EU-note - 2011-12 - E 24: Kommissionen fremsætter direktiv for at forenkle og ajourføre EU-udbudsreglerne for offentlige indkøb

SammenfatningKommissionen har fremlagt et direktivforslag KOM (2011) 896 om mo-dernisering af EU-udbudsreglerne for offentlige indkøb. Kommissionenønsker med forslaget at fremme udnyttelsen af offentlige midler og sikreåbenhed på markederne for offentlige indkøb i hele EU – og samtidigtforbedre erhvervsklimaet og betingelserne for innovationsmulighederne.Offentlige indkøb har en vigtig rolle i den overordnede 2020-strategi somet af de markedsbaserede instrumenter, der kan være med til at sikre op-nåelse af målene.

Grønbog og høring om modernisering af EU’s politik for offentlige ind-køb – Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøbKommissionen offentliggjorde grønbogen om offentlige indkøb 27. januar2011 med høringsfrist 18. april 2011. Resultatet af høringerne er omtalt i enpublikation fra 30. juni 2011 udarbejdet af EU-Kommissionen, Generaldirekto-ratet for det Indre Marked: Green Paper on the modernisation of EU publicprocurement policy: Towards a more efficient European Procurement Market.Ifølge Kommissionen bifaldt langt størstedelen af de involverede interessenterKommissionens initiativ. Især lagde mange vægt på behovet for enklere ogmere fleksible fremgangsmåder. Endvidere var der kraftig støtte til foranstalt-ninger, der kunne lette de administrative byrder i forbindelse med valget aftilbudsgiver.Ifølge Kommissionen var civilsamfundsorganisationer m.fl. gennemgåendepositive over for strategisk indarbejdelse af bredere samfundsmål, hvor isærrepræsentanter for erhvervslivet generelt var tilbageholdende overfor ideenom at bruge offentlige indkøb som støtte for andre (og bredere) politiske mål,jf. Europa 2020-strategiens samfundsmæssige mål.Endvidere afholdt Kommissionen en konference 30. juni 2011 som opfølgningpå grønbogssvarene.

”Offentlige kontrakter”, hvor der lægges vægt på mulighederne for at lade detstore offentlige udbud (der udgør 18 pct. af BNP i EU) blive udsat for mere”loyale konkurrencevilkår”, så borgerne får bedre kvalitet for pengene, og atman også bruger disse kontrakter som middel til at fremme udvikling af etmere økologisk, socialt og innovativt indre marked. Man ønsker en forenklingaf dette marked samtidig med, at det bliver lettere at få adgang til udbudsmar-kederne (også fra andre medlemslandes virksomheder). Og man ønsker og-så, at SMV’erne får en lettere adgang til disse andre markeder, idet det hidtilhar været ret begrænset, hvor stor en del af de offentlige kontrakter som pri-vate virksomheder i andre medlemsstater får tildelt.

Hovedsigte med ændring af udbudsreglerIfølge Kommissionen har de berørte parter stillet krav om en gennemgang afdisse direktiver om offentlige indkøb med henblik på, at- forenkle reglerne- øge reglernes effektivitet- justere reglerne, så de i højere grad tager hensyn til den ændrede po-litiske, sociale og økonomiske situation.Dette vil øge de ordreproducerende myndigheders fleksibilitet og samtidigtvære fordelagtigt for de tilbudsgivende virksomheders deltagelse.Udvalgenes frister for behandling af forslagetFolketinget har i alt 8 uger til at behandle forslaget fra det foreligger i allesprogversioner. Det vil sige, at Europaudvalget skal kunne aflevere stillingta-gen senest 20. februar 2012 efter at KOU- og ERU-ordførere har været invol-veret i formuleringen.

KOM: Direktivet giver væsentlige forbedringerKommissionen fremlægger en række juridiske betragtninger om direktivfor-slaget:Nærhedsprincippet opfyldtKommissionen finder, at fælles udbudsregler for de offentlige myndigheder iEU øger gennemsigtighed og fører til betydelige besparelser, hvor nationaleregler ville føre til forskelligartede krav og øge reglernes kompleksitet.Kommissionen anfører dog ikke, i hvilket omfang virksomheder i andre landerent faktisk har budt ind på offentlige EU-udbud i de enkelte lande.

ProportionalitetKommissionen finder, at proportionalitetskravet er opfyldt, da direktivforslagetikke går længere end nødvendigt, og fordi det enkelte land kan bruge egen”værktøjskasse”-tilgang og dermed opnå maksimal fleksibilitet. I forhold til dethidtidige direktiv om offentlige indkøb vil forslaget ifølge Kommissionen ” ibetydelig grad” samlet set nedbringe den administrative byrde både for deordregivende myndigheder og for de økonomiske aktører (der afgiver bud).Traktatgrundlag m.v.Grundlaget for direktivforslaget er traktatens artikel 53, stk. 1, artikel 62 samtartikel114, der forhindrer, at man kunne udstede en forordning om udbud,men alene et direktiv. En vedtagelse af KOM(2011)896 indebærer ophævelseaf 2004/18/EF.I dansk lovgivning er direktivet oprindeligt implementeret med bekendtgørelsenr. 937 af 16. september 2004 og senest ajourført med bekendtgørelse nr.712 af 15. juni 2011.EØSKommissionen foreslår, at det nye direktiv kommer til at omfatte Det Europæi-ske Økonomiske Samarbejdsområde, dvs. Norge og Island, Schweiz ogLiechtenstein.Medlemsstaternes ”Værktøjskasse”Medlemsstaternes fremtidige tilgang til ”værktøjskassen ” vil indeholde togrundlæggende fremgangsmåder:offentlige udbudbegrænsede udbudHvis visse betingelser er opfyldt, kan der endvidere anvendes:udbud ved forhandlingden konkurrenceprægede dialog og/eller innovationspartnerskaber,der er en ny fremgangsmåde ved innovative indkøb.Myndigheder vil endvidere råde over seks specifikke indkøbsteknikker ogindkøbsværktøjer til samlet og elektronisk indkøb:rammeaftalerdynamiske indkøbssystemerelektroniske auktionerelektroniske katalogerindkøbscentralerfælles indkøbIfølge Kommissionen er disse værktøjer forbedret og præciseret for at let-te elektronisk baserede offentlige indkøbsprocedurer.

1+ 2.: Fremover [forslag til nyt direktiv, KOM (2011)896] forventes de tohovedtærskler at blive næsten uændrede (angivelser er uden moms):- Vare- og tjenesteydelser på kommunalt og regionalt niveau over200.000 EUR (kurs 7,43) = 1.486.000 kr. skal i EU-udbud.- Bygge- og anlægskontrakter over 5.000.000 EUR = 37.150.000 kr.Sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser får en særskilttærskel på 500.000 EUR = 3.715.000 kr. kontrakter over denne tærskelskal i EU udbud.Skelnen mellem A- og B-tjenesteydelser udgårUdbudsdirektivet undtager i dag en række ydelser fra EU-udbudspligt – desåkaldte B-ydelser. disse ydelser er omfattet af danske regler om åben an-noncering (Tilbudsloven) og omfatter bl.a. ældrepleje, sundhedsopgaver ogsociale foranstaltninger. Direktivet lægger op til et markant brud ved at fjerneden traditionelle skelnen mellem tjenesteydelser (A- og B-tjenesteydelser).Kommissionens begrundelse er, at en række af disse områder har en græn-seoverskridende interesse. Der er dermed tale om en udvidelse af direktivetsanvendelsesområde. Direktivudkastet lægger op til et ”let” udbudsregime.Konsekvensen er, at f.eks. opgaver som anbringelse af børn og unge skal ieuropæisk konkurrence, hvis opgaven overstiger 500.000 EUR.Danske organisationers hovedsynspunkter om EU-udbudsreglerKommunernes Landsforening:KL finder, at konkurrenceudsættelse efter udbud, der sikres ved EU-regler ogden danske tilbudslov, kan være et godt redskab til at sikre en effektiv og

innovativ opgaveløsning. Men udbudsreglerne i direktivforslaget lever ikke optil det:- KOM gør ikke udbudsreglerne mere simple.- KOM fastholder derimod tærskelværdierne, som KL havde ønsket 5-doblet, fra 1.5 mio. kr. til 7.5 mio. kr., da der nærmest ikke eksisterergrænseoverskridende handel på det hidtidige lave niveau.- KOM udvider betragteligt direktivets anvendelsesområde, bl.a. på detsociale, det sundhedsmæssige og uddannelsesområdet, hvad der på-lægger kommunerne nye administrative byrder. Endvidere skal f.eks.juridiske tjenesteydelser fremover i EU-udbud – efter de almindeligeudbudsregler - hvad KL finder illusorisk.Sociale kriterier:KL ønsker, at man fremover også kan bruge sociale kriteriersom et af tildelingskriterierne.KL finder, at direktivforslaget i sin nuværende form er et tilbageslag i forhold tileksisterende regler. KL opfordrer kraftigt den danske regering til at arbejde formarkante ændringer af direktivforslaget.Danske Regioner:DR ønsker omkostningerne reduceret ved forenkling og modernisering afudbudsreglerne:- højere tærskelværdier- mere fleksible udvælgelses- og tildelingskriterier- større muligheder for forhandling- reelle muligheder for udbud vedr. innovation- klare muligheder for at anvende sociale klausulerDR finder ikke, at Kommissionens forslag er gået langt nok. Der er tale omjusteringer og ikke et direktiv med omfattende ændringer, f.eks. er de admini-strative lettelser ”langtfra omfattende nok”, og flere steder synes lettelser blotat ”bane vej for en ny administrativ byrde”. Man har hverken fået et slankeredirektiv eller en højere tærskelværdi.Ophævelsen af skellet mellem A- og B-tjenesteydelser vil betyde at flere om-råder bliver EU-udbudspligtige. Og Kommissionen undlader at udpege områ-der, hvor der ikke længere behøver at være udbudspligt. ”På grund af omfan-get af grænseoverskridende handel burde dette være tilfældet”.Tærskelværdien i art. 4.d. ”skal udgå helt, og området skal være friholdt forEU-udbudsdirektivet”.Ligeledes finder DR, at det er ”uden mening at konkurrenceudsætte juridisketjenesteydelser på EU-plan”.DR tolker de nye regler sådan, en del af forskning og udvikling på hospitaler-ne fremover måske skal i EU-udbud.DR ønsker, at art. 44 om opdeling af kontrakter udgår. man ønsker ikke ud-bud opsplittet allerede ved en tærskel/udbudssum på EUR 500.000.

DR finder bestemmelsen i art. 69 om unormalt lave tilbud for unødigt bureau-krati. Det er ”en hetz mod de leverandører, der lægger sig i selen for at givekonkurrencedygtige priser” – og det betyder en ekstra procedure for måske 5pct. af regionernes udbud.Dansk Erhverv:Dansk Erhvervs generelle opfattelse er, at direktivforslaget kun i et ”ganskelille omfang vil bidrage til at forbedre rammevilkårene for offentligt-privat sam-arbejde. Direktivudkastet vil ikke løse de udfordringer vi står over for”.DE havde i modsætning til DI gerne set en forøgelse aftærskelværdierne,Dansk Erhverv finder ikke, at Kommissionen har levet op til egne visioner omudformningen af det nye direktivforslag. Derfor har DE en prioriteringsliste tildet danske formandskab med håb om, at den danske regering kan medvirketil at ændre forslaget inden vedtagelse:Bedre adgang tildialog og forhandling,herunder en konkurrencepræget dia-log og også gerne mulighed for brug af udbudsformen: innovative partnerska-ber. DE mener således, at man kan fortolke de nye regler (art. 27.3) på enmåde, hvor man i praksis fjerner muligheden for, at ordregiver og tilbudsgiver ifællesskab bliver mere afklarede om ordregivers behov og markedets muligeløsningsforslag.Fastholdelse af de nuværendetidsfrister.DE ser også gerne, at der bliverbedre adgang for små og mellemstore virk-somheder,herunder obligatorisk krav om opsplitning af store aftaler.Danske Erhverv ønsker ikke, at B-tjenesteydelser, f.eks. sociale opgaver, skalvære omfattet af udbudsdirektivet. Synspunktet er bl.a., at yderligere EU-regulering vil gøre det mindre interessant at bringe opgaver i konkurrencesamt en række ydelser ikke egner sig til EU-udbud.Dansk Industri:Dansk Industri har med sit høringssvar til ministeriet samtidigt kommenteretudkastene til forsyningsvirksomhedsdirektivet og koncessionsdirektivet.Tærskelværdier fastholdes:DI er tilfredse med, at direktivet om offentligeudbud ikke ændrer på tærskelværdierne.Mere forenkling:Kommissionen havde angivet, at forenkling af udbudsproce-durerne var et af hovedformålene med revisionen af direktivet. DI finder dog,at dette kun i mindre grad følges op i forslaget.Konkurrencepræget dialog:DI er positiv overfor fremme af dialog, men det eren ressourcetung udbudsform, så den bør kun anvendes i forbindelse medudbud, hvor opgavens omfang står mål med ressourceforbruget. Det bør ogsåaltid overvejes, om ikke virksomhederne skal have kompensation herfor.

Rammeaftaler:En væsentlig del af den offentlige sektors indkøb sker indenforrammeaftaler, hvorfor DI ønsker at disse regler justeres.Centrale indkøbsorganisationer:Disse indkøbsorganisationer har en megetvæsentlig rolle, og reguleringen af deres udbudsforpligtelser bør tydeliggøres.Decentrale myndigheder:DI finder ikke, at der skal være generelle mulighe-der for, at decentrale myndigheder kan fravige udbudsprocedurerne, f.eks. fåkortere frister for tilbud.E-udbud:DI undrer sig over, at man ikke helt går over til e-udbud, og fjernermuligheden for brevpost- og fax-kommunikation.Sanktionsbestemmelser:DI finder ikke, at der skal fastsættes grænser forantal tilbud (min. 5 tilbud), for at kunne identificere ”unormalt lave tilbud”.Social service:DI finder ikke, at der skal være særligt høje udbudsgrænser(500.000 EUR) for sociale servicer, men at området skal følge de generelleregler.Opdeling af opgaver:DI finder opdelingsregimet problematisk, og dette kanmindske ordregivers incitamenter til overhovedet at udbyde. Ligeledes er manbetænkelig ved evt. krav om direkte betaling af underleverandører.Governance:DI er forholdsvis positiv over for disse forslag om medlemssta-ternes styrkelse af tilsynspligten, bl.a. med tilsynsorgan.Den samlede opfordring til regeringen var, ”at sætte en markant dagsorden,der gør, at vi kan få endnu mere ud af det offentlige-private samarbejde. Sva-ret er mere fleksible rammevilkår og fokus på at udbrede viden om, hvad derskaber effekt”.Dansk Byggeri og TekniqDB og Tekniq foreslår, at tilbuddene først skal vurderes på alle andre kriterierend pris, hvorefter de bedste på denne baggrund vurderes på pris.Dansk Byggeri, Tekniq og Danske ARKDB, Tekniq og ARK finder, at det er et problem, at der ikke kan lægges vægtpå erfaring ved udbud af bygge- og anlægsopgaver.LO og BAT:Man finder, at det bør fremgå af direktivet, at medlemsstaterne kan anvendekontraktsklausuler om, at gældende overenskomster skal overholdes.LO finder, at opregningen af hensyn, der er nævnt i Kommissionens vejled-ning fra oktober 2010: ”Sociale hensyn ved indkøb”, bør indskrives i direktivet.BA-kartellet

BA foreslår, at tildelingskriteriet ”laveste pris” erstattes af ”det kvalitetsmæs-sigt og bæredygtigt mest fordelagtige tilbud”.Fælles synspunkter fra Danske regioner, KL, DE og DI:Forudfor Kommissionens fremsættelse af forslaget til direktiv skrev formæn-dene for Danske Regioner og KL sammen med direktørerne for DE og DI den31. oktober 2011 en kronik i J-P, hvor man fremsatte enkelte brede fællesperspektiver for et nyt udbudsdirektiv:Man håbede at det danske EU-formandskab især ville bidrage til at sikre:- et intelligent offentligt-privat samarbejde, der samtidigt kunne bidragetil at udvikle nye services og produkter inden for velfærdsteknologi,energioptimering, miljøteknologi mv., som har et eksportpotentiale.- en mærkbar afbureaukratisering og modernisering af EU’s regler medden åbne konkurrence som et grundlæggende udgangspunkt.Desuden ønskede man med særligt henblik på de danske rammer for udbud-dene:- at den danske forvaltning også blev forenklet, herunder at langesagsbehandlingstider for klager blev afkortet.- at man forsat vil have en afbalanceret brug af sociale og miljømæssi-ge hensyn i forbindelse med offentlige udbud.

Organisationernes ønsker om forenkling, fleksibilitet, udbudsforhand-lingsmuligheder, arbejds m.v.-klausuler,En række organisationer ønsker forenkling af direktivet. Der er også et for-holdsvist bredt ønske om, at offentlige udbud kan fremme samfundsmæssigemål som beskæftigelse, innovation, miljøbeskyttelse og f.eks. energieffektivi-tet. En række organisationer ønsker tærskelværdierne hævet.Regeringen arbejder forRegeringen vil arbejde for øget forenkling og fleksibilitet, og finder at forslagetikke er til hinder for fortsat anvendelse af arbejdsklausuler i udbud. Regerin-gen ønsker også at fremme mulighederne for forhandling i udbudsprocessen.Endelig vil regeringen generelt søge at fremme, at små og mellemstore virk-somheder sikres lettere adgang til offentlige kontrakter.EU-institutionerneDirektivet er udarbejdet af Kommissionens indre markeds generaldirektoratet,der hører under kommissær Michel Barnier.EP’s indre markeds og forbrugerbeskyttelsesudvalg (IMCO) har valgt denbelgiske MEP, Marc Tarrabella (PS), som rapporteur vedr. udbudsdirektivet.Danske medlemmer af indre markedsudvalget er: Christel Schaldemose (S),

Emilie Turunen (SF). Stedfortrædere af indre markedsudvalget er: MortenLøkkegaard (V) og Søren Søndergaard (Folkebevægelsen mod EU).3 direktiver fremsættes samtidigtI Europa-Parlamentet bliver udbudsdirektivforslaget behandlet sammen medde to andre beslægtede forslag, koncessionsdirektivet KOM(2011)895 ogforsyningsvirksomhedsdirektivet, KOM(2011)897. I EP forventer nogle partier,at også koncessionsdirektivet bliver genstand for nogen debat.Subsidiaritetsreglen (nærhedskontrol)Udbudsdirektivet er et meget detaljeret direktiv. Traktaten tillader ikke forord-ninger på dette område, men Kommissionen har valgt at udarbejde et mereend 100 sider stort direktiv, der naturligvis dermed på en række områder giverforholdsvis detaljerede rammer. Kommissionen har endvidere valgt at fasthol-de det hidtidige tærskelniveau, skønt der rent faktisk kun omsættes 2 pct. afudbudsværdierne over grænserne. Der er altså overordentlig mange udbud,der ikke afgives bud på over grænserne.Et nationalt parlament kan påberåbe sig subsidiaritetsklausulen, hvis manfinder, at balancen mellem EU-regler og nationale regler forskubbes uhen-sigtsmæssigt meget i EU-reglernes favør. Hvis det viser sig, at 1/3 af de nati-onale parlamenter har en sådan bekymring, skal Kommissionen tage fornyetstilling til forslaget og begrunde en evt. fastholdelse af forslaget.Der er ikke objektive regler vedr. subsidiaritet. Det er alene en politisk analyseog politisk vurdering i partierne, der kan tage stilling til direktivforslaget ogbehandlingen af det.Folketingets behandlingEuropaudvalget har bedt Kommunaludvalget og Erhvervsudvalget kommemed indstillinger til EUU om direktivforslaget senest 28. februar 2012.