeligvis af

licenstagerens markedsstyrke på det relevante teknologi- og produktmarked. Koblingssalget

kan således være til skade for konkurrencen, hvis en licensgiver med markedsstyrke benytter

denne begrænsning til at overføre sin styrke fra markedet for det primære produkt til markedet

for det sekundære produkt, således at han kan holde sine rivaler ude fra sidstnævnte marked

eller presse priserne urimeligt højt i vejret. Samme ræsonnement kunne gøres gældende, når

sammenkoblingen benyttes til at tvinge licenstageren til at acceptere andre licenser.

(163) Gruppefritagelsesforordningen siger intet om potentielle effektivitetsgevinster som

følge af fælles produktion, fælles afsætning eller kvalitetsstandardisering, men der erindres

om, at Kommissionens indstilling til koblingssalg har ændret sig betydeligt i kølvandet på

revisionen af dens politik med hensyn til vertikale begrænsninger. Reglen er således nu, at

koblingsklausuler i aftaler mellem ikke-konkurrenter med en markedsandel på under 30 % er

gruppefritaget i henhold til forordning nr. 2790/1999.

(164) Hermed melder der sig spørgsmålet om, hvorvidt gruppefritagelsesforordningen bør

revideres for at fjerne koblingsklausuler i aftaler mellem ikke-konkurrenter fra den uvisse grå

zone og gruppefritage dem, når aftaleparternes markedsandele ikke overskrider en vis tærskel,

jf. de regler, der finder anvendelse på vertikale begrænsninger. Bemærkninger fra

interesserede parter vil være velkomne.

5.2.5

Grant-backs

(165) Som nævnt i afsnit 2.2 er ikke-eksklusive gensidige grant-back-forpligtelser mellem

licensgiver og licenstager omfattet af gruppefritagelsesforordningen, mens ikke-gensidige

grant-back-forpligtelser for licenstageren eller eksklusive grant-back-forpligtelser i

tilknytning til selvstændige forbedringer ikke er omfattet af gruppefritagelsen og betragtes

som grå klausuler.

Se f.eks. Kommissionens beslutning af 10.1.1979 i

Vassen/Morris-sagen.

Se f.eks. Kommissionens beslutning af 26.7.1988 i

Velcro/Aplix-sagen.

Sag 193/83, Sml. 1986, s. 611.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(166) I økonomisk henseende kan grant-backs sætte parterne i stand til at dele risikoen og

omkostningerne forbundet med den efterfølgende innovation baseret på den overførte

teknologi, hvilket igen kan fremme innovationsindsatsen og den efterfølgende meddelelse af

licens på innovationsresultaterne. På den anden side kan grant-backs også være til skade for

konkurrencen, hvis de resulterer i en væsentlig svækkelse af licenstagerens incitament til at

investere i forbedringer af den overførte teknologi. Sammenlignet med en eksklusiv grant-

back-forpligtelse vil en ikke-eksklusiv grant-back-forpligtelse normalt ikke være til skade for

konkurrencen. Til gengæld kan eksklusive grant-back-forpligtelser allerede fra starten

forringe licenstagerens incitament til at videreudvikle den overførte teknologi.

(167) Det er tvivlsomt, om udelukkelsen af ikke-gensidige forpligtelser fra gruppefritagelsen

er nødvendig for at sikre licenstagerens incitament til at innovere.

(168) Gruppefritagelsesforordningen bør derfor tages op til revision med henblik på at

afklare, om ikke-gensidige og visse eksklusive grant-back-forpligtelser bør henføres under

gruppefritagelsen.

5.2.6

Ikke-anfægtelsesklausuler

(169) Med henblik på afskaffelsen af anmeldelsessystemet er det også nødvendigt at

revurdere den retlige behandling af ikke-anfægtelsesklausuler, der i dag behandles som grå

klausuler i gruppefritagelsesforordningen.

(170) For at retfærdiggøre en eventuel udvidelse af gruppefritagelsen til også at omfatte

denne form for begrænsninger kan det hævdes, at ikke-anfægtelsesklausuler under visse

omstændigheder kan lette meddelelsen af en licens og spredningen af en given teknologi. Som

eksempel kan nævnes den situation, hvor et lille teknologifirma påtænker at meddele et større

firma licens på sin knowhow, men hvor det lille firma kunne frygte, at licenstageren

efterfølgende vil absorbere den pågældende knowhow og derpå anfægte patentets gyldighed.

På den anden side set kan det også hævdes, at hvis det patent, hvorpå der meddeles patent,

reelt er ugyldigt, eller hvis den overførte knowhow ikke er af nogen betydningsfuld karakter,

da kan ikke-anfægtelsesklausuler være til stor skade for konkurrencen uden samtidig at

medføre fordele af nogen art. De kan føre til højere priser på licensproduktet, eftersom

licenstageren vil skulle fortsætte med at betale licensafgifter. De kan også forhindre

licenstageren i at konkurrere med licensgiveren. Det kan f.eks. være tilfældet, hvis

licenstageren forhindres i at anfægte gyldigheden af intellektuelle ejendomsrettigheder, der

falder uden for licensaftalen.

(171) Domstolens retspraksis synes endnu ikke at være færdigudviklet på dette punkt. I

sagen

Bayer

mod

Süllhöfer

fastslog Domstolen, at "en ikke-angrebsklausul optaget i en

patentlicensaftale

kan

under hensyn til den retlige og økonomiske sammenhæng være

konkurrencebegrænsende i henhold til Traktatens artikel 85, stk. 1" (kursiv tilføjet)

Domstolen tilføjede, at det er vigtigt at få afgjort, "om klausulen under hensyn til den stilling,

som de pågældende virksomheder indtager på markedet for de omhandlede produkter, er af en

sådan karakter, at den begrænser konkurrencen væsentligt"

. I sin tidligere

Windsurfing-dom

havde Domstolen udtalt, at "en sådan klausul åbenbart ikke henhører under patentets særlige

genstand" og er i strid med artikel 81, stk. 1

Domstolens dom af 27.9.1988 i sag 65/86, Sml. 1988, s. 5249, præmis 16.

Se præmis 19 i samme dom.

Domstolens dom af 25.2.1986 i sag 193/83, Sml. 1986, s. 611, præmis 92 og 93.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

(172) Der erindres endvidere om, at Kommissionens forordning (EF) nr. 2659/2000 ikke

dækker F&U-aftaler, som forhindrer parterne i at anfægte gyldigheden af de relevante

intellektuelle ejendomsrettigheder, idet dette dog ikke berører deres "mulighed for at aftale, at

forsknings- og udviklingsaftalen ophører i tilfælde af, at en af parterne anfægter gyldigheden

af sådanne intellektuelle ejendomsrettigheder"

(173) Interesserede parter anmodes om at tilkendegive, om det vil være hensigtsmæssigt at

bygge en fremtidig gruppefritagelse for licensaftaler på den tilgang, man finder i forordning

nr. 2659/2000.

ONKLUSIONER OG VALGMULIGHEDER FOR FREMTIDEN

(174) Ovenstående gennemgang af gruppefritagelsesforordningen viser, at der er gode

grunde til at tage forordningen op til grundig revision.

(175) For det første betragtes gruppefritagelsesforordningen som værende alt for

formalistisk og kompliceret. Desuden er dens anvendelsesområde for snævert. Den dækker

ikke en række licensarrangementer, der ikke er til større fare for konkurrencen, og dette

problem synes at vokse i takt med fremkomsten af nye licensformer.

Gruppefritagelsesforordningen pålægger virksomhederne unødige administrative byrder og

lægger industrien i en slags retlig spændetrøje, hvilket i visse tilfælde kan bevirke, at

håndhævelsen af forordningen kommer til at fokusere for meget på den afskrækkende effekt,

og det kan være til skade for den dynamiske effektivitet.

(176) For det andet lægges der i forordningen ikke tilstrækkelig stor vægt på interbrand-

konkurrencespørgsmål, og tilgangen til det konkurrencemæssige forhold mellem licensgivere

og licenstagere er ikke konsekvent. Den kan derfor tænkes at dække licensarrangementer, der

ikke burde være dækket af forordningen, fordi de kan være til skade for konkurrencen og

resultere i en svækkelse af den dynamiske effektivitet og en uhensigtsmæssig

ressourcefordeling.

(177) Endelig er gruppefritagelsesforordningen ud af trit med de seneste reformer med

hensyn til vertikale og horisontale aftaler, hvilket påvirker den indre sammenhæng i EU's

konkurrencepolitik og reglernes forudsigelighed.

(178) Det kan derfor blive nødvendigt for Kommissionen at udforme nye konkurrenceregler

for licensaftaler. Disse kunne tage form af en bred, altomfattende gruppefritagelsesforordning

kombineret med et sæt retningslinjer. Den nye gruppefritagelsesforordning vil skulle dække

en bredere vifte af patent- og knowhow-licensaftaler end den nuværende, men det vil også

være nødvendigt at undersøge, om det vil være hensigtsmæssigt at medtage andre aftaler om

intellektuelle ejendomsrettigheder, navnlig licensaftaler om ophavsrettigheder. Den nye

forordning vil blive udformet på en måde, der ligger på linje med den nye form for

gruppefritagelsesforordninger. Den vil således blive mindre præskriptiv og bygge på en

begrænset liste over alvorlige begrænsninger.

(179) Det skal også overvejes, om anvendelsesområdet for en så bred gruppefritagelse skal

indsnævres ved hjælp af markedsandelstærskler eller andre tærskler af hensyn til en effektiv

beskyttelse af konkurrencen og innovationen. Her kunne et af udgangspunkterne være, at en

stor markedsandel eller markedsstyrke ikke nødvendigvis bør opfattes som noget negativt, da

Artikel 5 i Kommissionens forordning nr. 2659/2000.

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

den ofte vil være resultatet af vellykkede innovative aktiviteter, og det er disse aktiviteter, der

er behov for at beskytte. Det forholder sig imidlertid også således, at de fleste negative

virkninger for konkurrencen opstår i situationer, hvor licensgiveren eller licenstageren har

opnået en vis markedsstyrke, og i de situationer kunne en generel gruppefritagelse være

mindre hensigtsmæssig. Der kan desuden peges på følgende forhold:

–

brugen af markedsandelstærskler er mere hensigtsmæssig i tilknytning til

begrænsninger, der ikke er forbundet med udnyttelsen af de overførte intellektuelle

ejendomsrettigheder, end i tilknytning til begrænsninger, der er forbundet hermed

med hensyn til begrænsninger uden tilknytning til de overførte intellektuelle

ejendomsrettigheder er brugen af markedsandelstærskler mere hensigtsmæssig i

forbindelse med licensaftaler mellem konkurrenter end i forbindelse med

licensaftaler mellem ikke-konkurrenter

det vil være uhensigtsmæssigt at lade en gruppefritagelse omfatte licenser meddelt af

virksomheder, der indtager en dominerende stilling på markedet, da

konkurrencebegrænsende aftaler indgået af sådanne virksomheder i princippet ikke

kan fritages. I retningslinjerne kunne man dog redegøre for de situationer, hvor

begrænsninger i forbindelse med meddelelse af licens ikke falder ind under

artikel 81, stk. 1.

–

(180) I visse situationer, hvor der meddeles licens, kan det være vanskeligere end normalt at

afgrænse markeder og beregne markedsandele. Det vil næppe være tilfældet, når de

intellektuelle ejendomsrettigheder kun vedrører en lille forbedring af eksisterende teknologier

eller produkter, i hvilket tilfælde det er de eksisterende produkt- eller teknologimarkeder, der

berøres af licensaftalen, der vil være de relevante markeder. Det kan til gengæld være

tilfældet, når de intellektuelle ejendomsrettigheder vedrører en større eller epokegørende

forbedring af eksisterende teknologier eller produkter. I sådanne situationer må det

undersøges, om konkurrenceanalysen nødvendiggør en definition af markeder for forskning

og udvikling (innovationsmarkeder), og om der kan benyttes en anden målestok til måling af

markedsstyrke.

(181) Kommissionen vil skulle undersøge, om det findes nødvendigt at lade den fremtidige

gruppefritagelsesforordning omfatte licensaftaler mellem mere end to parter. I bekræftende

fald vil det fordre an ændring af Rådets forordning nr. 19/65, der i dag kun muliggør fritagelse

af aftaler mellem to parter.

(182) Uden at ville udelukke andre muligheder, der også bør drøftes, sender Kommissionen

hermed følgende rammeforslag til en fremtidig ordning til offentlig høring:

(183) Det er først og fremmest vigtigt at skelne mellem licensaftaler mellem henholdsvis

konkurrenter og ikke-konkurrenter. Kommissionen vil skulle overveje, hvordan denne

skelnen kan og bør foretages. Som udgangspunkt for disse drøftelser henvises der til punkt

125 og 126 ovenfor.

(184) For så vidt angår licensaftaler

mellem ikke-konkurrenter,

kunne den fremtidige

gruppefritagelse bygge på følgende principper:

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

–

den kunne behandle begrænsninger, der er uden tilknytning til udnyttelsen af de

overførte intellektuelle ejendomsrettigheder, f.eks. konkurrenceforbud og

koblingssalg, på samme måde som forordning nr. 2790/1999 (markedsandelstærskel

på 30 %, visse alvorlige begrænsninger og bestemte vilkår)

den kunne begrænse muligheden for fritagelse af begrænsninger, der har tilknytning

til udnyttelsen af de overførte intellektuelle ejendomsrettigheder, f.eks. territoriale

begrænsninger, kundebegrænsninger og begrænsninger med hensyn til

anvendelsesformål, med udgangspunkt i en "dominanstærskel". Gruppefritagelsen vil

indeholde en begrænset liste over alvorlige begrænsninger omfattende navnlig

prisbegrænsninger og muligvis visse territoriale begrænsninger. Den kunne også

indeholde en redegørelse for de vilkår, der automatisk vil udelukke visse

begrænsninger fra gruppefritagelsens anvendelsesområde (adskillelsesmulighed)

under markedsandelstærsklen og dominanstærsklen vil annullationsmekanismen

blive fasthold.

–

(185) For begrænsninger, der ikke har tilknytning til udnyttelsen af de overførte

intellektuelle ejendomsrettigheder, vil denne behandling sikre kohærensen mellem den nye

gruppefritagelsesforordning og gruppefritagelsesforordning nr. 2790/1999. Sammenlignet

med gruppefritagelsesforordningen om teknologioverførselsaftaler vil det betyde, at nogle af

de begrænsninger, der i dag optræder på den sorte eller grå liste, vil blive fritaget, forudsat at

den fastsatte markedsandelstærskel ikke overskrides. Alternativet ville bestå i slet ikke at lade

gruppefritagelsen dække sådanne begrænsninger, således som det er tilfældet i dag.

(186) For begrænsninger, der har tilknytning til udnyttelsen af de overførte intellektuelle

ejendomsrettigheder, f.eks. territorial eneret, eneret på bestemte kunder og eneret på bestemte

former for anvendelse, vil dominanstærsklen ikke kun være nødvendig med henvisning til den

sidste betingelse i artikel 81, stk. 3, men også være nyttig for at undgå risikoen for

markedsafskærmning. Den pågældende tærskel vil kun blive bragt i anvendelse, hvis aftalen

under alle omstændigheder falder ind under artikel 81, stk. 1, f.eks. i tilfælde af

markedsafskærmning. Et sæt ledsagende retningslinjer vil kunne beskrive de situationer, hvor

eksklusivlicenser næppe vil være omfattet af artikel 81, stk. 1, navnlig med henvisning til den

situation, der ville kendetegne markedet uden licensaftalen. Der vil også blive opstillet en

mere begrænset liste over alvorlige begrænsninger, således at visse begrænsninger ikke

længere vil være ulovlige i sig selv. Listen kunne omfatte mængdebegrænsninger, visse

kundebegrænsninger og begrænsninger med hensyn til maksimale og vejledende priser. For

de territoriale begrænsningers vedkommende vil der være behov for en mere nuanceret

tilgang.

Listen

over

alvorlige

begrænsninger

vil

tage

udgangspunkt

gruppefritagelsesforordning nr. 2790/1999, men samtidig tage hensyn til licensaftalernes

særlige karakteristika.

(187) For så vidt angår licensaftaler

mellem konkurrenter,

kunne den fremtidige

gruppefritagelse bygge på følgende principper:

–

dens anvendelsesområde kunne begrænses til aftaler mellem virksomheder med

markedsandele på maksimalt 25 %

den kunne forsynes med en liste over alvorlige begrænsninger, der direkte eller

indirekte tjener følgende formål:

–

prisfastsættelse

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

–

begrænsning af produktion eller salg

fordeling af områder eller kunder

den kunne indeholde en fortegnelse over de vilkår, der automatisk udelukker visse

begrænsninger fra gruppefritagelsens anvendelsesområde (adskillelsesmulighed).

(188) Dette vil sikre kohærensen mellem den nye gruppefritagelsesforordning og

gruppefritagelsesforordning nr. 2659/2000. Sammenlignet med den nugældende

gruppefritagelsesforordning vil dette medføre en mere nuanceret tilgang til puljeordninger,

gensidige licensaftaler, licensaftaler vedrørende joint ventures og begrænsninger, der ikke

vedrører selve udnyttelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, f.eks. konkurrenceforbud

og koblingssalg. Disse begrænsninger er i dag enten helt udelukket fra

gruppefritagelsesforordningens anvendelsesområde eller opført på den sorte liste. Det vil med

rette medføre en ringere beskyttelse af territoriale begrænsninger i eksklusivlicensaftaler

mellem konkurrenter.

(189) Ved overskridelse af de fastsatte tærskler vil retningslinjerne skulle klarificere de

gældende konkurrencepolitiske regler med passende henvisning til de eksisterende

retningslinjer for horisontale samarbejdsaftaler og for vertikale begrænsninger.

(190) I forbindelse med revisionen af de nuværende regler og udformningen af den

fremtidige ordning skal der tages højde for, at produktinnovation og teknologisk innovation

udgør den ultimative kilde til skærpet konkurrence på lang sigt. Lægges der for stor vægt på

en effektiv ressourcefordeling på kort sigt, kan der opstå en i samfundsmæssig henseende

ufordelagtig afvejning mellem statisk og dynamisk effektivitet.

(191) Hvad angår tidsrammen for denne revision, skal det bemærkes, at skønt

gruppefritagelsesforordningens gyldighedsperiode løber til den 31. marts 2006, kan det være

nødvendigt at ændre eller erstatte den inden da. Med henvisning til Kommissionens forslag

om at modernisere forordning nr. 17 kan der især ske det, at systemet med den såkaldte "grå

liste" og den hermed forbundne indsigelsesprocedure bliver forældet. Reglerne for

teknologioverførselsaftaler vil da skulle tilpasses de nye retlige forhold for at sikre størst

mulig gennemsigtighed i den førte politik og den indbyrdes overensstemmelse mellem de

forskellige lovgivningsmæssige instrumenter, der beskæftiger sig med intellektuelle

ejendomsrettigheder.

(192) For at finde frem til de bedst egnede fremtidige regler på dette område opfordres

tredjeparter til at fremsætte bemærkninger til denne rapport og navnlig til ovennævnte

rammeforslag. Alle bemærkninger bedes fremsendt inden den 26.04.2002:

PDF to HTML - Convert PDF files to HTML files

Med post til følgende adresse:

Europa-Kommissionen

Kontor: J 70 - 5/93

Generaldirektoratet for Konkurrence

B-1049 Bruxelles

Belgien

- Med elektronisk post til

[email protected]

Denne Rapport findes desuden på alle EU-sprog på Internettet på adressen

http://comm/competition/antitrust/technology_transfer/

Fortrolighed: Såfremt Deres bemærkninger ikke må videregives til tredjemand, bedes dette

angives tydeligt.