kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

Beskæftigelsesudvalget 2016-17
KOM (2016) 0128 Bilag 13
Offentligt

EU-Specialudvalget for Arbejdsmarkedet og Sociale Forhold

Beskæftigelsesministeriet

Ved Stranden 8

1061 København K

Kirsten Weber Olsen

[email protected]

Helle Ekmann Jensen

[email protected]

Tanja Lücking

[email protected]

LO-sagsnr. 16-276

FTF-sagsnr.

AC-sagsnr.

Vores ref. JRB/lph

Deres ref.

Den 20. september 2016

Endeligt høringssvar om ændring af Udstationeringsdirektivet

EU-Kommissionen har den 8. marts 2016 fremsat forslag til ændring af udstatione-

ringsdirektivet.

Vi afgav den 18. marts 2016 et høringssvar til EU-specialudvalget for Arbejdsmarke-

det og Sociale Forhold. Siden har vi arbejdet videre med forslaget og kan nu afgive et

endeligt høringssvar. Vi har af praktiske grunde valgt et samlet høringssvar.

Vi er positive over for forslaget, der kan bidrage til at bekæmpe social dumping. Fx

kan nævnes forslaget til en ny regel om

underleverandører,

jf. et nyt stykke til art.

3(1a). Det giver medlemsstaterne en mulighed for at kræve, at en virksomhed kun

indgår aftaler med underleverandører, der garanterer overholdelse af de samme løn-

vilkår, som den førstnævnte virksomhed skal overholde. Sådanne krav kan gennemfø-

res såvel ved lovgivning, administrative bestemmelser eller kollektive overenskom-

ster.

Bestemmelsen giver som nævnt ingen forpligtelse for medlemsstaterne. Men den sy-

nes at være en blåstempling af den danske model med arbejdsklausuler i offentlige

udbudskontrakter – en model vi finder både hensigtsmæssig og nyttig.

Som nævnt har vi også arbejdet med ”nye” ændringsforslag til udstationeringsdirekti-

vet. Forslagene angives neden for i prioriteret rækkefølge.

1. Lønbegrebet

I det nuværende udstationeringsdirektivs art. 3, stk. 1, litra c, fastslås det, at de udsta-

tionerede arbejdstagere skal sikres ”mindsteløn”.

Denne formulering foreslås ændret til: ”aflønning”

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

I det nuværende direktiv er følgende anført: ”I forbindelse med dette direktiv

define-

res begrebet

mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgiv-

ning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstatione-

ret.” Dette forhold fremgår måske endnu tydeligere af den engelske udgave af direk-

tivet, hvori det hedder: ”

the concept

of minimum rates of pay referred to in para-

graph 1 (c)

is defined by

the national law and/or practice of the Member State to

whose territory the worker is posted.” (udhævet her)

”Mindsteløn” er som sagt udskiftet med ”aflønning” i forslaget og suppleret med en

uklar beskrivelse af forståelsen af begrebet. Men en formulering som den ovenstå-

ende genfindes ikke i det foreliggende forslag.

Udeladelsen af denne sætning indikerer, at der er introduceret et nyt EU-retligt løn-

begreb, hvis nærmere indhold ved usikkerhed om fortolkningen på sigt skal fastlæg-

ges af EU-Domstolen. Det ønsker vi ikke. Forslagets betragtning 12 er i så henseende

helt utilstrækkelig. Dels har en betragtning en anden retskildeværdi end en art. Dels

indeholder betragtning nr. 12 et andet led, der væsentligt afsvækker indholdet af 1.

led. Endelig fastsætter betragtning 12 ikke, at det er medlemsstaterne, der definerer,

hvad aflønning er.

Vi ønsker på denne baggrund, at det fortsat udtrykkeligt skal fremgå af direktivets art.

3, at ”begrebet aflønning defineres i overensstemmelse med national lovgivning

og/eller praksis”. Denne sætning har været afgørende for den danske og den svenske

Laval-løsning. Sætningen spiller endvidere en væsentlig rolle i sagen C-396/13. I

præmis 39 anerkender EU-Domstolen således, at det er klart, at mindsteløn defineres

nationalt af medlemsstaterne.

En genindførelse af denne præcisering må derfor anses for en afgørende forudsætning

for, at Danmark (og Sverige) kan deltage i en revision af direktivet.

2. Udstationerede vikarer

Udstationerede vikarer er omfattet af udstationeringsdirektivet, jf. art. 1, stk. 3, litra c.

Hertil knytter der sig imidlertid en særlig regel i art. 3, stk. 9. Denne bestemmelse gi-

ver medlemsstaterne mulighed for (men altså ikke en forpligtelse til) at bestemme, at

de udstationerede vikarer skal have

”de samme vilkår”,

som dem, der gælder for vi-

karer i værtslandet. Denne vigtige regel har Danmark udnyttet i forbindelse med im-

plementeringen af vikardirektivet.

EU-Kommissionen foreslår nu, jf. nyt stykke i art. 3(1c), at medlemsstaterne skal

fastsætte, at udstationerende vikarbureauer skal garantere udstationerede vikarer de

samme rettigheder, som gælder for værtsstatens vikarer i henhold til vikardirektivet

art. 5.

Efter denne bestemmelse skal ”de

væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår”,

der gæl-

der for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, mindst svare til

dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave. De væsentlige arbejds- og ansæt-

telsesvilkår er defineret i direktivets art. 3, stk. 1, litra f. Det fremgå heraf, at der tæn-

kes på bestemmelser om arbejdstid og aflønning.

Vi er positive over for forslaget. Imidlertid foreslås der samtidig med indsættelsen af

det nye stykke i art. 3(1c) en ophævelse art. 3, stk. 9, jf. forslagets art. 3 (1d). Forsla-

get indeholder ikke nogen begrundelse for denne ophævelse. De to bestemmelser sup-

plerer hinanden og strider ikke mod hinanden.

Det må umiddelbart betyde, at direktivet efter forslaget ikke giver medlemsstaterne

adgang til at ligestille udstationerede vikarer med nationale, når det gælder fx afskedi-

gelsesregler, løn i opsigelsesperiode og regler om akkumulering af anciennitet. Det

samme må så gælde den nationale implementering af den øvrige del af vikardirekti-

vet, der fx omhandler information og høring, information om ledige stillinger og ad-

gang til kollektive faciliteter.

Det kan næppe heller udelukkes, at anvendelsen af vikarreglerne i overenskomsterne

over for udstationerede vikarer vil kunne anses som en restriktion for den fri bevæge-

lighed for tjenesteydelser i den udstrækning, at ligebehandling ikke (længere) er

hjemlet i direktivet.

Vi ønsker at hindre dette samt sikre en fuldstændig ligestilling og ikke kun fsva. de

”væsentlige løn- og ansættelsesvilkår”. Vi ønsker derfor, at art. 3, stk. 9, bevares.

3. Hjemmel

Som hjemmel for direktivforslaget angives (alene) art. 56 og 59 i TEUF. Som begrun-

delse herfor anføres, at det oprindelige direktiv, der nu ændres, (alene) var baseret på

disse bestemmelser, jf. pkt. 2.1. under overskriften begrundelse.

Som det imidlertid fremgår af forslagets 6. afsnit under pkt. 1.1. om begrundelse, har

udstationeringsdirektivet et dobbelt formål. Udover at lette den grænseoverskridende

levering af tjenesteydelser, skal der således ske en afbalancering i forhold til at ”be-

skytte udstationerede arbejdstagere og sikre lige vilkår for nationale og udenlandske

konkurrenter”. Dette hensyn har også fundet udtryk i betragtning nr. 5 i det eksiste-

rende udstationeringsdirektiv og i betragtning nr. 3 i forslaget til ændring af direkti-

vet.

Man må forstå, at der er tale om to ligeværdige formål, der afbalanceres over for

hindanden. Dette har blot endnu ikke fundet udtryk i direktivets hjemmelsgrundlag.

Derfor har europæisk fagbevægelse i en del år arbejdet for, at der som hjemmel tillige

blev angivet art. 153 i TEUF. Denne bestemmelse er hjemmelsgrundlaget for regler i

henhold til traktatens afsnit X om social- og arbejdsmarkedspolitikken. Her har ar-

bejdsmarkedet parter en central rolle efter bestemmelserne i art. 154 til 156. Endvi-

dere anerkender art. 152 arbejdsmarkedets parter på EU-plan samt foreskriver, at EU

skal respektere ”de nationale systemers forskelligartede karakter”.

Vi ønsker på denne baggrund

et udvidet hjemmelsgrundlag med art 151 og art 153 i

TEUF.

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

4. Minimumsdirektiv

Det var i en årrække den almindelige opfattelse, at udstationeringsdirektivet var et

minimumsdirektiv, som medlemsstaterne kunne bygge videre på med det formål, at

forbedre lønmodtagernes retsbeskyttelse. Denne opfattelse havde god støtte i direkti-

vets art 3, stk. 7, 1. afsnit (”Stk. 1-6 er ikke til hinder for anvendelsen af arbejds- og

ansættelsesvilkår, der er mere favorable for arbejdstagerne.”) samt af betragtningerne

nr. 12 og nr. 17 i direktivet.

Denne opfattelse måtte imidlertid opgives efter EU-Domstolens dom i Laval-sagen

(C-341/05), hvor direktivet blev udlagt som et maksimumsdirektiv.

Konsekvensen heraf er, at de danske fagforeninger ikke kan konflikte til støtte for et

krav om, at udenlandske serviceydere skal tiltræde en dansk brancheoverenskomst

som indeholder andre vilkår (end de opregnede i udstationeringsdirektivets art. 3, stk.

1). Som følge heraf bliver de udenlandske serviceydere (kun) præsenteret for en så-

kaldt Laval-overenskomst.

Dette er utilfredsstillende, idet den udenlandske virksomhed herved opnår en konkur-

rencefordel i forhold til danske virksomheder, der har indgået en (helt normal) dansk

overenskomst.

Som anført af Jens Kristiansen i Aftalemodellen og dens europæiske udfordringer

(2013) side 177 ff. harmonerer Laval-afgørelsen ikke med art. 11 i Den Europæiske

Menneskerettighedskonvention. Ikke mindst set i lyset af forhandlingerne om EU’s

tiltræden af denne konvention, jf. art 6, stk. 2, i TEU, burde man benytte lejligheden

til at rette op på dette forhold.

Vi ønsker derfor en bestemmelse, der ændrer udstationeringsdirektivet tilbage til igen

at være et minimumsdirektiv.

Man kan formulere et sådant forslag på følgende måde:

”Dette direktiv berører ikke medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre

love eller administrative bestemmelser, som er gunstigere for arbejdstagerne eller at

tillade eller fremme anvendelsen af overenskomstmæssige bestemmelser, der er mere

gunstige for arbejdstagerne.”

Hvis art. 153 bliver indføjet som hjemmelsgrundlag for direktivet, jf. pkt. 2, vil der

næppe være traktatmæssige problemer med dette forslag, men det er formentlig også

en forudsætning for forslaget. Det fremgår af art. 153, stk. 2, litra b, at direktiver, der

udstedes med hjemmel i bestemmelsen, er ”minimumsforskrifter”.

5. Udstationeringens midlertidige karakter og lovvalgsregler

Udstationeringsdirektivet fastsætter ikke nogen maksimal periode i hvilken, en virk-

somhed eller en arbejdstager kan være udstationeret. I art. 2 hedder det dog om en ud-

stationeret arbejdstager, at det er en ”arbejdstager, der

i en bestemt periode

udfører ar-

bejde på en anden medlemsstats område end den, hvor arbejdstageren sædvanligvis

udfører sit arbejde”. I betragtning 3 og 13 tales der om arbejdstagere, der ”midlerti-

digt er udstationeret”.

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

I forbindelse med udarbejdelsen af håndhævelsesdirektivet drøftedes længden af den

periode, hvori man kunne være udstationeret. Eneste regulering blev imidlertid art. 4,

stk. 3, om vurderingen af, om en arbejdstager midlertidigt udfører arbejde i en anden

medlemsstat. Ved vurderingen heraf skal man navnlig lægge vægt på om ”arbejdet

udføres

i en begrænset periode

i en anden medlemsstat.”

Det var bebudet, at man i forbindelse med mobilitetspakken ville regulere varigheden

af en udstationering. Det er ikke sket. Man har alene medtaget en lovvalgsregel. Un-

der pkt. 7.1. stk. 1 anføres udtrykkeligt, at ”Den mulige varighed af en midlertidig le-

vering af tjenesteydelser berøres ikke”. Der tilføjes så, at ”det skal afgøres i hvert en-

kelt tilfælde, idet der tages hensyn til ikke blot varigheden, men også hyppigheden,

den periodiske karakter eller kontinuiteten af leveringen af tjenesteydelser". Man op-

giver altså at regulere spørgsmålet og foreslår i stedet en lovvalgsregel.

Spørgsmålet om lovvalget foreslås således reguleret i en ny bestemmelse i direktivet

(ny art. 2a). Denne bestemmelse er begrænset til tilfælde, hvor en udstationering

overstiger 24 måneder.

Ved en udstationering af en arbejdstager, som varer længere end 24 måneder, skal

værtslandet ”anses for at være det land, hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit

arbejde.” Hertil kommer i andet stykke en regel, der skal sikre imod omgåelse ved

udskiftning af arbejdstagere. Det samme gælder således, når der sker udskiftning af

de udstationerede arbejdere forudsat, at de udfører de samme opgaver på det samme

sted og er udstationerede i en periode på mindst 6 måneder.

Bestemmelsen er formuleret som en slags henvisning til Rom I-forordningen og giver

jo ikke i sig selv et svar på lovvalgsspørgsmålet. Af Rom I-forordningen følger det, at

det land, ”hvor arbejdstageren sædvanligvis udfører sit arbejde” også er det land, hvis

ret finder anvendelse på ansættelsesforholdet. Det gælder dog kun, hvis ikke parterne

i ansættelseskontrakten har aftalt andet. Man kan dog ikke ved et lovvalg i en ansæt-

telseskontrakt berøve arbejdstageren rettigheder i henhold til værtslandets ufravige-

lige regler.

I praksis ses meget lange perioder – op til 6-7 år – hvor en virksomhed hævder at

være udstationeret. Udstationeringens længde er derfor et vigtig spørgsmål. De krite-

rier, som EU-Kommissionen nævner, jf. ovenfor er ikke operationelle i praksis.

Vi har drøftet forholdet mellem udstationeringens midlertidige karakter og lovvalgs-

regler. Vi finder, at det afgørende er hvilket lands arbejdsretlige regler, der gælder for

de udstationerede arbejdstagere.

Vi foreslår derfor, at Kommissionens forslag om en

24 måneders regel ændres til en 6 måneders regel.

Efter 6 måneders udstationering vil gæstelandets lovgivning herefter altovervejende

skulle anvendes på ansættelsesforholdet. Dette gælder dog ikke, hvor der i ansættel-

seskontrakten er aftalt et andet lovvalg, med mindre der er tale om ufravigelig lovgiv-

ning.

De 6 måneder harmonerer med det forhold, at den udstationerede arbejdstager bliver

skattepligtig til gæstelandet efter denne periode.

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

6. Konsekvensen af, at direktivet ikke overholdes

I forbindelse med forberedelsen af vedtagelsen af håndhævelsesdirektivet arbejdede

vi for, at der blev indsat udtrykkelige regler om konsekvensen af, at direktivet ikke

blev overholdt. Forslaget var, at arbejdstagere eller virksomheder, der ikke reelt var

udstationerede skulle være omfattet af ligebehandlingskravet i EU-traktaten om

vandrende arbejdstagere (art. 45 i TEUF).

Det lykkedes desværre ikke at komme igennem med dette forslag.

Vi finder det derfor nødvendigt at stille et ændringsforslag herom.

Et forslag kan fx affattes således:

”Såfremt en udstationeret arbejdstager eller udstationerende virksomhed ikke opfyl-

der betingelserne for at være udstationeret arbejdstager eller udstationerende virk-

somhed finder art. 45 i TEUF anvendelse på arbejdstagernes løn- og arbejdsvilkår.”

7. Montørreglen i direktivets art. 3, stk. 2

Art. 3, stk. 1, foreskriver minimumsregler, der skal overholdes i forhold til udstatio-

nerede arbejdstagere. Stk. 2 er en udtagelsesregel. Reglerne i stk. 1 om ferie og mind-

stebetaling skal således ikke overholdes ved første montering eller installation, hvis

udstationeringen varer højest 8 dage.

Undtagelsesreglen gælder dog ikke for byggeaktiviteter. HK har foreslået, at det

samme burde gælde for aktiviteter, der minder om byggeaktiviteter, specielt projekt-

opbygninger i it-branchen. Om forslaget har HK nærmere anført:

”IT-projekter kan i mange henseender sidestilles med bygge- og anlægsprojekter.

Forud for opbygning af nye it-systemer – både på hardware- og softwaresiden – fore-

går et omfattende planlægningsarbejde, hvor hver enkelt del af projektet brydes ned i

enkeltdele. It-projekterne foregår også over nærmere bestemte tidsforløb helt sva-

rende til på byggeområdet og afsluttes med en overlevering til den givne kunde.

De enkelte dele af projektet, det være sig opbygning af den fysiske infrastruktur, de-

sign af systemer, programmering af software, installation og afprøvning af både hard-

ware og software, tilpasning og ibrugtagning minder til forveksling om faser i bygge-

projekter. Ikke hvad angår det, der konkret skal skabes (henholdsvis bygninger og it-

systemer), men i den måde, at den overordnede organisering af arbejdet, de tilhørende

arbejdsprocesser og brug af arbejdskraft finder sted. At det forholder sig således, kan

genfindes ved at studere udbud for henholdsvis bygge- og it-projekter, som de to er-

hvervsaktiviteter i øvrigt altovervejende er underlagt, når de afsættes.

Arbejdskraften som anvendes kan ofte bestå af et eller flere hold af it-medarbejdere,

som sendes over grænserne ligesom sjak på byggeområdet for at løse afgrænsede op-

gaver i kortere eller længere tid. Ligeledes kan det samme gentage sig i forbindelse

med, at der skal installeres nye dele eller at it-systemet skal opdateres.

Vigtigheden af it-systemer som infrastruktur i alle dele af dagens samfund er uom-

gængelig, og fylder mindst ligeså meget som byggeaktiviteter. Der bør derfor være

kom (2016) 0128 - Bilag 13: Henvendelse af 20/9-16 fra LO, FTF og Akademikerne om endeligt høringssvar vedr. forslag til revision af udstationeringsdirektivet

samme undtagelse i udstationeringsdirektivet for arbejde, der til forveksling ligner

byggeområdets aktiviteter som it-projekter og afledte løbende vedligeholdelsesopga-

ver. Dette vil i givet fald indebære, at andre brancher med tilsvarende kendetegn,

også bør omfattes af undtagelsesbestemmelsen.”

Vi kan tilslutte os dette forslag.

Bestemmelsen i art. 3, stk. 2, kan da udformes således:

”Denne

bestemmelse finder ikke anvendelse på de i bilaget omhandlede byggeaktivi-

teter eller lignende aktiviteter inden for bl.a. it-branchen, der er sammenlignelige

hermed i forhold til installation, afprøvning, tilpasning, ibrugtagning og vedlige-

hold.”

Med venlig hilsen

Jørgen Rønnow Bruun

Simone Heinecke

FTF

Käthe Munk Ryom

Akademikerne