L 206 - 2009-10 - Endeligt svar på spørgsmål 57: Spm. om at fremsende det notat udarbejdet af professor Peter Pagh, som omtales i Morgenavisen Jyllandsposten i artiklen Østerild: EU-jura giver problemer den 21/5-10, til miljøministeren

Miljøministeriet har anmodet om min vurdering af konklusionerne i professor dr. jur. Peter Paghs notat af 11. maj 2010 vedrørende ovennævnte lovforslag (L 206). Notatet indeholder en vurdering af, om det fremsatte lovforslag er i overensstemmelse med VVMdirektivet, habitatdirektivet og fuglebeskyttelsesdirektivet. Notatet behandler seksspørgsmål, og mine bemærkninger nedenfor følger dispositionen i notatet.Jeg har drøftet notatet med By- og Landskabsstyrelsen på et møde i dag. Det blev påmødet aftalt, at jeg alene vurderer de punkter (spørgsmål), hvor Peter Pagh rejser kritikaf det foreliggende lovforslag. Min vurdering omfatter endvidere kun de retlige spørgsmåli notatet, idet jeg ikke har grundlag for at vurdere de planlægningsmæssige, miljø- ognaturfaglige skøn i materialet, som ligger til grund for eller er tilvejebragt i forbindelsemed behandlingen af lovforslaget.Det er min sammenfattende vurdering, at Peter Pagh ikke i notatet af 11. maj 2010 harpåvist retlige problemer, som ikke vil kunne håndteres inden for rammerne af den igangværende lovgivningsproces.Til de enkelte punkter (spørgsmål) i Peter Paghs notat bemærker jeg følgende:

Peter Pagh konkluderer:“Den foreliggende VVM-redegørelse må anses for at opfylde de krav til miljøvurdering, som efter EU-Domstolens praksis er betingelsen for, at Folketinget kan anvende undtagelsen i VVM-direktivets artikel 1(5) og vedtage testcentrets etablering veden lov. Det forudsætter imidlertid, at testcentrets placering, udformning og karakterikke afviger fra de forudsætninger, der er lagt til grund i VVM-redegørelsen. I forhold til alternative placeringer af testcentret, er det efter min opfattelse tilstrækkeligt, at der alene er foretaget en screening. Hvis Folketinget ønsker at placere test-centret på en anden lokalitet, vil en lov herom først kunne vedtages, når der ergennemført en miljøvurdering af konsekvenserne af denne alternative placering.”Jeg er enig i Peter Paghs forudsætning for så vidt, at det endeligt vedtagne testcenterinklusive afværgeforanstaltninger ikke må afvige på en sådan måde fra de forudsætninger, der er lagt til grund i VVM-redegørelsen, at der efter VVM-reglerne er krav om tilvejebringelse af en fly VVM-redegørelse. Det er herunder en forudsætning, at de afværge-foranstaltninger, som ikke er nærmere behandlet i den foreliggende WM-redegørelse,hverken selvstændigt eller sammen med testcenter og andre afværgeforanstaltninger erVVM-pligtige efter reglerne herom.By- ogLandskabsstyrelsen har på mødet i dag oplyst, at styrelsen er opmærksom på og

Peter Pagh konkluderer:“Det fremgår af WM-redegørelsen og bemærkningerne til lovforslaget, at test-centret må forventes at have skadelig virkning for flere EU-beskyttede arter og deres yngle- og levesteder. Sådanne skadevirkninger er efter habitatdirektivets artikel16 alene mulige, når alle betingelser i artikel 16 er opfyldt, og det samme gør siggældende med fuglebeskyttelsesdirektivet artikel 9. EU-domstolen har fastslået, atde i direktivet fastsatte betingelser for at anvende disse undtagelser skal fremgå afnational ret, og at det ikke er tilstrækkeligt, at de opfyldes i administrativ praksis.Lovforslagets§23 ophæver imidlertid naturbeskyttelseslovens§29a, hvilket medfører, at der kan ske skade på beskyttede arter uden, at der er meddelt dispensation efter naturbeskyttelseslovens§65, stk. 6. Da lovforslagets§9 om afværgendeforanstaltninger for sådanne skadevirkninger ikke modsvarer betingelserne for und-

re nødvendige afværgeforanstaltninger bl.a. af hensyn til yngle- og rasteområder for arter omfattet af naturbeskyttelseslovens bilag 3 og for at modvirke, at fugle eller arteromfattet af bilag 3 forstyrres med skadelig virkning for arten eller bestanden.Det fremgår af Peter Paghs notat, side 4-6, at hans kritik af lovforslaget på dette punktbygger på en faktisk forudsætning om, at etablering og drift af testcentret “har sådanneskadevirkninger på beskyttede arter, at dette vil udgøre en overtrædelse af forbuddet ihabitatdirektivets artikel 12”, men at “overtrædelsen af artikel 12 vil kunne legitimeresefter habitatdirektivets artikel 16(1)(c) om hensyn til væsentlige samfundsinteresser”(artikel 16 indeholder bestemmelser om undtagelser fra forbuddet i artikel 12). En tilsvarende forudsætning ligger til grund for Peter Paghs kritik af lovforslaget i forhold til denlignende ordning i fuglebeskyttelsesdirektivet.By- og Landskabsstyrelsen har imidlertid på mødet i dag oplyst, at lovforslaget Ij§§ hvilerpå en forudsætning om, at anlæg og drift af testcentret nødvendiggør en anvendelse afdirektivernes undtagelsesbestemmelser. Bestemmelsen i lovforslagetstivregler, som bl.a. er implementeret i naturbeskyttelseslovens

Styrelsen har således oplyst, at det efter de udførte tekniske undersøgelser er vurderet,at anlæg og drift af testcentret ikke kræver en fravigelse af de almindelige beskyttelsesregler i direktivets artikel 12, jf. artikel 16. Tilsvarende vurdering er foretaget i forhold tilreglerne i fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 5 (artsbeskyttelsen) og artikel 9 (undtagelsesmulighederne). Det er herved lagt til grund, at anlægget med de forudsatte afværgeforanstaltninger vil kunne opretholde den økologiske funktionalitet for området.

Jegkan som anført ikke afgøre, om de faglige skøn, der ligger til grund for disse vurderinger, holder, men jeg er enig med styrelsen i, at der ved vurderingen af, om der foreligger modstrid med direktivets artikel 12, gælder et økologisk funktionalitetsprincip afden anførte karakter. På det grundlag er det min vurdering, at det ikke i Peter Paghs notat, afsnit 2, er påvist, at den EU-retlige beskyttelse af arter og deres levesteder udelukker, at testcentret etableres som forudsat i lovforslaget.Jeg kan følge Peter Pagh så langt, at det ikke klart fremgår af lovforslaget, at derlig i relation til lovforslagetsnavn

det almindelige beskyttelsesniveau i henhold til habitatdirektivets artikel 12 som implementeret i bl.a. naturbeskyttelseslovens§29a. Men på det anførte grundlag er der eftermin opfattelse alene anledning til at overveje det lovtekniske spørgsmål, om lovforslagets§23, stk. 2, og§9 skal fastholdes med den nuværende udformning, eller om der børforetages justeringer, som tydeliggør, at der ikke er tale om en fravigelse af det beskyttelsesniveau, der gælder efter de almindelige regler i bl.a. naturbeskyttelseslovens§29a.Den af Peter Pagh på dette punkt foreslåede ændring af lovforslaget er ikke den enestemulighed.Det kan således inden for rammerne af den aktuelle lovgivningsproces vurderes, om derer behov for at udarbejde ændringsforslag af denne karakter, og jeg bistår gerne i forbindelse med vurderingen heraf.

Peter Pagh konkluderer om pkt. 3 og 4:“Efter habitatdirektivets artikel 6(3) skal der ske en vurdering af testcentrets påvirkning af gunstig bevaringsstatus i de omliggende Natura 2000 områder, medmindre det på forhånd kan udelukkes, at testcentret påvirker disse områder. Det må efter WM-redegørelsen lægges til grund, at en sådan påvirkning ikke er udelukket,hvorfor der er krav om en vurdering, som opfylder kravene i habitatdirektivets artikel 6(3).VVM-redegørelsens vurdering af testcentrets påvirkning af de nærliggende Natura2000 områder indskrænker sig til en oplistning af de arter, som udgør udpegningsgrundlaget for de omkringliggende fuglebeskyttelsesområder og andre Natura 2000områder. Dette kan ikke anses at opfylde kravene til vurderingihabitatsdirektivetsartikel 6 (3). Som følge heraf vil det være i modstrid med EU-retten, hvis Folketinget vedtager lovforslaget, før der foreligger en vurdering, som opfylder kravene iartikel 6 (3). Da habitatsdirektivets artikel 6 (3) har direkte virkning, vil loven kun-

ne tilsidesættes som ugyldig, hvis en miljøorganisation indbringer lovens gyldighedfor domstolene.”Efter de oplysninger, som jeg har modtaget om lovforslagets forberedelse, har der ikkeværet tvivl om, at iværksættelsen af testcentret forudsætter en egentlig konsekvensvurdering af testcentrets påvirkning af de omkringliggende habitatsområder. For så vidt angår Peter Paghs konklusion i pkt. 3 er der således ikke nogen uenighed.Når Peter Pagh herefter i pkt. 4 konkluderer, at en sådan konsekvensvurdering ikke erforetaget, beror det tilsyneladende på, at han forstår lovforslaget sådan, at der ikke erforetaget andre konsekvensvurderinger af projektet, end den vurdering, som er påkrævetefter VVM-direktivet. Han argumenterer herefter for, at VVM-redegørelsen ikke i sig selver tilstrækkeligt til at opfylde kravene til konsekvensvurdering i art. 6, stk. 3.Her må det nok erkendes, at lovforslaget ikke tilstrækkeligt klart oplyser om de konsekvensvurderinger, som faktisk er foretaget. Efter det oplyste er der således som led i ogved siden af VVM-redegørelsen foretaget omfattende konsekvensvurderinger netop medhenblik på at opfylde kravene i art. 6, stk. 3. Disse undersøgelser skulle efter oplysningerne på mødet i By- og Landskabsstyrelsen i dag opfylde kravene, som i EU-Domstolenspraksis (f.eks. C-127/02 Waddenzee) stilles til konsekvensvurderinger efter art. 6, stk. 3.Konklusionen i pkt. 4 er således baseret på en forkert antagelse om, at konsekvensvurderingerne af testcentret er begrænset til en oplistning af de arter, som udgør udpegningsgrundlaget for de omkringliggende fuglebeskyttelsesområder og andre Natura 2000 områder.Jeg må imidlertid tilråde, at de foretagne konsekvensvurderinger og deres forhold til art.6, stk. 3, tydeliggøres som led i den fortsatte lovproces.

Peter Pagh konkluderer:“Såfremt en vurdering i overensstemmelse med habitatdirektivets artikel 6(3) godtgør, at testcentret ikke kan skade gunstig bevaringsstatuside nærliggende Natura2000 områder, vil lovforslaget kunne vedtages. Hvis vurderingen derimod ikkegodtgør dette, vil det formentlig være muligt at anvende undtagelsen i habitatdirektivets artikel 6(4). Dette kan dog kun ske, hvis der forud er gennemført en vurde

ring i overensstemmelse med artikel 6(3) og på betingelse af, at der ikke er mindreskadelige alternativer. Endvidere kræver artikel 6(4), at der iværksættes kompenserende foranstaltninger, og at Kommissionen underrettes.”Denne konklusion kan jeg overordnet tilslutte mig, men det er som omtalt ovenfor forventningen, at der ikke bliver behov for at anvende denne undtagelsesbestemmelse.

Peter Pagh konkluderer:“Efter oplysningerne i VVM-redegørelsen om, at østerild plantage er levested fornatravnen og tilstedeværelsen af havørne kan det ikke på forhånd udelukkes, at derefter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4(1) er krav om, at dele af østerild plantage skulle have været udlagt som fuglebeskyttelsesområde. Hvis dette er tilfældet,vil det ikke være muligt at anvende undtagelsen i habitatdirektivets artikel 6(4), føren sådan udpegning er sket.”Det er for så vidt korrekt, at fuglebeskyttelsesdirektivets beskyttelsesbestemmelse i artikel 4, stk. 4, 1. pkt., også gælder for områder, der skulle have været udpeget efter direktivets artikel 4, stk. i og 2, men som-

peget,jf.f.eks. EU-domstolens dom i sag nr. C-355/90 Kommissionen mod Spanien. Deter endvidere korrekt, at habitatdirektivets artikel 6, stk. 2-4, uanset artikel 7 i sammedirektiv, ikke erstatter reglen i fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, 1. pkt., forsådanne områder, jf. EU-Domstolens dom i sag nr. C-374/98 Kommissionen mod Frankrig.Peter Paghs konklusioner er imidlertid på dette punkt kun af betydning for lovforslaget,hvis østerild Plantage efter fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. i og stk. 2, skullehave været udpeget som særligt beskyttet område efter direktivet.Jeg kan ikke vurdere, om østerild Plantage ud fra ornitologiske kriterier som anført i fuglebeskyttelsesdirektivet med bilag burde have været udpeget som særligt beskyttet område, idet der primært er tale om en miljøfaglig vurdering. By- og Landskabsstyrelsen haroplyst, at området ikke ud fra en sådan vurdering bør udpeges som særligt beskyttet område.I den forbindelse bemærkes, at fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. i og 2, pålægger medlemsstaterne at udlægge områder som beskyttede områder på grundlag af de

ornitologiske kriterier, der er fastlagt i disse bestemmelser, og det skal være de områder,som efter disse kriterier findes bedst egnede for beskyttelsen af de omhandlede arter.Medlemsstaterne råder over et vist skøn med hensyn til valget af særligt beskyttede områder inden for rammerne af de ornitologiske kriterier. Det er dog EU-Domstolens opfattelse, at “Inventory of Important BirdAreas in the European Community” (IBA)fra 1989(revideret i 2000) udgør et videnskabeligt grundlag, der i mangel af modstående dokumentation efter omstændighederne skal anvendes som reference ved udpegningaf særligt beskyttede områder efter direktivet, jf. f.eks. dommene i sag C-418/04 Kommissionenmod Irland, samt sag C-3/96 Kommissionen mod Nederlandene.--