Departementet 3. maj 2005 J.nr. 2005-411-0042 Skerh Notat om EU-retlige aspekter ved L 121 – forslag til lov om ændring af sel- skabsskatteloven og andre skattelove (Nedsættelse af selskabsskatten og ind- førelse af globalpulje-princip i sambeskatningen) 1. Indledning og baggrund Den 2. marts 2005 fremsatte skatteministeren lovforslag L 121 – lov om ændring af  selskabsskatteloven  og  andre  skattelove  (Nedsættelse  af  selskabsskatten  og indførelse af et globalpulje-princip i sambeskatningen). Forslaget er med enkelte ændringer en genfremsættelse af lovforslag L 153, som blev fremsat den 15. de- cember 2004 men bortfaldt, da statsministeren udskrev valg til Folketinget. Lovforslaget  er  blevet  kritiseret  for  ikke  at  være  i  overensstemmelse  med  EU- retten. Professor  Søren  Friis  Hansen  kritiserede  i  notat  af  10.  januar  2005,  som  blev sendt til Folketingets Skatteudvalg, lovforslag L 153 for ikke at være i overens- stemmelse med EU-retten. Efter genfremsættelsen af lovforslaget har Søren Friis Hansen sendt et notat af 14. marts 2005 til Folketingets Skatteudvalg. Det angi- ves, at sidstnævnte notat skal ses som et supplement til notatet vedrørende L 153. Folketingets Skatteudvalg har bedt justitsministeren om at foretage en detaljeret analyse af de problemer i forhold til EU-retten, som Søren Friis Hansen beskriver (L 121 – spørgsmål 2). Folketingets  Skatteudvalg  har  desuden  bedt  skatteministeren  om  at  bekræfte,  at Udenrigsministeriet  er  enig  i,  at  alle  elementer  i  lovforslaget  er  i  overensstem- melse med EU-retten (L 121 – spørgsmål 5). Professor Niels Winther-Sørensen har i en artikel i SR-Skat 2005, s. 32-54 , kon- kluderet, at lovforslaget er meget problematisk i forhold til EU-retten. Niels Win- ther-Sørensen konkluderer bl.a., at det er vanskeligt at se, at de foreslåede regler kan være i overensstemmelse med EU-retten, hvis EF-Domstolen i den såkaldte

Side 2 Marks  &  Spencer-sag  (sag  C-446/03)  når  frem  til,  at  det  er  i  strid  med  reglerne  om  fri etableringsret at nægte overførsel af underskud fra udenlandske datterselskaber, når der er adgang til at overføre underskud fra indenlandske datterselsk a ber. Folketingets Skatteudvalg har bedt skatteministeren kommentere Niels Winther-Sørensens artikel (L 121 – spørgsmål 4). Folketingets Skatteudvalg har endvidere  spurgt skattemin i- steren, om ministeren er enig med Niels Winther-Sørensen i, at det er tvivlsomt om de fore- slåede  regler  om  globalpuljeprincippet  vil  være  i  overensstemmelse  med  EU -retten,  hvis Marks & Spencer får medhold i den ve rserende sag (L 121 – spørgsmål 8). Generaladvokaten  har  den  7.  april  2005  offentliggjort  sin  indstilling  til  EF-Domstolen  i Marks & Spencer-sagen. Det er generaladvokatens opfattelse, at en generel udelukkelse af muligheden for at overføre underskud fra udenlandske datterselskaber ikke vil være i over- ensstemmelse  med  EU-retten.  Det  er  dog  også  generaladvo katens  opfattelse,  at  medlems- landene  kan  opstille  regler,  der  forhindrer,  at  muligheden  for  at  overføre  underskud  fra udenlandske datterselskaber giver særlige fordele for den pågældende koncern  - eksempel- vis ved at underskuddet kan udnyttes i to lande. Folketingets Skatteudvalg har på den baggrund spurgt skatteministeren, om ministeren for t- sat  mener,  at  lovforslaget  er  i  overensstemmelse  med  EU-retten,  og  således  kan  opretho l- des, hvis EF-domstolen følger generaladvokatens udtalelser (L 121 – spørgsmål 22). Dette notat har til formål at redegøre for og vurdere den EU -retlige kritik, som er rejst af lovforslaget. Notatet er disponeret således, at der først redegøres kort for de foreslåede regler (afsnit 2) og de EU-retlige regler om fri bevægelighed og bedømmelsen heraf (afsnit 3). I afsnit 4 be- handles hovedspørgsmålet: Om muligheden for at overføre underskud fra udenlandske da t- terselskaber  og  filialer  efter  de  foreslåede  regler  kan  antages  at  være  i  overensste mmelse med retten til fri etablering inden for EU, jf. EF-traktatens art. 43, jf. art. 48. Derefter  behandles  i  særlige  afsnit  mere  specielle  aspekter  ved  de  foreslåede  regler,  hvis overensstemmelse  med  EU-retten  er  blevet  anfægtet.  Det  drejer  sig  om  den  obligatoriske nationale  sambeskatning  (afsnit  5),  solidarisk  hæftelse  (afsnit  6),  statsstøtte  (afsnit  7)  og loyalitetspligten (afsnit 8). 2. Kort om de foreslåede regler i L 121 Med lovforslaget beskattes selskaber som udgangspunkt efter et territorialprincip. Territori- alprincippet  indebærer,  at  indtægter  og  udgifter  forbundet  med  selskabers  filialer  (faste driftssteder og fast ejendom beliggende i udlandet) ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige  indkomst  her  i  landet.  Indkomst  fra  faste  driftssteder,  som  overvejende  har finansiel karakter, og som undergives lav beskatning (CFC-indkomst), medregnes dog fort- sat til den skattepligtige indkomst i Danmark.

Side 3 Der foreslås indført et globalpuljeprincip i sambeskatningen. Efter disse regler kan konce r- ner  med  skattepligtige  aktiviteter  i  Danmark  vælge  mellem  sambeskatning  af  koncernens aktiviteter  på  dansk  territorium  (national  sambeskatning)  eller  beskatning  af  koncernens samlede  globale  indkomst  (international  sambeskatning).  Afgrænsningen  af  koncernfor- bundne  selskaber  følger  den  afgrænsning,  som  i  henhold  til  de  regnskabsmæssige  regler skal lægges til grund ved udarbejdelsen af koncernregnskabet. Ved  national  sambeskatning  sambeskattes  alle  koncernens  danske  selskaber  og  udenland- ske selskabers filialer i Danmark. Sambeskatningen er obligatorisk. Efter forslaget er international sambeskatning fortsat valgfri. Såfremt international samb e- skatning  vælges,  skal  alle  udenlandske  og  danske  koncernforbundne  selskaber  og  faste driftssteder/ejendomme  indgå  i  sambeskatningen.  Dette  gælder  også  eventuelle  udenlan  d- ske moder- og søsterselskaber. Valget  er  som  udgangspunkt  gældende  for  en  10-års -periode.  Afbrydes  sambeskatningen inden perioden er udløbet, vil der ske fuld genbeskatning af genbeskatningssaldoen. Ophø- rer  sambeskatningen  med  udløb  af  bindingsperioden,  vil  der  kun  ske  genbeskatning  af  en fiktiv likvidationsavance, dog maksimalt skatteværdien af fratrukne underskud. 3. Kort om de EU-retlige regler om fri bevægelighed og bedømmelsen heraf Et af de fundamentale principper i EF-traktaten  er, at medlemslandene ikke må stille hi n- dringer i vejen for den fri bevægelighed af varer og tjenesteydelser, for arbejdskraftens fri bevægelighed eller for den fri bevægelighed af kapital, ligesom der ikke må stilles hindri n- ger  for,  at  statsborgere  og  selskaber  i  et  medlemsland  etablerer  sig  på  et  andet  medlem s- lands område. I relation til selskabsbeskatningen vil det normalt være reglerne om den fri etableringsret, der  har  betydning.  Det  betyder  ikke,  at  de  andre  bestemmelser  om  fri  bevægelighed  ikke kan have betydning, men det vil naturligt være foreneligheden med den  fri etableringsret, der er i fokus, hvis et selskab undergives en forskelligartet og hårdere beskatning i et andet land end selskaber, der er hjemmehørende i dette land. Da  traktatens  bestemmelser  om  fri  bevægelighed  er  umiddelbart  anvendelige,  kan  selska- berne  direkte  påberåbe  sig  rettighederne  over  for  skattemyndighederne  ved  de  nationale domstole. Som følge af EU-rettens forrang skal en national skatteregel vige, hvis den stri- der  mod  EU-retlige  bestemmelser.  Det  vil  bl.a.  være  tilfældet,  hvis  reglen  indebærer  en traktatstridig diskrimination eller restriktion. EF-traktaten indeholder et generelt forbud mod diskrimination på grundlag af nationalitet, men  i  praksis  er  det  diskriminationsforbudet  i  de  specifikke  bestemmelser  om  fri  etable- ringsret m.v., som i givet fald anvendes af EF-Domstolen. For at en national skatteregel for selskaber  skal  kunne  anses  for  diskriminerende,  skal  den  medføre,  at  et  hjemmehørende selskab og et ikke-hjemmehørende selskab, der befinder sig i en sammenlignelig situation,

Side 4 behandles forskelligt. Er det tilfældet kan reglen kun opretholdes, hvis den kan begrundes med saglige hensyn og  det ønskede resultat ikke kunne opnås ved en mindre in dgribende regel. Udover diskriminationsforbudet kan nationale skatteregler komme i strid med restriktions- forbudet,  hvis  de  medfører  ulemper  for  eller  gør  det  mindre  attraktivt  at  udnytte  den  frie bevægelighed. En restriktion i den frie bevægelighed kan dog være berettiget, hvis den er begrundet i tvingende almene hensyn, for så vidt som den er egnet til at sikre virkeliggøre l- sen  af  det  formål,  den  forfølger,  og  ikke  går  ud  over,  hvad  der  er  nødvendigt  for  at  opnå formålet (proportional itetsvurdering). Søren  Friis  Hansen  fremhæver  i  sine  notater  flere  gange  (bl.a.  januar-notatet  s.  14-15  og marts-notatet s. 5 og 22), at den EU-retlige vurdering, der er gengivet i bemærkningerne til henholdsvis L 153 og L 121, hviler på et forkert grundlag, når det anføres, at den foreslåede beskatningsordning kan begrundes i saglige hensyn og ikke kan opnås på en mindre indgr  i- bende måde. Søren Friis Hansen fremhæver, at det er afgørende om beskatningsordningen kan begrundes i tvingende samfundsmæssige hensyn, og ikke går ud over, hvad der er nø d- vendigt for at opnå formålet med re  glerne, og at det er en anderledes fortolkning end den, der er foretaget i lovforslaget. Søren Friis Hansen lægger således betydelig vægt på, at restriktionsforbudet potentielt ræ  k- ker  videre  end  diskriminationsforbudet,  fordi  en  regel  -  i  hvert  fald  teoretisk  -  kan  være i strid med restriktionsforbudet, selv om reglen ikke indebærer en forskelsbehandling i sam- menlignelige situationer. Hertil bemærkes, at det kan være vanskeligt på forhånd at sige, om EF  -Domstolen vil fore- tage  en  diskriminations-  eller  en  restriktionsprøvelse,  og  normalt  vil  resultatet  også  bl ive det samme. I praksis ses EF-Domstolen heller ikke at have tilsidesat nationale skatteregler ud fra restriktionsforbudet i EF-traktatens art. 43 i tilfælde, hvor hindringen ikke har ramt grænseoverskridende tilfælde anderledes end rent nationale tilfælde. Niels Winther Sørensen beskriver i sin artikel (afsnit 2.1) dette således: ”Forskellen mellem diskriminations- og restriktionsforbudet er efterhånden visket ud  i  EF-Domstolens  praksis  om  direkte  skatter,  og  man  vil  normalt  nå  frem  til samme resultat, hvad enten man argumenterer ud fra et diskriminations- eller et restriktionsforbud. Dette skyldes bl.a., at det i EF-Domstolens praksis om restrik- tionsforbudet har været det forhold, at den grænseoverskridende disposition mv. er blevet underkastet en hårdere eller mindre gunstig behandling end den rent n a- tionale, der har udgjort hindringen for den frie bevægelighed. Hertil kommer, at EF-Domstolen  i  relation  til  diskriminationsforbudet  har  accepteret,  at  saglige hensyn kan begrunde en forskelsbehandling af sammenlignelige situationer, og at EF-Domstolens  bedømmelse  normalt  falder  ud  på  samme  måde,  hvad  enten  det vurderes,  om  et  sagligt  hensyn  kan  begrunde  en  forskelsbehandling  af  sammen- lignelige situationer (diskriminationsforbudet), eller det vurderes, om et tvingende

Side 5 almene hensyn under hensyntagen til kravet om proportionalitet kan begrunde en hindring af den frie bevægelighed (restriktionsforbudet).” På   den   baggrund   vurderes   Søren   Friis   Hansens   kritik   ikk e   at   have   grundlag   i   EF- Domstolens  praksis.  I  praksis  må  det  forventes,  at  EF -Domstolen  –  hvis  den  får  lejlighed hertil – vil vurdere sagligheden og proportionaliteten i beskatningsordningen, og  at denne vurdering  vil  falde  ud  på  samme  måde,  hvad  enten  vur  deringen  sker  med  baggrund  i  re- striktionsforbuddet eller diskriminationsforbudet. Den EU-retlige vurdering af lovforslaget hviler så ledes ikke på et forkert grundlag. 4. Adgangen til overførsel af underskud fra udenlandske aktiviteter Den  væsentligste  funktion  ved  sambeskatningsreglerne  er  muligheden  for  at  overføre  un- derskud mellem de sambeskattede koncernforbundne selskaber. Spørgsmålet om forholdet til  EU-retten  opstår,  når  der  stilles  forskellige  krav  til  adgangen  til  at  overføre  underskud mellem indenlandske selskaber og adgangen til at overføre underskud fra udenlandske sel- skaber til indenlandske selskaber. Både Søren  Friis Hansens notater og Niels Winther -Sørensens artikel er skrevet før  gene- raladvokatens forslag til afgørelse i Marks & Spencer-sagen forelå, og det er derfor nærli g- gende  at  tage  udgangspunkt  i  generaladvokatens  forslag  ved  den  EU-retlige  vurdering  af den  foreslåede  beskatningsordning,  jf.  også  det  i  indledningen  nævnte  spørgsmål  22  fra Skatteudvalget. 4.1. Generaladvokatens udtalelse i Marks & Spencer-sagen Indledningsvis  skal  det  understreges,  at  generaladvokatens  udtalelse  vedrører  de  engelske sambeskatningsregler, som ikke indeholder mulighed for at overføre underskud fra et uden- landsk  datterselskab  til  et  engelsk  moderselskab.  Derimod  kan  der  efter  engelske  regler overføres underskud fra udenlandske filialer af engelske selskaber. I sin udtalelse slår generaladvokaten fast (punkt 47 -49), at det ikke er strid med reglerne om fri  etableringsret,  at  et  land  har  forskellige  skatteregler  for  datterselskaber  og  filialer,  der etableres i udlandet (horisontal forskelsbehandling). Derimod kan det land, hvori etablerin- gen  sker,  ikke  skattemæssigt  forskelsbehandle  filialer  i  forhold  til  selskaber,  der  er  hjem- mehørende i dette land, hvis filialen og selskabet er i sammenlignelige situationer. Generaladvokaten anser til gengæld den forskellige skattemæssige behandling af engelske moderselskaber,  der  etablerer  sig  i  England  henholdsvis  i  andre  medlemsstater  (vertikal forskelsbe handling), for at udgøre en restriktion i forhold til reglerne om etableringsfrihed, jf. punkt 51-54). Adgangen til sambeskatning indebærer en skattemæssig fordel, som ikke er til rådighed for moderselskaber, der ønsker at etablere datterselskaber uden for England. Dette er en hindring for etableringsfriheden i relation til EF-traktatens art. 43.

Side 6 Herefter vurderer generaladvokaten, om denne restriktion kan retfærdiggøres. Idet det afvi- ses, at restriktionen kan retfærdiggøres af provenumæssige hensyn (punkt 56), vurderer ge- neraladvokaten, om de engelske regler kan retfærdiggøres som følge af dels det skattemæs- sige territorialitetsprincip dels sammenhængen i beskatningssystemet. Det  er  generaladvokatens  opfattelse,  at  restriktionen  ikke  kan  retfærdiggøres  med  henvis- ning til princippet om skattemæssig territorialitet. Generaladvokaten anfører, at indrømmel- sen af en skattemæssig fordel i form af overførsel af underskud til det engelske modersel- skab  i  koncernen  ikke  forudsætter  en  tilsvarende  ret  til  beskatning  til  af  overskud.  Der  er ikke  noget,  der  forhindrer  underskudsoverførslen  til  det  engelske  moderselskab,  som  er fuldt skattepligtigt i England (punkt 63). En  række  lande  har  i  sagen  fremført,  at  adgangen  til  at  overføre  underskud  under  sambe- skatning nødvendigvis må ses i sammenhæ ng med muligheden for at beskatte overskud i de selskaber, der deltager i sambeskatningen. Generaladvokaten går herefter over til at vurdere, om hensynet til sammenhængen i beska t- ningssystemet vil kunne retfærdiggøre den engelske beskatningsordning. Generaladvokaten fastslår, at sammenhængen i beskatningsordningen først og fremmest må vurderes i forhold til formålet med reglerne og den bagvedliggende logiske opbygning af skatteordningen, jf. punkt  71.  Det  er  i  den  forbindelse  generaladvokatens  opfattelse,  at  man  ikke  uden  videre kan  afvise,  at  restriktionen  kan  begrundes  med  sammenhængen  i  beskatningsordningen, blot  fordi  fordelen  ved  udnyttelse  af  underskuddet  tilfalder  moderselskabet,  mens  beskat- ningen af overskuddet vedrører datterselskabet – og dermed vedrører to forskellige skatte- pligtige.    Det  er  således  ikke  generaladvokatens  opfattelse,  at  kravet  om  en  direkte  sa m- menhæng mellem tildelingen af en skattemæssig fordel (overførsel af underskud) og udlig- ningen af fordelen (beskatningen af overskud) skal udstrækkes så vidt, at der altid skal være krav om at fradrag og beskatning kun omfatter et og samme skattesubjekt. Generaladvokaten  pointerer,  at  formålet  med  de  engelske  sambeskatningsregler  er  skatt e- mæssig neutralitet for koncerner. En koncern skal ikke stilles ringere, fordi dens aktiviteter er organiseret i flere selskaber i stedet for at være samlet i et selskab. Omvendt skal opde- lingen i flere selskaber heller ikke medføre  en mere fordelagtig skattemæssig behandling.   De engelske regler giver mulighed for overførsel af underskud mellem de selskaber, der er omfattet af sambeskatningen i England, med den konsekvens, at underskuddet ikke kan an- vendes  senere  af  det  underskudsgivende  selskab  selv.  Fordelen  ved  overførslen  af  under- skuddet  udlignes  af  beskatningen  af  det  underskudsgivende  selskabs  eventuelle  senere overskud. (punkt 72) Inddrages underskud fra udenlandske datterselskaber og underskuddet samtidig kan udnyt- tes i det udenlandske selskabs hjemland, opnår koncernen en fordel, som strider imod re g- lernes  formål.  Det  er  generaladvokatens  opfattelse,  at  regler,  der  forhindrer,  at  underskud på denne måde kan fradrages to gange, kan retfærdiggøre en restriktion (punkt 74).

Side 7 Efter  generaladvokatens  opfattelse  går  de  engelske  regler  imidlertid  længere  end  nød ven- digt  for  at  sikre  sammenhængen  i  beskatningssystemet,  når  adgangen  til  underskudsove r- førsel  afskæres,  alene  fordi  det  ikke  er  muligt  at  beskatte  det  udenlandske  datterselskab  i England (punkt 75). Med andre ord er det efter Generaladvokatens opfattelse ikke en proportional foranstaltning generelt  at  afskære  muligheden  for  at  overføre  underskud  fra  udenlandske  datterselskaber for  at  undgå  dobbeltfradrag.  Efter  generaladvokatens  opfattelse  kan  sammenhængen  i  b e- skatningssystemet kun retfærdiggøre regler, der afskærer overførsel af underskud fra uden- landske  datterselskaber  i  de  tilfælde,  hvor  datterselskabet  har  muligheder  for  at  anvende underskuddet i det land, hvor det er hjemmehørende (punkt 76). Generaladvokaten  anerkender,  at  adgangen  til  at  overføre  underskud  fra  udenlandske  dat- terselskaber indebærer en risiko for, at underskud vil blive søgt fradraget i de lande, hvor underskuddene har den højeste skatteværdi. Det er imidlertid generaladvokatens opfattelse, at der er taget højde for denne risiko, da det er berettiget at kræve, at underskud i udenland- ske datterselskaber, der  efter reglerne i datterselskabets hjemland kan  fremføres til senere indkomstår eller overføres til andre skattepligtige, udnyttes i dette land. Koncernen har s å- ledes ikke valgfrihed med hensyn til, i hvilket land underskuddet i det udenlandske datter- selskab skal udnyttes (punkt 79).   4.2. Globalpuljeprincippet Globalpuljeprincippet i forslaget indebærer som nævnt, at indkomsten fra en koncerns akti- viteter i Danmark – enten via danske selskaber eller udenlandske selskabers faste driftsste- der eller faste ejendomme i Danmark – altid skal sambeskattes. Derimod er det valgfrit for koncernen  om  indkomst  i  udlandet  –  dvs.  uden  for  dansk  territorialbeskatning  –  skal  ind- drages  under  dansk  beskatning,  men  hvis  udenlandsk  indkomst  i  ét  selskab  i  koncernen inddrages, skal alle koncernens selskaber medtages under dansk beskatning. Det foreslåede sambeskatningssystem adskiller sig derved umiddelbart på to punkter fra det engelske beskatningssystem, som generaladvokaten har vurderet i Marks & Spencer-sagen. For det første afskærer indførelsen af globalpuljeprincippet ikke muligheden for at overføre underskud  fra  udenlandske  datterselskaber.  For  det  andet  foreslås,  at  indkomst  fra  faste driftssteder som udgangspunkt ikke medregnes ved indkomstopgørelsen i Danmark (territo- rialbeskatning). På den baggrund kan generaladvokatens konklusion i Marks & Spencer -sagen ikke overfø- res til det foreslåede system uden at betydningen af de nævnte forskelle tages i b etragtning. Restriktion Det må først vurderes, om sambeskatning efter et globalpuljeprincip indebærer en restrikt i- on  i  forhold  til  reglerne  om  etableringsfrihed.  Henset  til  generaladvokatens  vurdering  i Marks & Spencer-sagen er det sandsynligt, at de foreslåede regler vil blive anset for at i n-

Side 8 debære en restriktion. Selv om det er muligt at vælge international sambeskatning og der- med adgang til at overføre underskud fra udenlandske datterselskaber (og filialer), vil det i visse tilfælde være fordelagtigt at etablere en underskudsgivende aktivitet her i landet, fordi underskuddet kan fratrækkes ved indkomstopgørelsen, mens et sådant fradrag på grund af den danske koncerns positive indkomst fra andre udenlandske aktiviteter vil være uden ef- fekt for den danske skat, hvis aktiviteten etableres i udlandet og koncernen er underlagt in- ternational sambeskatning. Hvis det lægges til grund at globalpuljeprincippet indebærer en restriktion, er det afgørende for de foreslåede sambeskatningsreglers forenelighed med EF -traktatens regler om etable- ringsfrihed, at reglerne kan anses for at være begrundet i tvingende almene hensyn og for at være proportionale i forhold til de forfulgte formål. Søren  Friis  Hansen  hævder  i  den  forbindelse,  at  det  formål,  der  ligger  bag  indførelsen   af globalpuljeprincippet ikke lovligt kan forfølges, og at reglerne allerede af den grund er ufo- renelige med EU-retten (jf. særligt januar-notatet afsnit 4.3). Argumentet skulle være, at det erklærede formål med ændringen af reglerne skulle være at forhin dre tab af skatteprovenu som følge af, at værnsreglen i LL § 5 H og sambeskatningsreglerne generelt ikke fungerede efter hensigten. Denne påstand  er fejlagtig. Søren  Friis Hansen overser, at EF -domstolen  i givet fald ikke skal bedømme formålet med at ændre  sambeskatningsreglerne. Det er naturligvis ikke i sig selv et ulovligt formål at lukke et hul i reglerne og dermed forhindre tab af skatt eprovenu. Det formål, der er relevant ved den EU -retlige vurdering, er derimod formålet med de for e- slåede  sambeskatnin gsregler,  der  muliggør  overførsel  af  underskud  mellem  koncernfor- bundne selskaber – såvel indenlandske som udenlandske. Som det fremgår af pkt. 10 i de almindelige bemærkninger til L 121 er de foreslåede sa  m- beskatningsregler ikke begrundet i ønsket om at undgå tab af ska tteprovenu, men derimod i hensynet til at sikre sammenhængen i den danske skatteordning. De danske sambeskatningsregler forfølger derimod det samme formål, som er beskrevet i generaladvokatens udtalelse om det engelske sambeskatningssystem, jf. ovenfor. De danske sambeskatningsregler er udtryk for et ønske om at koncerner skal beskattes ens uanset or- ganisering. Det skal i videst muligt omfang være skattemæssigt neutralt, hvordan en kon- cern organiserer sin virksomhed. Denne skattemæssige neutralitet søges opnået ved at give koncernen mulighed for  at få beskattet koncernens samlede virksomhed under ét   – uanset om  koncernens  virksomhed  er  opdelt  i  få  eller  mange  selskaber.  Derved  overføres  unde r- skud fra ét selskab i koncernen til modre gning i overskud i et andet selskab i koncernen. Som anført af generaladvokaten vedrørende de engelske regler er formålet med skattemæ s- sig neutralitet ”dobbelt”. Koncernen skal ikke stilles ringere, fordi dens aktiviteter er orga- niseret i flere selskaber i stedet for at være samlet i et selskab. Omvendt skal opdelingen i flere selskaber heller ikke medføre en mere fordelagtig skattemæssig behandling.

Side 9 Hvis man følger  generaladvokatens opfattelse, er det dette formål, der er relevant ved b e- dømmelsen  af,  om  en  restriktion  kan  begrundes  i  hensynet  til,  at  der  skal  være  sammen- hæng i beskatningsordningen. Sammenhængen i beskatningen En  betydelig  del  af  Søren  Friis  Hansens  argumentation  for,  at  de  foreslåede  sambeska t- ningsregler er i strid med EU-retten bygger på den antagels e, at sammenhængen i beskat- ningsordningen aldrig kan retfærdiggøre en regel som globalpuljeprincippet, fordi reglerne rammer to forskellige juridiske personer og endvidere ikke vedrører en og samme transak- tion. (jf. især januar-notatet afsnit 4.2.og marts-notatet afsnit 6.5) Niels  Winther-Sørensen anfører ligeledes i sin artikel (bl.a. afsnit 6.1), at det er tvivlsomt, om EF-Domstolen vil an- erkende   sammenhængen   mellem   manglende   indregning   af   underskud   fra   udlandet   og manglende beskatning af de modsvarende indtægter som et tvingende alment hensyn. Det  kan  konstateres,  at  generaladvokaten,  jf.  udtalelsens  punkt  71,  ikke  mener,  at  det  er udelukket, at sammenhængen i beskatningsordningen kan retfærdiggøre en restriktion, selv om sammenhængen skabes ved regler, der gælder for forskellige skattepligtige. Generalad- vokaten  mener  derfor,  at  det  kan  retfærdiggøres,  at  underskudsoverførsel  fra  udenlandske datterselskaber afskæres, når underskuddet også kan udnyttes efter reglerne i datterselsk  a- bets  hjemland,  fordi  koncernen  derved  opnår  en  fordel,  der  er  i  strid  med  den  neutralitet, som reglerne tilstræber. Generaladvokatens opfattelse ligger dermed på linie med det, der er anført i de EU -retlige bemærkninger i L 121 (og L 153) om, at det foreslåede beskatningssystem eta blerer en så- dan  direkte  sammenhæng  mellem  den  manglende  indregning  af  eventuelle  underskud  fra udlandet og den manglende beskatning af de modsvarende indtægter, at  det kan anses for en saglig forskelsbehandling. Hvis denne vurdering lægges til grund, vil det herefter være afgørende for reglernes over- ensstemmelse med reglerne om etableringsfrihed, om det formål, som sambeskatningsre g- lerne – herunder globalpuljeprincippet forfølger, kan opnås på en mindre indgribende m  å- de. Proportionalitet Det  er  som  nævnt  generaladvokatens  opfattelse,  at  muligheden  for  at  overføre  underskud fra udenlandske datterselskaber ikke generelt kan nægtes alene med den begrundelse, at sta- ten, hvori moderselskabet er hjemmehørende, ikke kan beskatte overskud i datterselskaber beliggende i andre medlemsstater. Med andre ord vil en sådan generel afskæring af adga n- gen til underskudsoverførsel fra udlandet ikke være proportional i forhold til ønsket om, at adgangen til underskudsoverførsel fra udlandet ikke må tilføre koncernen en skattemæ ssig fordel i strid med neutralitetsformå let. De  foreslåede  regler  i  L  121  indebærer  heller  ikke  en  sådan  generel  nægtelse  af  unde  r- skudsoverførsel fra udlandet. Hvis international sambeskatning vælges, vil koncernen kun-

Side 10 ne  fradrage  underskud  opstået  i  konce rnens  udenlandske  selskaber.  Det  bemærkes  i  den forbindelse,  at  den  omstændighed,  at  det  er  valgfrit,  om  koncernen  ønsker  international sambeskatning eller ønsker beskatning efter et territorialprincip i Danmark, ikke kan anta- ges at hindre underskudsoverførsel i forhold til den situation, hvor der gælder en ”automa- tisk” globalpuljning. I  bemærkningerne  om  forholdet  til  EU-retten  i  L  121  er  formålet  med  indførelsen  af  gl o- balpuljeprincippet beskrevet således: ”Formålet med de foreslåede ændringer er at fjern   e muligheden for, at danske og udenlandske koncerner kan placere deres underskudsgivende aktiviteter i datter- selskaber, der via de danske sambeskatningsregler anvendes til at nedbringe be- skatningen af danske selskaber. Denne mulighed er en konsekvens af, at det efter de  gældende  regler  er  muligt  at  vælge  hvilke  selskaber,  der  inddrages  under dansk beskatning. Det er således muligt at inddrage selskaber med underskud u n- der sambeskatningen og udelade overskudsgivende selskaber i koncernen (”cher- ry picking”). Det  giver  en  inkonsekvent  og  usammenhængende  koncernbeskatning,  som  giver en  uensartet  skattemæssig  behandling  afhængig  af,  om  en  koncern  etablerer  sin virksomhed gennem mange enkeltselskaber eller gennem filialer af (få) selskaber. De foreslåede ændringe r af sambeskatningsreglerne skal skabe en mere sammen- hængende  beskatningsordning,  der  i  videst  muligt  omfang  beskatter  filialer  og datterselskaber på samme måde.” Som det fremgår, er reglerne i det gældende sambeskatningssystem ikke i overensstemme l- se med formålet om en ensartet skattemæssig behandling af koncerner, uanset hvordan og hvor de er organiseret. De foreslåede ændringer  – herunder globalpuljeprincippet – har til formål at skabe et skattemæssigt mere neutralt sambeskatningssystem. Puljeopgørelse  af  resultaterne  i  forskellige  selskaber  af  en  koncern  modvirker  det  incita- ment, som koncernen har i at inddrage underskudsgivende aktiviteter under dansk beskat- ning og holde overskudsgivende aktiviteter uden for (”cherry picking”). Ved  proportionalitetsvurderingen  er  det  overvejet,  om  dette  kan  opnås,  uden  at  samtlige koncernens aktiviteter puljes – eksempelvis ved at pulje koncernens selskaber pr. land eller pr.  gren,  således  som  det  også  blev  overvejet  i  Sambeskatningsudvalget.  Som  Niels Wi  n- ther-Sørensen  anfører  i  sin  artikel  (afsnit  5.1  og  5.2)  vil  disse  former  for  puljeopgørelse imidlertid ikke være effektive. Så længe der er mulighed for ”cherry picking” stilles koncernen  – i strid med det tilstræbte skattemæssige  neutralitetsprincip  –  bedre,  end  hvis  koncernens  aktiviteter  var  organiseret samlet i et selskab.

Side 11 Det  er  Skatteministeriets  opfattelse,  at  sambeskatning  efter  globalpuljeprincippet  er  den eneste metode, der sikrer mod ”cherry picking” og dermed den metode, der bedst sikrer den ønskede skattemæssige neutralitet i forhold til koncernens organisering. Generaladvokaten  anerkender  i  sin  udtalelse  problemet  med  ”cherry  picking”,  således  at koncernen  fradrager  sine  underskud  i  det  land,  hvor  underskuddet  har  den  højeste  skatte- værdi. Efter generaladvokatens opfattelse kan dette imødegås ved, at underskud fortrinsvis skal fradrages i det land, hvor den udenlandske aktivitet er beliggende. Dette vil imidlertid ikke i alle tilfælde forhindre koncernen i at placere underskuddene, hvor det er mest fordel- agtigt. Koncernen kan således i mange tilfælde organisere sig således, at underskuddet ikke kan  udnyttes  i  det  land,  hvor  aktiviteten  er  beliggende.  Det  er  også  muligt,  at  forskellige skatteregler i Danmark og udlandet fører til, at der opstår underskud ved in dkomstopgørel- sen efter danske regler – men ikke ved indkomstopgørelsen efter udenlandske regler. Globalpuljeprincippet  varetager  efter  Skatteministeriets  opfattelse  bedre  det  hensyn,  som anerkendes af generaladvokaten – at muligheden for underskudsoverførsel fra udenlandske aktiviteter  ikke  skal  give  koncerner  en  særlig  fordel  i  forhold  til  andre  (enkelt)selskaber. Det  vurderes  således,  at  indførelsen  af  globalpuljeprincippet  er  en  proportional  foranstal t- ning, selv om princippet kan føre til en indskrænkning i muligheden for underskudsoverfør- sel i forhold til den af generaladvokaten skitserede. Globalpuljeprincippet er således blot en yderligere  sikring  af,  at  koncernerne  som  følge  af  deres  organisering  kan  opnå  en  skatt e- mæssig fordel, som de ikke ud fra de af generaladvokaten skitserede principper har et EU- retligt krav på.     Det  bemærkes  i  den  forbindelse,  at  i  det  omfang  en  koncern  vælger  international  sambe- skatning og har underskud på sine udenlandske  aktiviteter, vil de foreslåede regler i visse tilfælde  give  en  lempeligere  skattemæssig  behandling  end  påkrævet  efter  generaladvok a- tens opfattelse, idet overførsel af underskud tillades, selv om underskuddet kan fremføres i udlandet. Særligt om genbeskatningsreglerne og bindingsperioden Det  er  af  hensyn  til  sammenhængen  i  sambeskatningsreglerne  nødvendigt  at  opretholde regler om genbeskatning af underskud i udenlandske selskaber, når der efte rfølgende opstår overskud  i  selskabet  eller  selskabet  udgår  af  sambeskatningen.  De  udenlandske  selskaber kan fremføre underskud efter udenlandske regler samtidigt med, at der overføres underskud i  forbindelse  med  den  danske  sambeskatning.  Uden  genbeskatningsregler  ville  der  opnås fradrag to gange for det samme underskud. Denne efterfølgende beskatning af tidligere fo- retagne  fradrag,  som  genbeskatningsreglerne  er  udtryk  for,  er  ikke  i  strid  med  EU-retten. Dette fremgår også forudsæ  tningsvis af Generaladvokatens udtalelse.

Side 12 Niels  Winther-Sørensen  fremhæver  i  sin  artikel  (afsnit  3.3.),  at  der  er  en  risiko  for  at  de gældende  genbeskatningsregler  ikke  er  i  overensstemmelse  med  EU-retten,  fordi  de  kun gælder udenlandske selskaber, og derved gør det mindre fordelagtigt at etablere sig i udlan- det. Hvis EF-Domstolen følger generaladvokatens udtalelse, vurderes der ikke at være en sådan risiko.  Den  forskellige  skattemæssige  behandling  af  danske  og  udenlandske  selskaber  i relation  til  genbeskatningsreglerne  kan  således  begrundes  i  hensynet  til  sammenhængen  i beskatningsordningen,   i   og   med   at   underskud   i   danske   selskaber   –   i   modsætning   til udenlandske  selskaber  -  bortfalder,  når  underskuddene  overføres  til  et  andet  selskab.  I øvrigt bemærkes, at genbeskatningsreglerne alt andet lige kun kommer i anvendelse, hvor Danmark  har  givet  fradrag  for  udenlandske  underskud  i  videre  omfang  end  på krævet  – nemlig i tilfælde hvor underskuddene også kan anvendes efter udenlandske regler. I  relation til proportionalitetsvurderingen skal – som det også  er  anført i lovforslagets b e- mærkninger - fremhæves, at genbeskatningsreglerne foreslås lempet i forhol d til i dag, så- ledes at reglerne ikke rammer bredere deres formål. Således udløses der ikke længere ge  n- beskatning ved koncerninterne omstruktureringer. Disse ændringer skal ses i sammenhæng med indførelsen af globalpuljeprincippet og regler om en bindingsperiode. Niels  Winther-Sørensen  anfører  i  sin  artikel  (afsnit  6.2.1),  at  det  er  tvivlsomt  om  en  kon- cern, selv om den samlet set har underskudsgivende udenlandske aktiviteter, vil vælge in- ternational sambeskatning, fordi valget af international sambeskatning er bindende i 10 år. Det skyldes, at efterfølgende overskudsgivende aktivitet i udlandet vil blive undergivet (hø- jere) dansk selskabsbeskatning. Det vurderes imidlertid, at der ved udformningen af reglerne om bindingsperioden er taget behørigt  højde  herfor,  jf.  bemærkningerne  til  L  121  om  proportionaliteten  af  et  krav  om bindingsperiode: ”For så vidt angår bindingsperioden bemærkes, at reglerne herom er b   egrundet i, at det ikke skal være muligt for koncerner frit at ind- og udtræde af reglerne om international  sambeskatning.  I  så  fald  kunne  koncerner  vælge  at  indtræde  i  in d- komstår, hvor indkomsten globalt set giver underskud og udtræde i efterfølgende indkomstår, hvor der globalt set er overskud. Dette ville indebære en anden form for ”cherry picking” end efter de gældende regler – nemlig selektiv udvælgelse af indkomstår  i  stedet  for  selektiv  udvælgelse  af  enkeltselskaber  under  sambeska t- ning. Reglerne  om  bindingsperioden  er  udformet  således,  at  de  ikke  rammer  bredere end deres formål. Det er således altid    muligt at tilvælge international sambeskat- ning.  Der  er  ingen  bindingsperiode  ved  fravalg  af  international  sambeskatning. Endvidere ophæves bindingsperioden for selskaber, som sælges til andre koncer- ner. Reglerne afholder således ikke udenlandske koncerner  fra at erhverve danske selskaber  som  følge  af,  at  den  udenlandske  koncern  ville  blive  inddraget  under

Side 13 dansk beskatning. Endvidere kan bindingsperioden afbrydes, hvis der ikke er gen- beskatningspligtige underskud i koncernen, eller  hvis eventuelle genbeskatnings- pligtige underskud indtægtsføres. Derved fastholdes en koncerns udenlandske ak- tiviteter ikke under dansk beskatning længere end nødvendigt.” Det vurderes på den baggrund, at indførelse af et globalpuljeprincip i sambeskatningen ikke er mere indgribende end nødvendigt for at opnå det forfulgte formål. 4.3. Territorialbeskatningsprincippet De foreslåede regler bygger grundlæggende på, at der indføres et princip om, at udgang  s- punktet  for  beskatningen  af  selskaber  hjemmehørende  her  i  landet  vil  være  et  territorial- princip, dvs. at hverken indtægter eller udgifter forbundet med aktiviteter, der udøves i ud- landet, medregnes ved indkomstopgørelsen her i landet. Territorialbeskatningsprincippet vil indebære, at den skattemæssige stilling vil blive påvi r- ket af, om et selskab udøver en konkret aktivitet her i landet eller i udlandet, og det vil bl.a. være en konsekvens af territorialbeskatningsprincippet, at hvis en underskudsgivende akti- vitet udøves her i landet, vil underskuddet (uden videre) kunne fratrækkes ved indkomstop- gørelsen, mens et sådant fradrag (som udgangspunkt) vil være afskåret, hvis aktiviteten u  d- øves i udlandet. En forudsætning for, at modellen vil kunne anses for at være i overensstemmelse med EU- retten, vil derfor være, at det kan anses for at være tilladt efter EU-retten at basere beskat- ningen af selskaber hjemmehørende her i landet på et valgfrit territoria lprincip, som fører til,  at  der  som  udgangspunkt  vil  ske  en  forskellig  skattemæssig  behandling  af  danske  og udenlandske filialers indkomster, men hvor der er mulighed for at opnå en ensartet skatt e- mæssig behandling. Det må lægges til grund, at indførelsen af et territorialprincip  - også selv om dette er val g- frit - i relation til beskatningen af juridiske personer i praksis vil kunne gøre det mindre at- traktivt  for  her  i  landet  hjemmehørende  personer  at  etablere  sig  i  en  anden  medlemsstat, herunder i form af sekundær etablering via en filial. Det er sandsynligt, at denne forskel mellem etablering i Danmark og etablering i udlandet vil  blive  betragtet  som  en  restriktion,  jf.  også  generaladvokatens  opfattelse  vedrørende udenlandske  datterselskaber.  Dette  er  imidlertid  ikke  ensbetydende  med,  at  ordningen  vil stride mod EU-retten. Ved  vurderingen  af  territorialprincippets  forenelighed  med  reglerne  om  etableringsfrihed må det forventes,  at EF -Domstolen i givet  fald vil anlægge samme vurdering  af mulighe- derne for overførsel af underskud fra filialer som ved adgangen til overførsel af underskud fra  udenlandske  datterselskaber.  Hvis  EF-Domstolen  følger  generaladvokaten  opfattelse  i Marks & Spencer-sagen, indebærer det, at domstolen vil vurdere, om anvendelsen af terri-

Side 14 torialprincippet  kan  begrundes  i  en  sammenhængende  beskatningsordning  og  om  det  for- mål, som princippet forfølger, kan opnås på en mindre indg   ribende må de. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke kan antages at være en EU-retlig forpligtelse for Danmark til at have ensartede skatteregler for danske selskabers udenlandske dattersel- skaber  og  udenlandske  filialer  af  danske  selskaber,  jf.  også  g eneraladvokatens  udtalelse  i Marks & Spencer-sagen. Indførelsen af et valgfrit territorialprincip sker for at skabe en mere sammenhængende be- skatningsordning, der med hensyn til underskudsoverførsel behandler filialer og dattersel- skaber på samme måde. Regl  erne skal således ses i sammenhæng med behandlingen af u n- derskud i udenlandske datterselskaber. Vurderingen af, om hensynet bag reglerne om over- førsel  af  underskud  fra  udenlandske  filialer  under  et  valgfrit  territorialprincip  kan  retfær- diggøre en hindring af etableringsfriheden, må tilsvarende skulle foretages efter de samme principper,  som  anvendes  i  relation  til  overførsel  af  underskud  fra  udenlandske  dattersel- skaber. Hvis  man  lægger  generaladvokatens  opfattelse  til  grund,  jf.  ovenfor  under  4.2.,  vurderes det,  at  territorialprincippet  kan  retfærdiggøres  med  hensynet  til  en  sammenhængende  be- skatningsordning og ikke er mere indgribende end det formål, som princippet forfølger. Det bemærkes i den forbindelse, at territorialprincippet ikke generelt afskærer overførsel af underskud fra udenlandske filialer. Der er således mulighed for at opnå samme skattemæ  s- sige stilling for udenlandske aktiviteter, som der gælder i relation til beskatningen af aktivi- teter i Danmark. Det bemærkes endvidere, at det er nødvendigt, at udenlandsk indkomst fra filialer og kon- cernforbundne selskaber enten inddrages samlet under danske beskatning eller slet ikke ta- ges i betragtning ved opgørelsen af den danske skattepligtige indkomst. Hvis underskud fra udenlandske  filialer  -  i  modsætning  til  underskud  i  udenlandske  datterselskaber  -  frit  kan inddrages under dansk beskatning, ville koncernen kunne lade de udenlandske underskuds- givende aktiviteter udøve af udenlandske filialer, mens overskudsgivende aktiviteter lægges i selskaber, der ikke inddrages under dansk beskatning. Denne mulighed for ”cherry picking” ville stride mod den sammenhæng i beskatningsord- ningen,  som  ønskes:  at  beskatningen  af  koncerner  i  videst  muligt  omfang  skal  være  uaf- hængig af, om koncernen organiserer sig i få eller  mange selskaber. Med  hensyn  til  proportionaliteten  i,  at  valget  træffes  samlet  for  alle  udenlandske  filialer, genbeskatningsreglerne og bindingsperioden på 10 år henvises til det anførte oven for u  n- der 4.2. Niels Winther-Sørensen anfører i sin artikel (afsnit 6.2.2), at selv om EF-Domstolen måtte finde  det  foreneligt  med  EU-retten  at  nægte  underskudsoverførsel  fra  udenlandske  datter- selskaber,  når  der  eksisterer  en  sådan  mulighed  mellem  nationale  selskaber,  er  dette  ikke

Side 15 ensbetydende med,  at de foreslåede r egler om udenlandske filialer og  ejendomme også er forenelige med EU-retten. Niels Winther-Sørensen henviser i den forbindelse til, at EF-Domstolens dom i den såkal d- te  Ritter-sag  (sag  C-152/03)  kan  få  afgørende  betydning  for  vurderingen  af  de  foreslåede regler.  Sagen  vedrører  et  tysk  ægtepar,  som  har  konstateret  et  underskud  vedrørende  den ejendom i Frankrig, hvor de er bosat. Dette underskud ønskede ægteparret overført til mod- regning i deres tyske lønindkomst. Underskuddet kunne imidlertid ikke fradrages efter ty- ske regler, som det ellers ville være tilfældet, hvis ægteparret var bosat i Tyskland. Det bemærkes, at generaladvokaten den 1. marts 2005 har offentliggjort sit forslag til afgø- relse  i  Ritter-sagen.  Det  er  generaladvokatens  opfattelse,  at  de  tyske  regler  er  i  strid  med reglerne  om  arbejdskraftens  fri  bevægelighed.  Generaladvokaten  mener  ikke,  at  den  for- skelsbehandling  mellem  personer  med  tysk  lønindkomst,  der  afhænger  af,  om  personerne har bopæl i eller uden for Tyskland, kan retfærdiggøres med hensynet til sammenhængen i beskatningen.  Nægtelsen  af  at  modregne  underskud  vedrørende  ægteparrets  ejendom  i Frankrig kan således ikke begrundes med, at Tyskland er afskåret fra at beskatte indtægter fra den pågældende ejendom. Generaladvokatens opfattelse kan imidlertid ikke tages som et udtryk for en generel afvis- ning af, at beskatning kan ske efter et territorialprincip. Tværtimod  synes  generaladvokatens  opfattelse  at  lægge  helt  i  forlængelse  af  Domstolens praksis i relation til beskatningen af ikke-hjemmehørende fysiske personer. Af denne prak- sis  fremgår,  at  det  som  udgang spunkt  er  berettiget  i  skattemæssig  henseende  at  anvende forskellige regler for hjemmehørende og ikke-hjemmehørende, herunder ved kun at tillade ikke-hjemmehørende personer skattemæssige fradrag for udgifter forbundet med erhvervel- sen af den indkomst, der er skattepligtig i kildelandet. Domstolen har imidlertid også fas t- slået, at hvis den ikke -hjemmehørende erhverver hovedparten af sin indkomst i kildelandet, vil der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst til kildelandet skulle tillades sådanne "almindelige" fradrag  - såsom fradrag begrundet i den skattepligtiges familiemæssige fo r- hold - som i øvrigt kan opnås af hjemmehørende, idet den ikke -hjemmehørende i et sådant tilfælde i praksis vil være afskåret fra at udnytte tilsvarende fradrag i sit hjemland. Domst o- len begrunder dette med, at der i sådanne tilfælde i realiteten vil være tale om en forskellig behandling af sammenlignelige situationer, hvis fradrag af denne karakter nægtes alene un- der henvisning til den skattepligtiges bopæl i en anden medlemsstat, jf. navnlig dommen i den såkaldte Schumacker -sag, (sag C-263/94). På den baggrund vurderes det ikke at skabe EU -retlige hindringer for, at der kan indføres et territorialprincip som led i et sammenhængende beskatningssystem for selskaber, hvis EF- Domstolen tiltræder generaladvokatens opfattelse i Ritter-sagen. Niels  Winther-Sørensen  anfører  endvidere,  at  der  samtidig  med  indførelsen  af  territorial- princippet vil blive indført regler, hvorefter overførsel af aktiver og passiver fra Danmark til  udlandet  sidestilles  med  salg,  hvis  aktiverne  og  passiverne  ikke  længere  omfattes  af

Side 16 dansk beskatning, og at sådanne regler er vanskeligt forenelige med den EU -retlige etable- ringsfrihed. Reglerne  er  begrundet  i,  at  det  ellers  vil  være  muligt  at  undgå  dansk  beskatning  ved  en eventuel afståelse af aktiverne, ved umiddelbart før afhændelsen at flytte  aktiverne til u d- landet og dermed ud af dansk beskatningsret. Reglen er i et vist omfang en videreførelse af den gældende regel i selskabsskattelovens § 7, stk. 2, hvorefter aktiver, der flyttes fra et fast driftssted i Danmark til udlandet, anses for afstået. Niels  Winther-Sørensen  anfører  også  (afsnit  6.2.3),  at  de  foreslåede  ændringer  i  virkso  m- hedsomdannelsesloven, der skyldes indførelsen af territorialprincippet, vil gøre det mindre attraktivt for fysiske personer, at etablere virksomhed i udlandet. Ændringen indebærer, at aktiver og passiver i virksomheden, som er knyttet til et fast driftssted eller en fast ejendom i en fremmed stat mv., skal anses for afstået af ejeren inden omdannelsen af vir ksomheden. Ændringen afskærer ikke fysiske personer fra  at fradrage underskud fra  erhvervsvirksom- hed  i  udlandet  ved  den  danske  indkomstopgørelse.  Reglen  skal  forhindre,  at  den  fysiske person  ved  at  lægge  sin  virksomhed  over  i  et  selskab  kan  opnå,  at  den  udenlandske  vir k- somhed  ikke  længere  omfattes  af  dansk  beskatning.  Uden  forslaget  ville  en  person  kunne opnå at et eventuelt underskud  - herunder skattemæssige afskrivninger - i etableringsfasen fradrages fuldt ud i den personlige indkomst, hvorefter virksomheden, når den bliver ove r- skudsgivende  lægges  over  i  et  selskab,  hvorefter  overskuddet  –  herunder  genvundne  af- skrivninger - ikke kommer til beskatning i Danmark. Fælles for de to nævnte regler er, at de sikrer dansk beskatning, når aktiver og passiver gl i- der ud af dansk beskatningsret. Sådanne regler findes i forvejen i skattelovgivningen.  Prin- cippet om at der kan ske beskatning, når aktiver udgår af et lands beska  tningsret, anerken- des i EU's egne retsakter. Det er således grundprincippet i fusionsdirektivet (90/434/EØF), at fusion, spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver mellem selskaber kan gennemfø- res uden at udløse skat af kapitalgevinster m.v., hvis det indskydende selskabs hjemstat be- varer  beskatningsretten  til  aktiverne.  Direktivet  tillader  således  beskatning  af  aktiver,  der udgår af dansk beskatningsret, hvis e ksempelvis et dansk selskab ophører ved fusion med et tysk selskab. På den baggrund vurder es indførelsen af et territorialprincip ved beskatningen af selskaber ikke at være i strid med EU-rettens regler om etableringsfrihed. 5. Obligatorisk national sambeskatning Søren Friis Hansen hævder i sit marts-notat (særligt afsnit 4), at de foreslåede  regler i L 121 om  obligatorisk  national  sambeskatning  indebærer  en  tilsidesættelse  af  retten  til  valg  af etableringsform ved sekundær etablering. Som begrundelse anføres, at et nystiftet dattersel- skab,  der  etableres  i  Danmark  ikke  i  skattemæssig  henseende  vil  blive  betragtet  som  et

Side 17 selvstændigt  skattesubjekt,  men  derimod  som  en  filial  i  forhold  til  koncernens  øvrige  sel- skaber i Danmark. Det  anførte  må  bero  på  manglende  forståelse  af  sambeskatningens  retsvirkninger.  Selsk   a- ber, der  er sambeskattede, er selvstændige skattesubjekter, der opgør indkomsten hver for sig som selvstændige selskaber. De enkelte selskabers indkomster sammenlægges herefter hos administrationsselskabet (moderselskabet), hvor skatten beregnes og opkræves. Det er derudover vanskeligt at se, at reglerne om obligatorisk national sambeskatning  gør forskel på hvilken etableringsform, der vælges. Det kan konstateres, at forslaget indebærer, at  udenlandske  koncerners  praktiske  og  formelle  adgang  til  sambeskatning  af  aktiviteter  i Danmark svarer fuldt ud til de regler, som gælder for ejere, der udelukkende har aktivitet i Danmark. Der er således ingen forskelsbehandling mellem udenlandske og danske konce r- ner i den henseende. På den baggrund vurderes den obligatoriske nationale sambeskatning ikke væ re i strid med reglerne om etableringsfrihed. 6. Solidarisk hæftelse for skatten af sambeskatningsindkomsten Søren Friis Hansen kritiserer (i marts-notatet afsnit 3) udformningen af reglerne, som efter hans opfattelse er formuleret på en sådan måde, at de   t ikke er muligt at fastlægge kredsen af forpligtede selskaber eller omfanget af forpligtelser, der pålægges. Der er ikke tale om en EU-retlig  kritik,  men  for  en  god  ordens  skyld  redegøres  kort  for  de  foreslåede  regler  i  L 121. Ved  national  sambeskatning  udpeges  det  øverste  moderselskab,  der  deltager  i  sambeskat- ningen, som administrationsselskab. Skatten af sambeskatningsindkomsten, der er summen af indkomsterne i de enkelte selskaber omfattet af sambeskatningen, påhviler administrat i- onsselskabet. Derfor skal administrationsselskabet betale skatten, uanset om det modtager refusion fra de(t) sambeskattede selskab(er), hvis indkomst skatten vedrører. Hvis  der  ikke  findes  et  øverste  dansk  moderselskab,  men  flere  sideordnede  øverste  (sø- ster)selskaber, udpeges et af søsterselskaberne som administrationsselskab. I så fald hæfter søsterselskaberne solidarisk for indkomstskatten m.v. Den solidariske hæftelse vedrører de skattebeløb, som påhviler det søsterselskab, som er udpeget som administrationsselskab. Hvis administrationsselskabet ikke betaler skatten, hæfter hvert enkelt selskab for den del af skatten, der vedrører den del af indkomsten, som fordeles til selskabet. Ved  international  sambeskatning  hæfter  det  ultimative  selskab  solidarisk  for  skatten  af sambeskatningsindkomsten, selv om selskabet ikke udpeges til administrationsselskab, for- di det ikke er skattepligtigt til Danmark. Kritikken  af  reglernes  udformning  synes  først  og  fremmest  at  være  begrundet  i,  at  Søren Friis Hansen ikke er opmærksom, at skatten beregnes og opkræves hos administrationssel-

Side 18 skabet,  og  at  skatten  derfor  påhviler  administrationsselskabet.  Det  svarer  fuldstændigt  til behandlingen af moderselskabet i de gældende regler, der i øvrigt også anvender ordet ”p å- hviler”, jf. også forarbejderne sel skabsskattelovens § 31, stk. 3, der blev indsat ved lov nr. 1118 af 22. december 1993. Derfor ”hæfter” administrationsselskabet så at sige automatisk for skatten af indkomsten i alle sambeskattede selskaber. Søren Friis Hansen hævder endvidere i begge notater (jf. januar-notatet afsnit 2 og marts- notatet  afsnit  3),  at  den  omstændighed,  at  et  selskab  som  (majoritets)aktionær  i  et  dansk SE-selskab kan blive pålagt solidarisk hæftelse for SE -selskabets skattegæld, er i  åbenbar strid med SE-forordningens bestemmelse i artikel 1, stk. 2, om, at hver aktionær kun hæfter for et beløb svarende til den kapital, den pågældende har tegnet. Søren Friis Hansen arg u- menterer  ikke  yderligere  for  dette  synspunkt,  men  anfører  tværtimod,  at  ”det  turde  være ufornødent at føre yderligere dokumentation”. Det  kan  undre.  Det  er  således  overhovedet  ikke  nævnt,  at  SE -forordningen  kun  regulerer selskabsretlige forhold og ikke omfatter andre lovområder som f.eks. skatteret,  konkurren- ceret,  intellektuel  ejendomsret,  eller  insolvens,  hvorfor  medlemsstaternes  lovgivning  og fællesskabslovgivningen finder anvendelse på ovennævnte og andre o mråder, som ikke er omfattet af forordningen, jf. forordningens betragtning 20. I det omfang reglen om solidarisk hæftelse for skatten i sambeskattede selskaber skal anses for en skatteretlig regel, vil forordningen således ikke omfatte forholdet. EF-domstolen har i en dom af 29. april 2004 (sag C-338/01, Kommissionen mod Rådet) t a- get stilling til om et direktiv, der udvidede et eksisterende direktivs bestemmelser om gen- sidig  bistand  ved  inddrivelse  af  fordringer  til  at  omfatte  visse  direkte  skatter,  kun  kunne vedtages med enstemmighed. Afgørende herfor var, om der var tale om ændring af ”fiskale bestemmelser”, jf. traktatens artikel 95, stk. 2. Kommissionen  anførte,  at  udtrykket  ”fiskale  bestemmelser”  kun  omfatter  materielle  be- stemmelser. Hertil bemærkede Domstolen (i præmis 63): ”For  så  vidt  angår  fortolkningen  af  begrebet  ”fiskale  bestemmelser”  skal  det fastslås, at der i traktaten ikke findes nogen henvisn ing til, hvordan dette begreb skal fortolkes. Det skal imidlertid bemærkes, at begrebet på grund af dets genere l- le karakter dækker ikke blot hele det fiskale område, uden at der sondres mellem de forskellige typer af skatter og afgifter, men ligeledes omfatter alle aspekter af dette område, hvad enten det angår de materielle e   ller de processuelle regler.” Der ses ikke grund til, at SE-forordningens udtryk ”lovområder som f.eks. skatteret” og u d- trykket  ”fiskale  bestemmelser”  i  artikel  95,  stk.  2,  skulle  have  et  forskelligt  indhold  –  i hvert  fald  ikke  i  denne  situation,  hvor  den  solidariske  hæftelse  vedrører  selskabsskatten  i SE-selskabet.  Reglen  om  solidarisk  hæftelse  har  endda  nærmere  karakter  af  en  materiel skatteregel end regler om bistand ved inddrivelse, idet skatten kan kræves betalt hos et an-

Side 19 det koncernforbundet selskab. Det taler yderligere for, at der er tale om en skatteretlig regu- lering, som ikke er omfattet af forordningen. Selv hvis man skulle nå frem til, at der ikke er tale om en skatteretlig r egel, synes der ikke at være støtte til Søren Friis Hansens synspunkt om, at det er udelukket i konkrete tilfælde at pålægge en akti onær en hæftelsesforpligtelse ud over indskuddet. Eksempelvis anfører professor Erik Werlauff i EU-selskabsret, 2002, s. 41, om hæftelses- begrænsningen: ”På den ene side fremgår der ikke af de nævnte forudsætninger og forskrifter n   o- gen udtrykkelig pligt for medlemslandene til at foreskrive som et ufravigeligt led i definitionen af deres selskaber, at kun selskabsformuen hæfter (men sådanne fo r- skrifter som led i selskabsdefinitionen findes i EU-landenes selskabslove). På den anden side er disse forudsætninger utvivlsomt ikke til hinder for, at staterne gen- nem lovgivning og/eller domstolspraksis opretholder regler, der i visse tilfælde – også uden for tilfælde af forsætlig eller uagtsom skadeforvoldelse  – pålægger vi s- se selskabsdeltagere en egentlig hæftelse for selskabets gæld eller dele deraf, dvs. principper om hæftelsesgennembrud (lifting the veil, piercing the veil, Haftungs- durchgriff, ansvarsgennembrot). … Ligeledes kan der være tale om, at myndighederne kræver selskabsdeltagernes (fx et moderselskabs) indeståelse for visse selskaber i bestemte brancher, fx i finans - eller forsikringsbranchen, eller at myndighederne kræver garantistillelse for min- dre selskabers skatte- og afgiftstilsvar, jf. forudsætningerne herom i præmisserne til Centros. Endvidere kan koncernreglerne have en sådan opbygning, at moderselskabet a u- tomatisk skal hæfte for visse datterselskaber, fx for fuldt integrerede datterselska- ber, hvorover moderselskabet i realiteten disponerer på samme måde som var de en filial.” Lovforslaget  vurderes  på  den  baggrund  ikke  at  være  i  strid  med  SE -forordningens  art.  1, stk. 2. Søren Friis Hansen anfører endvidere, at den solidariske hæftelse strider mod 12. selskabs- direktiv. Hertil  kunne  man  gentage  de  ovenfor  citerede  bemærkninger  fra  Erik  Werlauffs  bog,  der gælder  generelt  i  forhold  til  hæftelsesbegrænsningen  i  direktiverne.  Erik  Werlauff  berører imidlertid også specifikt 12.  selskabsdirektiv, idet det i tysk retslitteratur (i en kritik af en tysk dom) er blevet anført, af artikel 2, stk. 2, i 12. selskabsdirektiv ikke tillader nationale forskrifter om, at en fysisk person som eneejer kan komme til at hæfte for selskabets gæld. Werlauff anfører hertil:

Side 20 ”Denne  kritik  kan  næppe  tiltrædes.  Direktivet  forbyder  en  automatisk  hæftelse hos  eneejeren  af  et  bestemt  selskab,  men  forhindrer  ikke,  at  national  lov  eller praksis på bestemt definerede områder statuerer hæftelse. Denne må dog i    kke bli- ve  så  udstrakt,  at  den  reelt  udhuler  direktivets  krav  om  hæftelsesbegrænsningen også  i  énmandsselskaber.  For  fuldstændighedens  skyld  bemærkes,  at  kravet  om respekt for hæftelsesbegrænsningen selvsagt ikke kun gælder for selskaber ejet af en  fysisk  person.  Direktivet  gælder  også  for  selskaber  ejet  af  en  enkelt  juridisk person, dvs i koncernforhold.” Den omhandlede regel om solidarisk hæftelse er begrænset til et bestemt område, idet hæ f- telsen  specifikt  vedrører  selskabsskatten  i  koncernforbundne  selskaber.  Den  solidariske hæftelse  er  ikke  udstrakt  til  at  gælde  for  alle  fordringer  –  heller  ikke  alle  fordringer,  der vedrører skat. Hæftelsen eksisterer endvidere kun mellem selskaber, hvor selskabsskattens størrelse er afhængig af de hæftende selskabers samlede indkomst – og ikke som for ikke- koncernforbundne  selskaber,  hvor  skattens  størrelse  udelukkende  afhænger  af  selskabets egne  indkomstforhold.  Med  andre  ord  er  der  kun  en  indbyrdes  hæftelse  for  selskabsskat mellem  selskaber,  hvis  indkomstforhold  kan  påvirke  selskabsskattens  størrelse  i  de  andre selskaber. Bestemmelserne om solidarisk hæftelse vurderes på den baggrund heller ikke at være i strid med 12. selskabsdirektiv. Endelig hævder Søren Friis Hansen, at reglen om solidarisk hæftelse indebærer en åb enbar tilsidesættelse  af  EF-traktatens  bestemmelser  om  selskabers  etableringsfrihed  i  relation  til udenlandsk registrerede selskaber, hvor ledelsens sæde befinder sig i Danmark. Søren Friis Hansen henviser i den forbindelse til EF-Domstolens afgørelse i sag C-167/01, Inspire Art, der angik en hollandsk lov, som stillede en række særlige krav til udenlandsk registrerede selskaber, hvis ledelse befandt sig i Holland – herunder at ledelsen hæftede so- lidarisk  for  selskabets  forpligtelser,  indtil  selskabet  var  registreret  på  en  nærmere  angivet måde.  EF -Domstolen  fandt,  at  de  hollandske  regler  var  i  strid  med  den  etableringsfrihed, der er garanteret ved traktaten. Der er den klare forskel mellem de nævnte hollandske regler og den solidariske hæftelse for selskabsskat  mellem  koncernforbundne  selskaber,  at  reglerne  i  L  153  og  L  121  ikke  for- skelsbehandler  danske  og  udenlandske  selskaber.  I  modsætning  til  de  nævnte  hollandske regler er hæftelsen i L 153 og L 121 uafhængig af, om selskabet er registreret i Danmark eller i et andet land. Hæftelsen kan også gælde for udenlandske selskaber med ledelsens sæde i Danmark, uanset om det udenlandske selskab har erhvervsmæssige aktiviteter i Danmark. Det skyldes, at et sådant selskab er fuldt skattepligtigt til Danmark på samme m  åde som et dansk selskab. Der er  ikke  i  den  forbindelse  nogen  forskelsbehandling,  idet  et  dansk  selskab  uden  erhvervs- mæssige  aktiviteter  i  Danmark  også  kan  ”hæfte”  for  koncer nforbundne  selskabers  danske selskabsskat.

Side 21 Det synes ikke at have betydning, at det udenlandske selskab ”pådrager” sig hæfte lsen ved at flytte ledelsens sæde til Danmark, mens det danske selskabs hæftelse opstår i forbindelse med registreringen. Hæftelsen er en konsekvens af den fulde skattepligt til Danmark. Den fremhævede afgørelse om Inspire Art ses ikke på nogen måde at forhindre, at udenlandske selskaber  med  ledelsens  sæde  i  Danmark  skattemæssigt  behandles  på  samme  måde  som danske selskaber. Reglerne  stiller  ikke  særlige  krav  til  selskabernes  kapital  eller  yderligere  garantistillelse, eksempelvis fordi det udenlandske selskab er stiftet i et land med lavere kapitalkrav end i Danmark. Der pålægges således ikke et udenlandsk selskab med ledelsens sæde i Danmark andre/yderligere forpligtelser end danske selskaber. På den baggrund vurd eres reglen om solidarisk hæftelse for selskabsskat i koncernforbund- ne selskaber heller ikke at være i strid med EU’s regler om etableringsfrihed for selskaber. 7. Statsstøtte Søren Friis Hansen antager (jf. marts-notatet afsnit 5), at det må betragtes so m statsstøtte, der er uforenelig med EF-traktatens artikel 87, at statsejede virksomheder efter den foreslå- ede koncerndefinition i L 121 ikke anses for at være koncernforbundne. Derved vil alle sel- skaber,  hvor  staten  er  den  ultimative  ejer,  ikke  blive  sambeskattet.  Den  statsejede  ”kon- cern” vil blive opsplittet i flere subkoncerner. Efter Søren Friis Hansens opfattelse indebærer dette en betydelig fordel i forhold til privat- ejede  koncerner  i  form  af  færre  administrationsomkostninger,  mindre  hæftelse  og  større fordel ved international sambeskatning.     Det  er  korrekt,  at  koncerndefinitionen  i  L  121  indebærer,  at  alle  statsejede  selskaber  ikke skal sambeskattes, og at det er en ændring i forhold til L 153. Det har dog på ingen måde været formålet med den ændre de koncerndefinition at undtage staten. Det er simpelthen en konsekvens af, at L121 anvender årsregnskabslovens regler om pligten til at aflægge ko n- cernregnskab. Dermed  kommer  som  hovedregel  til  at  gælde,  at  kun  selskaber,  der  skal  indgå  i  samme koncernregnskab skal sambeskattes. Kredsen af de selskaber, der skal sambeskattes efter L 121, afgrænses således med udgangspunkt i et internationalt velkendt og anvendt koncer n- begreb, der genfindes i bl.a. årsregnskabsloven og aktieselskab sloven. Dette koncernbegreb er kendetegnet ved, at alle de juridiske enheder, der indgår i en ko n- cern, selv individuelt er omfattet selskabsskatteloven og årsregnskabsloven, og alle er ke n- detegnet ved at være erhvervsdrivende. Staten som juridisk enhed er ikke erhvervsdrivende i disse loves forstand og har derfor aldrig været omfattet af disse love. F.eks. følger staten ikke årsregnskabsloven, men de statslige reg nskabsregler.

Side 22 På den baggrund kan der argumenteres for, at den eventuelle fordel, som staten kan opnå ved,  at  alle  statsejede  selskaber  ikke  skal  sambeskattes,  er  en  følge  af  en  helt  naturlig  af- grænsning  af  koncernbundne  selskaber,  der  anvendes  uden  for  skatterettens  områ de.  En eventuel fordel vil således også kunne opnås af en fysisk person, der har bestemmende in   d- flydelse i flere forskellige – uafhængige - selskaber. Det taler for, at der ikke er tale om statsstøtte. Det støttes yderligere af, at koncernafgræns- ningen indebærer, at staten afskæres fra at udnytte de fordele, som obligatorisk dansk sam- beskatning  indebærer.  Statens  muligheder  for  at  overføre  underskud  mellem  sine  danske selskaber er således stærkt begrænset i forhold til de muligheder, der gælder for privatejede koncerner. Den eneste reelle fordel for staten ved ikke at få inddraget alle selskaber under sambesk at- ning synes at opstå i relation til valget af international sambeskatning. Der vil således være en større sandsynlighed for, at det er fordelagtigt at vælge international sambeskatning, når ikke alle selskaber i ”koncernen” inddrages under sambeskatningen. Med andre ord kan sta- ten vælge international sambeskatning af en  gren af  ”koncernen” med underskudsgivende aktiviteter  i  udlandet  uden  at  den  skattemæssige  værdi  af  de  udenlandske  underskud  for- svinder, fordi der er overskudsgivende udenlandske aktiviteter i andre grene af ”koncernen”   Denne  fordel  vurderes  ikke  at  medføre,  at  koncerndefinitionen  i  L  121  indebærer  ulovlig statsstøtte. For  en  sikkerheds  skyld  vil  Skatteministeriet  dog  rette  en  uformel  henvendelse  til  EU- Kommissionen med henblik på at få be  kræftet denne vurdering. 8. Loyalitetspligten Søren Friis Hansen anfører (jf. marts-notatet afsnit 6.1), at den EU-retlige prøvelse, der er foretaget af skatteministeriet, ikke lever op til de mindstekrav, der påhviler Danmark i he n- hold til EF-traktatens artikel 10. Denne bestemmelse foreskriver, at medlemsstaterne har en forpligtelse til at overholde fællesskabsretten. Søren Friis Hansen udleder heraf, at den blot- te mulighed for, at lovgivningen er i strid med EU-retten, indebærer en pligt til at undlade at indføre den pågældende lovgivning. Hertil bemærkes, at Søren Friis Hansen i den forbindelse har lagt sin holdning af forslagets forhold til EU-retten til grund, dvs. at forslaget utvivlsomt ikke er i overensstemmelse med EU-retten. Som  det  er  fremgået   ovenfor  deler  Skatteministeriet  ikke  Søren  Friis  Hansens  vurdering, herunder at den EU-retlige vurdering, som Skatteministeriet har foretaget i samarbejde med Justitsministeriet, ikke skulle leve op til den loyalitetspligt, der følger af EF-traktatens arti- kel 10. Der er derfor ikke grundlag for at hævde, at de foreslåede ændringer af de danske sambeskatningsregler ikke kan indføres på grund af loyalitetspligten.