kom (2021) 0762 - Bilag 4: Kopi af BEU alm. del - bilag 202: Orientering om offentliggørelse af juridisk ekspertrapport om platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse, fra beskæftigelsesministeren

Europaudvalget 2021-22
KOM (2021) 0762 Bilag 4
Offentligt

LØNMODTAGER /ARBEJDSTAGERBEGREBET

I DANSK ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET

– med fokus på platformsarbejde

Natalie Videbæk Munkholm • Catherine Jacqueson • Christian Højer Schjøler

Rapport 1 - Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

Rapport 2 - Udfordringer og mulige tiltag

Rapport 3 - Konkurrenceret, platformsarbejde og overenskomster for selvstændige

Rapport 4 - Algoritmeledelse og arbejdsret

kom (2021) 0762 - Bilag 4: Kopi af BEU alm. del - bilag 202: Orientering om offentliggørelse af juridisk ekspertrapport om platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse, fra beskæftigelsesministeren kom (2021) 0762 - Bilag 4: Kopi af BEU alm. del - bilag 202: Orientering om offentliggørelse af juridisk ekspertrapport om platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse, fra beskæftigelsesministeren kom (2021) 0762 - Bilag 4: Kopi af BEU alm. del - bilag 202: Orientering om offentliggørelse af juridisk ekspertrapport om platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse, fra beskæftigelsesministeren

Rapporterne er udarbejdet af forfatterne Natalie Videbæk Munkholm, Catherine Jacqueson

og Christian Højer Schjøler for Beskæftigelsesministeriet, marts 2022.

Titel:

Lønmodtager-/arbejdstagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

– med fokus på platformsarbejde

Manuskript færdigg jort 15. marts 2022.

Design & Opsætning:

Designoasen v/David Wanninger

Rettigheder:

Arbejdet er tilgængeligt under Creative Commons Attribution 4.0 International license (CC

BY 4.0). Arbejdet må frit bruges under forudsætning af korrekt kreditering af forfatterne.

Citationsformat:

Munkholm, N.V., Jacqueson, C., og Schjøler, C.H.,

Lønmodtager-/arbejdstagerbegrebet i dansk

arbejds- og ansættelsesret – med fokus på platformsarbejde,

teknisk juridisk rapport udarbejdet

for Beskæftigelsesministeriet, København marts 2022.

Publikationen kan også findes på:

www.bm.dk

LØNMODTAGER /ARBEJDSTAGERBEGREBET

I DANSK ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET

– med fokus på platformsarbejde

Natalie Videbæk Munkholm • Catherine Jacqueson • Christian Højer Schjøler

FORORD

Disse 4 rapporter er udarbejdet i perioden oktober 2021 til marts 2022 efter anmodning fra

Beskæftigelsesministeriet.

Forfattergruppen bestod af lektor, ph.d. i arbejdsret Natalie Videbæk Munkholm, Aarhus Uni-

versitet ( formand ), professor, ph.d. i EU-ret Catherine Jacqueson, Københavns Universitet,

lektor, ph.d. i arbejdsret Christian Højer Schjøler, Syddansk Universitet.

Herudover har professor, dr.jur. i skatteret Niels Winther-Sørensen, Aalborg Universitet og

Corit, og professor, ph.d. i konkurrenceret Pernille Wegener Jessen, Aarhus Universitet, funge-

ret som eksterne eksperter med et skatteretligt hhv. konkurrenceretligt perspektiv. Endelig har

advokat, ph.d. Martin Gräs Lind, Advokatfirmaet Lexius, bidraget med sparring som ekspert fra

et arbejdsretligt perspektiv, særligt vedrørende rapport 2 og 4.

De eksterne eksperter har gentagne gange i forløbet bidraget med perspektivrige og udbytte-

rige diskussioner, noter, bemærkninger, kilder og forslag til forbedringer og præciseringer. Den

endelige udformning af rapporterne er dog alene forfattergruppens ansvar.

Beskæftigelsesministeriet ønskede en rapport med en kortlægning og analyse af de centrale

juridiske problemstillinger, der gør sig gældende for atypisk beskæftigelse og platformsarbejde

indenfor det arbejdsretlige område, herunder også i forhold til arbejdsmiljø- og arbejdsskade-

reglerne. Endvidere ønskede ministeriet forslag til, hvordan eventuelle udfordringer i regulerin-

gen og anvendelsen heraf kan adresseres og løses.

Snitflader til konkurrenceretlige og skatteretlige problemstillinger ønskedes belyst, i det omfang

det er relevant for at belyse de arbejdsretlige konsekvenser.

Beskæftigelsesministeriet ønskede, at rapporterne skal indeholde en undersøgelse af følgende

hovedområder :

- Lovgivning, retspraksis og myndighedsanvendelse af lønmodtagerbegrebet indenfor det ar-

bejdsretlige område, herunder i forhold til arbejdsmiljø- og arbejdsskadereglerne.

- Udfordringer i regelanvendelsen, jf. ovenfor, og mulige tiltag, herunder hvordan en formod-

ningsregel kan udformes og implementeres.

- Konkurrencerettens betydning for adgangen til at forhandle og indgå kollektive overens-

komster, fx hvorvidt og under hvilke omstændigheder det er muligt for selvstændige at or-

ganisere sig.

- Hvad er de typiske risici, der opstår, når man leder ved brug af algoritmer, herunder kon-

sekvenserne af algoritmeledelse i en arbejdsretlig kontekst, f.eks. ved algoritmer, der styrer

distribution af opgaver.

I arbejdet skulle inddrages relevante studier, myndighedspraksis og retspraksis, herunder fra det

fagretlige system. Arbejdet skulle, i det omfang det er relevant, inddrage erfaringer fra udlandet

med særligt fokus på sammenlignelige lande.

På baggrund af den stillede opgave har forfattergruppen udarbejdet denne samlede rapport.

Rapporten er uvildig, og indholdet er fuldt ud forfatternes eget ansvar.

Det samlede materiale indeholder :

- Samlet oversigt over resultater

- Introduktion

- Rapport 1 Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

- Rapport 2 Udfordringer og mulige tiltag

- Rapport 3 Konkurrenceret, platformsarbejde og overenskomster for selvstændige

- Rapport 4 Algoritmeledelse og arbejdsret

- Kildeliste

Hver rapport er egnet til at kunne læses alene, idet de adresserer hver deres emne. I kildelisten

findes en del links, mens links så vidt muligt er udeladt i fodnoterne undervejs.

Det samlede materiale er offentligt tilgængeligt i en online- og en fysisk trykt version.

I projektperioden var der nye tiltag af særlig interesse for platformsarbejde. Torsdag d. 9. de-

cember 2021 leverede EU-Kommissionen et forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkåre-

ne for platformsarbejde, og et udkast til Retningslinjer for EU’s konkurrencelovgivning og over-

enskomster vedrørende arbejdsvilkår for selvstændige uden ansatte. Begge tiltag er indarbejdet

og diskuteret i rapporterne.

Her afslutningsvist er forfatterne på det rene med, at rapporterne kan uddybes og suppleres

med yderligere interessante perspektiver. Der er endvidere rejst flere gode nye spørgsmål som

bemærkninger til rapporterne, hvilket kan danne grundlag for flere drøftelser i relation til de

behandlede temaer.

Vi håber, at rapporterne kan bidrage til gode diskussioner og overvejelser om eventuelle tiltag og

muligheder for den danske model, ansættelseslovgivningen, konkurrenceret og EU-arbejdsret

vedrørende personer, der leverer arbejde i atypiske arbejdsrelationer, f.eks. platformsarbejde.

22. marts 2022

Natalie Videbæk Munkholm

Catherine Jacqueson

Christian Højer Schjøler

INDHOLDSFORTEGNELSE

SAMLET OVERSIGT OVER RESULTATER

Introduktion

Rapport 1 : Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

Rapport 2 : Udfordringer og mulige tiltag

Rapport 3 : Konkurrenceret, platformsarbejde og overenskomster for selvstændige

Rapport 4 : Algoritmeledelse og arbejdsret

INTRODUKTION

Introduktion til temaet og de 4 rapporter

Om platformsarbejde

2.1. Terminologi og kategorisering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Typer af platformsvirksomheder i Danmark. . . . . . . . . . . . . . .

2.3. Omfanget af platformsarbejde i Danmark . . . . . . . . . . . . . . .

2.4. Diskussion af de danske målinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.5. Platformsøkonomi fra et EU-arbejdsretligt perspektiv . . . . . . . .

2.6. Platformsarbejde og opmærksomhedspunkter i en dansk arbejds- og

ansættelsesretlig kontekst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.7. Overvejelser over tiltag eller reaktioner . . . . . . . . . . . . . . . .

. 21

.27

. . . . . . 33

. . . . . . 35

RAPPORT 1: LØNMODTAGERBEGREBET I DANSK ARBEJDS- OG

ANSÆTTELSESRET

Resume af rapport 1

Introduktion til lønmodtagerbegrebet i dansk arbejdsret

Snitflade til EU-retten

De generelle kriterier

3.1. Instruktionsbeføjelse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Organisering af det økonomiske mellemværende . . . . . . . . . . . .

3.3. En eventuel pligt til at udføre arbejdet personligt . . . . . . . . . . . .

3.4. Graden af tilknytning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.5. Den sociale opfattelse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.6. Sammenfatning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.57

. 61

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

5.5.

5.6.

5.7.

6.1.

6.1.1.

6.1.2.

6.1.3.

6.1.4.

6.2.

6.3.

6.4.

6.5.

De enkelte ansættelsesretlige loves anvendelsesområder

Nationale regler, der ikke implementerer EU-ret ift. anvendelsesområdet. . . . 64

Implementering af EU-ret, hvor direktivet henviser til et nationalt

arbejdstagerbegreb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Implementering af EU-regler, hvor Domstolen har fastsat et harmoniseret

autonomt arbejdstagerbegreb på EU-niveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

Regler, der anvender et særligt bredt lønmodtagerbegreb . . . . . . . . . . . . .72

Opsummering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .74

Kollektiv arbejdsret

Parternes aftalefrihed vedrørende anvendelsesområdet . . . . . . . . . . . . . . .76

Fortolkning af anvendelsesområdet - områdeoverenskomster . . . . . . . . . . .76

Anvendelsesområdet, lønnet arbejde hos den overenskomstdækkede virksomhed77

Risiko for omgåelse af overenskomsten, herunder en bevisbyrderegel . . . . . . .78

Særlige overenskomster for ’freelance’ arbejde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Særlige overenskomster for platformsvirksomheder . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Sammenfattende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Afgrænsning til andre retsområder

Skat og moms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Skat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .89

Skattestyrelsens praksis : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92

Moms : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94

Snitfladen til arbejdsretten og ansættelsesretten . . . . . . . . . . . . . . . . . . .95

Konkurrenceret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97

Udbudsret . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Andre retsområder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Sammenfatning vedrørende andre retsområder . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

RAPPORT 2: UDFORDRINGER OG MULIGE TILTAG

107

Resume af rapport 2

109

Introduktion

113

Formodningsregel og bevisbyrderegel

114

2.1. En generel formodningsregel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

2.2. Fordele og ulemper ved en generel formodningsregel og bevisbyrderegel . . . . 120

En formodningsregel for platformsarbejde, EU-Kommissionens forslag

126

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

4.1.

4.2.

4.3.

6.1.

6.2.

6.3.

Artikel 3 : Status som arbejdstager. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artikel 4 : Formodningsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artikel 5 : Formodningsreglen skal kunne afkræftes . . . . . . . . . . . . . . .

Direktivets formodningsregel for platformsarbejde overfor en generel

formodningsregel for atypisk arbejde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Et generelt arbejdstagerbegreb ( materielt ) og en opdatering af definitionen

Et generelt begreb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En opdateret definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Medfølgende bemærkninger til en opdateret definition . . . . . . . . . . . . .

En særlov kun for platformsarbejde

Overlade afklaringen til domstolene og arbejdsmarkedsparterne

Domstolenes vurderinger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Den kollektive model – konflikter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Den kollektive model – tilpassede løsninger . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sammenfattende om mulige tiltag

. 127

. 129

. 134

. 136

138

. 138

. 140

. 142

146

150

. 150

. 151

. 153

156

RAPPORT 3: KONKURRENCERET, PLATFORMSARBEJDE OG OVERENS-

KOMSTER FOR SELVSTÆNDIGE

159

Resume af rapport 3

161

Introduktion

163

Prisaftaler og kollektive overenskomster i dansk ret og EU-ret

165

2.1. Forholdet mellem dansk konkurrenceret og EU-konkurrenceret. . . . . . . . . 165

2.2. Forbud mod prisaftaler, afgrænsningen overfor kollektive overenskomster . . . 165

Det EU-retlige arbejdstagerbegreb i EU-konkurrenceretten

168

3.1. Et kludetæppe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

3.2. Hvor stort er medlemsstaternes råderum til et nationalt arbejdstagerbegreb ? . 170

3.2.1. EU-Domstolens praksis - et tvetydigt begreb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

3.2.2. EU-Kommissionens udspil om en formodningsregel . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Forholdet mellem arbejdsretten og konkurrenceretten i Danmark

174

4.1. Konkurrencemyndighedernes tilgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4.1.1. Freelancearbejde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4.1.2. Vikarer, der har selvstændig virksomhed, men arbejder efter samme vilkår

som ansatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

4.2. De fagretlige organers tilgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

4.2.1. Freelancejournalister generelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

4.2.2. Overenskomstens anvendelsesområdet for freelancejournalister, der har

selvstændig virksomhed . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

4.3. Opsummerende - samspillet mellem konkurrenceret og kollektivarbejdsret . . 181

Konkurrencerådets tilsagnsafgørelse i Hilfr-sagen

182

5.1. Tilsagnsafgørelsen kort særligt i forhold til overenskomstansatte Super Hilfrs . 183

5.2. Tilsagnsafgørelsen i lyset af dansk arbejdsret og EU-konkurrenceret . . . . . . 185

5.2.1. Overenskomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

5.2.2. Vægtningen af faktorerne i disfavør af arbejdstagerstatus . . . . . . . . . . . . . 187

5.2.3. Den økonomiske risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

5.2.4. De sædvanlige arbejdstagervilkår . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

5.2.5. Hilfr som formidlingsplatform eller som rengøringsvirksomhed . . . . . . . . . 190

5.3. Opsummerende vedrørende Hilfr-afgørelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

Opblødning af EU-konkurrenceretten i forhold til personer med en kontrakt

som selvstændige

191

6.1. EU-Kommissionens tiltag for selvstændige uden ansatte . . . . . . . . . . . . . 192

6.2. Undtagelsen for platformsarbejde, kategori ( ii )( c ). . . . . . . . . . . . . . . . . 194

6.3. Kort diskussion af EU-Kommissionens tiltag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

RAPPORT 4: ALGORITMELEDELSE OG ARBEJDSRET

Resume af rapport 4

Introduktion

Opmærksomhedspunkter ved brug af algoritmer og kunstig intelligens som

ledelsesredskaber

2.1. Ledelsesretten som overordnet ramme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1.1. Introduktion af ny teknologi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1.2. Pligt til varsling ved indførelse af ny teknologi . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1.3. Ret til vægring ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Opmærksomhedspunkter i eksisterende regler. . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.1. Kontrol og overvågning gennem algoritmer, herunder indsamling af data . . .

2.2.2. Kontrol og overvågning - risiko for adgang til data, der er indhentet i strid

med beskyttelsen af privatlivets fred . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.3. Kontrol og overvågning – arbejdsmiljøet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2.4. Databeskyttelse ved ledelse gennem algoritmer . . . . . . . . . . . . . . . . .

199

201

207

213

215

217

218

221

. 224

. 225

. 228

2.2.5.

2.2.6.

2.2.7.

2.3.

3.1.

Automatiserede beslutninger og profileringer. . . . . . . . . . . . . . . . . .

Risiko for forskelsbehandling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Risiko for arbejdsgiverstatus ved at lede personer gennem algoritmer . . . .

Ansvar for algoritmiske ledelsesredskaber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Forretningsmodeller baseret udelukkende på algoritmeledelse

Forslag til Forordning om harmoniserede regler for kunstig intelligens

( AI-Forordningen ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde .

3.2.1. Kapitel III – nye materielle regler for algoritmeledelse . . . . . . . . . . . . .

3.2.2. Kapitel IV – forslag til forbedret håndhævelse af eksisterende rettigheder .

3.2.3. Kapitel V – håndhævelse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Diskussion og anbefalinger

KILDELISTE

.230

. 234

. 238

. 239

244

.244

.245

. 246

. 251

. 255

258

261

Samlet oversigt over resultater

Her følger først en samlet oversigt over alle rapporternes indhold.

INTRODUKTION

I introduktionsafsnittet til de samlede 4 rapporter får læseren først en guide, til hvorfor rap-

porterne er udarbejdet, og hvordan rapporterne kan læses. De 4 rapporter er udarbejdet på

anmodning af Beskæftigelsesministeriet, mens forfatterne er ansvarlige for indholdet.

Rapporterne er juridisk tekniske undersøgelser, der fremhæver 4 arbejds- og ansættelsesretlige

aspekter ved platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse i forhold til de eksisterende retli-

ge rammer på det danske arbejdsmarked :

- Rapport 1 Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

- Rapport 2 Udfordringer og mulige tiltag

- Rapport 3 Konkurrenceret, platformsarbejde og overenskomster for selvstændige

- Rapport 4 Algoritmeledelse og arbejdsret

I introduktionsafsnittet kridtes banen desuden op vedrørende platformsarbejde i Danmark. På

den ene side er det et udtrykkeligt ønske, at man også i Danmark udnytter de nye mulighe-

der som digitalisering skaber. Platformsarbejde giver mulighed for at skabe konkurrencedygtige

virksomheder, øget beskæftigelse, fleksibelt arbejdsliv, en lav tærskel for adgang til arbejdsmar-

kedet for udsatte grupper, og fremmer for innovation og vækst.

På den anden side er det ønsket, at platformsvirksomheder konkurrerer på lige vilkår i markedet

som andre virksomheder, og det er ønsket at også arbejde udført via digitale arbejdsplatforme

udføres under rimelige og ordentlige vilkår – både for arbejde udført som selvstændig tjeneste-

yder og for arbejde udført som arbejdstager.

Definitioner og udbredelsen af platformsarbejde i Danmark kortlægges. Desuden redegør af-

snittet for de overvejelser, der ligger til grund for EU-Kommissionens forslag til et Direktiv om

forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde, og EU-Kommissionens udkast til Retnings-

linjer for overenskomster for selvstændige tjenesteydere – begge fra december 2021

Endelig opsummeres, at platformsarbejde inviterer til særlig opmærksomhed også fra et dansk

arbejds- og ansættelsesretligt perspektiv. Det er særligt udfordringer, der knyttes op til uklarhed

om status som enten selvstændige tjenesteydere eller som arbejdstagere. Det er en udfordring,

hvis platformsarbejde udføres på vilkår, der ligner arbejdstagervilkår, men hvor tjenesteyderen

på grund af uklarhed om status ikke får adgang til rettigheder som andre arbejdstagere. Det er

endvidere en udfordring, hvis den danske model med fastsættelse af løn- og arbejdsvilkår, der er

et centralt element i reguleringen af markedet og velfærdsordningerne, på grund af uklarheder

om status ikke bliver aktiveret overfor platformsvirksomheder eller andre virksomheder med

atypiske arbejdsrelationer. Det kan også være en udfordring for virksomhederne, der på grund

af reglernes kompleksitet og uklarheden om status, ikke på forhånd kan få vished om, hvilke

forpligtelser man skal leve op til.

RAPPORT 1 : LØNMODTAGERBEGREBET I DANSK

ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRET

I den første af rapporterne gennemgås lønmodtagerbegrebet i dansk ret indenfor en række

retsområder.

Kun arbejdstagere/lønmodtagere har rettigheder efter ansættelseslovgivningen og overens-

komsterne. Kategoriseringen som arbejdstager eller selvstændig tjenesteyder er derfor centralt

for, om en person har rettigheder efter ansættelseslovgivningen og ret til kollektiv forhandling af

løn- og arbejdsvilkår, og om kontraktparten har forpligtelser som arbejdsgiver,

eller om kontraktpar-

terne er selvstændige virksomheder, der operer frit på markedet på samme vilkår.

Hvorvidt en person udfører arbejde som arbejdstager vurderes i dansk arbejds- og ansættelses-

ret ud fra hver enkelt kontrakts konkrete omstændigheder.

Rapport 1 gennemgår arbejdstagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret, samspillet

med arbejdstagerbegrebet i EU-retten, og samspillet med centrale tilstødende retsområders

kategoriseringer. Rapporten giver et grundlag for overvejelser over, hvorvidt den nuværende

retstilstand giver udfordringer for personer i atypisk beskæftigelse, herunder ved platformsar-

bejde.

For det første

konkluderes, at nok er de almindelige kriterier for lønmodtagerbegrebet indenfor

ansættelses- og arbejdsretten kendte, men prioriteringen eller vægtningen af de enkelte krite-

rier varierer en del.

Prioriteringen mellem de forskellige kriterier varierer både på tværs af retsområderne og også

indenfor samme retsområde.

Det samme gælder vægtningen af de konkrete omstændigheder, der heller ikke sker ensartet fra

sag til sag. Der lægges i ansættelsesretten nogle gange særligt vægt på formelle elementer, så-

som aftalens udformning, hvorvidt der er CVR-registrering, hvorvidt der faktureres med moms,

og hvordan indtægten opgives i skattemæssig henseende eller indeholdes hos arbejdsgiveren.

Andre gange lægges der langt mindre vægt på de formelle forhold og mere vægt på forholdene

omkring arbejdets udførelse, f.eks. fastsættelse af arbejdets kvalitet, arbejdstiden, eller tjene-

steyderens adfærd.

Det kan derfor være vanskeligt på forhånd at forudsige vurderingen af status for personer, der

arbejder på atypiske vilkår, herunder platformsarbejde.

For det andet

påpeges, at definitionerne af en ’lønmodtager’ i ansættelseslovgivningen kun vari-

erer en smule, og at ansættelsesbevislovens definition ’personligt arbejde mod vederlag i et tje-

nesteforhold’ er den mest anvendte. Der er kun diminutive forskelle på definitionerne i lovenes

ordlyd, og definitionerne er i sig selv vage og elastiske.

På trods af at lovforarbejder og teori fremhæver, at en enkelt lovs formål skal tages i betragtning

ved fortolkning af begrebet, kan det være vanskeligt at eftervise egentlige forskelle i det materi-

elle indhold af et lønmodtagerbegreb i domstolenes fortolkningspraksis. Det homogene, og ikke

det heterogene element, er mest fremherskende i praksis.

Formålene fremtræder tydeligst i reglerne med et klart socialt sigte, nemlig reglerne i arbejds-

miljøloven, arbejdsskadesikringsloven og ATP-loven.

Den nye ferielovs forarbejder lægger også vægt på lovens beskyttelsesformål i forbindelse med

at introducere en diskret formodningsregel. Denne formodningsregel, hvorefter rettigheder

efter loven kun ’mistes’, hvis arbejdet udføres som reelt selvstændig, har endnu ikke været gen-

stand for prøvelse.

For det tredje

konkluderes, at der er en høj grad af parallelitet i lønmodtagerstatus indenfor de

øvrige retsområder skat, moms og konkurrenceret. Vurderingerne er dog fortsat heterogene,

idet reglerne forfølger forskellige samfundsmæssige formål.

Udfordringerne med variationer fra sag til sag i prioriteringen af kriterier og vægtning af konkre-

te omstændigheder genkendes indenfor skatteretten. Det nyeste bindende svar fra Skatterådet

bestemmer for første gang, at et

Wolt-bud

er lønmodtager i skattemæssig henseende.

Konkurrenceretten adskiller sig fra de øvrige retsområder, idet formålet her er at forhindre

virksomheders konkurrencebegrænsende adfærd til gavn for forbrugerne og velfærdssam-

fundet. Virksomhedsbegrebet er derfor bredt, hvilket illustreres af tilsagnsafgørelserne ved-

rørende platformsvirksomhederne

Hilfr

Happy Helper.

For det fjerde

fremhæves, at fagretlig praksis har udviklet en særlig bevisbyrderegel for underen-

trepriseaftaler med selvstændige tjenesteydere.

Reglen finder anvendelse i tvister om hvorvidt underentrepriseaftaler med selvstændige tjene-

steydere, der reelt udfører arbejdet under ledelse og instruktion af hovedentreprenøren/mod-

tagervirksomheden, dvs. som arme-ben-virksomheder, er omgåelse af overenskomster.

Bevisbyrdereglen aktiveres, når aftalen er en underentreprise-aftale, tjenesteyderen er

CVR-registreret, der faktureres med/uden moms, og indkomsten opgives til skat som selv-

stændig virksomhed. I disse situationer skal der ’meget til’ for at løfte bevisbyrden for, at den

selvstændige underentreprenør reelt ikke er selvstændig tjenesteyder.

Den skærpede bevisbyrde for

ændring af

status for personer med kontrakt som selvstændig hvi-

ler på den overenskomstpart, der påstår, at aftalerne ikke er reelle, dvs. oftest hos fagforeningen.

Betingelserne for at aktivere bevisbyrdereglen er i forfatternes optik rent formelle betingelser,

idet betingelserne kan opfyldes uden en materiel prøvelse af vilkårene for arbejdets udførelse.

Det kan være problematisk i visse situationer, hvor en hvervgiver ensidigt fastsætter kontraktvil-

kårene for arbejdets udførelse. I disse situationer kan hvervgiveren selv indrette kontraktvilkåre-

ne på en måde, så det bliver vanskeligere at løfte bevisbyrden for, at status reelt er et arbejds-

tager-arbejdsgiverforhold.

For det femte

kan det fremhæves, at tilgangen i arbejds- og ansættelsesretten er, at den person,

der ønsker status som arbejdstager, må rejse sag overfor hvervgiveren.

Metoden ved domstolene er herefter at vurdere, om der er status som arbejdstager eller ej.

En person, der ønsker status som arbejdstager, må selv rejse sag og løfte bevisbyrden for, at

relationen har ( alle eller udelukkende ) sådanne karakteristika, der er sædvanlige i et arbejdsta-

ger-arbejdsgiverforhold. Kan bevisbyrden ikke løftes, er residual-status, at man i en arbejds- og

ansættelsesretlig kontekst er selvstændig.

Det vil sige, at initiativet og standpunktsrisikoen ligger hos den person, der ønsker status som

arbejdstager. Lykkes det ikke at løfte bevisbyrden, har man ikke status som arbejdstager.

For det sjette

bemærkes det, at EU-rettens lønmodtagerbegreb får stigende betydning i takt

med, at EU-Domstolen, selv hvor direktiver henviser til det nationale lønmodtagerbegreb, ind-

skrænker det nationale råderum.

Der, hvor direktiver henviser til et nationalt lønmodtagerbegreb, fastsætter EU-Domstolen at

hensynet til reglernes effektive virkning,

effet utile,

betyder, at visse grupper af arbejdstagere ikke

vilkårligt må udelukkes fra reglernes anvendelsesområde.

For direktiver, der ikke henviser til et nationalt lønmodtagerbegreb, har EU-Domstolen fastsat,

at et uniformt arbejdstagerbegreb på EU-niveau skal anvendes også af nationale domstoles for-

tolkning af anvendelsesområdet for de pågældende rettigheder.

I de senest vedtagne direktiver - Arbejdsvilkårsdirektivet og Orlovsdirektivet – henviser di-

rektivernes anvendelsesområde både til det nationale lønmodtagerbegreb og til fortolkningen i

overensstemmelse med praksis fra EU-Domstolen, ligesom at mindstegrænsen for status som

arbejdstager nedsættes til 3 timers beskæftigelse pr. uge i gennemsnit.

Hvorvidt den nye hybride definition med henvisning både til et nationalt lønmodtagerbegreb og

til EU-Domstolens praksis, yderligere indskrænker det nationale råderum, er foreløbigt uafkla-

ret. EU-lovgiverne har haft særligt fokus på at adressere, at kontrakter med selvstændige, der

udøver arbejdet på vilkår, der ikke svarer til selvstændig virksomhed - proforma-selvstændige –

ikke skal kunne benyttes til at undgå anvendelse af de EU-retlige beskyttelsesregler. EU-Dom-

stolens respons på den nye definition af anvendelsesområdet er endnu ikke afklaret.

Den nye hybride definition anvendes også i EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbed-

ring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde.

Hvis forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde vedtages som

foreslået, indføres endelig en bindende formodningsregel for status som arbejdstager ved arbej-

de udført for visse platformsvirksomheder.

For det syvende,

så forventes snitfladen mellem konkurrenceretten og arbejdsretten også i re-

lation til overenskomster for platformsarbejde at kunne udvikles yderligere, enten ved tiltag fra

national side eller ved tiltag fra EU’s side. EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for over-

enskomster for visse selvstændige åbner nye muligheder i det regi.

Helt overordnet

fremstår det med en vis klarhed, at det heterogene lønmodtagerbegreb, der

fortolkes fra sag til sag ud fra de konkrete omstændigheder, på den ene side giver mulighed for

tilpasning til de faktiske omstændigheder og tilpasning i lyset af samfundsudviklingen.

På den anden side er det ud fra de judicielle organers noget varierende prioritering af kriterierne

og vægtning af de faktiske omstændigheder på forhånd temmelig vanskeligt at forudsige, hvor-

dan en konkret situation vil blive bedømt.

Den danske vægtlægning på de formelle omstændigheder, herunder parternes egen aftale, både

ved ordinære domstole og ved de fagretlige organer, kan i sig selv være med til at gøre det mere

vanskeligt at opnå status som arbejdstager for personer i atypisk beskæftigelse.

RAPPORT 2 : UDFORDRINGER OG MULIGE TILTAG

På baggrund af konklusionerne i rapport 1, giver rapport 2 forslag til en række tiltag, der fra dan-

ske aktørers side kan overvejes for at lette afklaringen af status for personer i atypisk beskæfti-

gelse, herunder arbejde udført via platformsvirksomheder.

EU-Kommissionens formodningsregel i forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved

platformsarbejde vil skulle tænkes ind i et nationalt tiltag.

Særlovgivning for platformsarbejde med en formodningsregel

Man kan overveje ved særlov at fastsætte rettigheder, herunder en formodningsregel for status

som arbejdstager, der udelukkende gælder for platformsarbejde.

Ifølge EU-Kommissionens nuværende forslag, aktiveres en formodningsregel for status som

arbejdstager, når platformsvirksomheden udøver 2 ud af 5 former for kontrol med arbejdet eller

med tjenesteyderen. Hvis forslaget vedtages, kan dette overføres til dansk ret punkt for punkt.

Dette vil adressere udfordringer vedrørende status, der specifikt knytter sig til platformsarbejde,

der falder indenfor direktivforslagets definition.

En særlov kan leve op til direktivforslagets krav om minimumsbeskyttelse af personer, der ud-

fører platformsarbejde.

En særlov løser dog kun en begrænset del af problemstillingen, idet en særlov ikke adresserer

status som arbejdstager i atypiske arbejdsrelationer, herunder andre arbejdsrelationer, hvor ar-

bejdet organiseres ved hjælp af algoritmer.

En generel formodningsregel og bevisbyrderegel i dansk arbejds- og ansættelsesret

Man kan som et bredere tiltag, der vil give øget forudsigelighed om status for personer i alle

former for atypisk beskæftigelse, overveje ved lov at fastsætte en generel formodningsregel i

arbejds- og ansættelsesretten.

En formodningsregel for status som arbejdstager kan aktiveres ved en tærskel, ’rimelig tvivl’,

med henblik på at undgå at formodningsreglen bliver så bred, at den opsamler f.eks. selvstæn-

dige tjenesteydere i de liberale erhverv eller selvstændige håndværkere uden ansatte. For yder-

ligere at ensrette domstolsvurderingen kan det overvejes at supplere med betragtninger over,

hvad der forstås ved ’rimelig tvivl’.

En formodning for status som arbejdstager etablerer et retligt udgangspunkt mellem parterne.

Formodningen kan afkræftes ved en konkret prøvelse ad rettens vej.

Formodningsreglen kan følges op af en bevisbyrde regel, hvorefter den, der vil anfægte formod-

ning for arbejdstagerstatus, må løfte bevisbyrden for, at der ikke er tale om et arbejdstager-ar-

bejdsgiverforhold.

En generel formodningsregel og bevisbyrderegel i dansk arbejds- og ansættelsesret vil kunne til-

passes, så den harmonerer med EU’s forslag om en formodningsregel specifikt for platformsar-

bejde. Det kan fastsættes som

lex specialis

for platformsarbejde, at hvis en platformsvirksomhed

opfylder 2 ud af de 5 kriterier i forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved plat-

formsarbejde, så udgør dette ’rimelig tvivl’ i forhold til den danske generelle formodningsre-

gel. Dette aktiverer hermed den danske formodningsregel for platformsarbejde. På den måde

opfyldes kravet om minimumsbeskyttelse i direktivforslaget, og samtidig opretholdes en dansk

generel formodningsregel fastsat efter danske overvejelser.

Fordelen ved en generel formodningsregel er, at den reducerer uforudsigeligheden vedrørende

status for alle personer, der leverer arbejde i atypiske arbejdsrelationer. En formodningsregel

medfører, at det ikke er den person, der leverer arbejdet, der selv skal rejse en sag for at få sin

status afklaret. Med en formodningsregel flyttes initiativet i stedet over på den, der måtte ønske

at status for tjenesteyderen er reelt selvstændig virksomhed, hvilket kan være både hvervgive-

ren, tjenesteyderen og andre med en retlig interesse.

Formodningsreglen kan også medvirke til, at en arbejdsaftales parter på forhånd får aftalt klare

linjer, så der er overensstemmelse mellem de formelle vilkår i kontrakten og de materielle for-

hold omkring arbejdets udførelse. En formodningsregel harmonerer også med at en hvervgiver,

der ensidigt måtte fastsætte standard-vilkårene for arbejdets udførelse, også ved rimelig tvivl

har standpunktsrisikoen for, at det kontraktlige indhold svarer til de materielle forhold. En for-

modningsregel kan endelig være medvirkende til at etablere lige konkurrencevilkår blandt virk-

somheder indenfor samme sektor.

Ulemperne ved en generel formodningsregel er for det første risikoen for, at nogle reelt selv-

stændige, eller hvervgivere for reelt selvstændige, ikke kan afkræfte formodningen, hvilket re-

sulterer i en materielt forkert status i parternes arbejds- og ansættelsesretlige relation. Der

kan desuden være et sammenstød med den eksisterende bevisbyrderegel i fagretlig praksis til

vurdering af, hvorvidt underentreprisekontrakter med selvstændige tjenesteydere er omgåelse

af overenskomsten, idet arbejdet ikke reelt leveres af selvstændige virksomheder, men i stedet

leveres som arme-ben-virksomheder.

Det er også en ulempe, at en formodningsregel ikke i sig selv løser den uklarhed, der kan være

ved at formodningen kan afkræftes, idet der fortsat kan være variation i prioritering af kriterierne

og vægtningen af de konkrete omstændigheder, herunder vægten af de formelle omstændig-

heder.

Endelig er det en udfordring af mere principiel karakter, at et indgreb ved lov i arbejds- og an-

sættelsesretten ikke harmonerer med traditionen i den danske model.

Klarhed over, hvordan status som selvstændig virksomhed kan dokumenteres, kan adresseres

gennem en opdatering af definitionen, som drøftes nedenfor.

Et ensartet tværgående arbejdstagerbegreb

For yderligere at give retning og ensartethed i status som arbejdstager i dansk ret kan det over-

vejes ved lov at ophæve den heterogene tilgang til arbejdstagerbegrebet, så det samme gene-

relle arbejdstagerbegreb anvendes på tværs af den eksisterende ansættelsesretlige lovgivning.

Det er forfatternes synspunkt, at der allerede i et vist omfang henvises til et ’sædvanligt’ ar-

bejdstagerbegreb, og der derfor materielt allerede er en høj grad af ensartethed.

Et tværgående arbejdstagerbegreb i arbejds- og ansættelsesretten vil indebære, at når status som

arbejdstager er fastsat i et regi, så følger rettigheder efter den øvrige ansættelseslovgivning med.

Desuden kan en person få ret til som arbejdstager at forhandle løn- og arbejdsvilkår kollektivt.

Et ensartet tværgående arbejdstagerbegreb vil i samspil med en formodningsregel kunne for-

enkle retstilstanden for alle parter. En formodningsregel vurderer status for den enkelte, mens

et tværgående arbejdstagerbegreb forenkler udfordringen for de hvervgivere, der i øjeblikket ser

ind i et patchworktæppe af regler.

På det tekniske niveau er der en udfordring ved, at et tværgående generelt arbejdstagerbegreb

vil skulle tilføjes i mange regelsæt indenfor det ansættelsesretlige område. Denne udfordring er

dog af lovteknisk, ikke af materiel, karakter.

De regelsæt, der kun gælder for visse typer af arbejde, kan fortsat være afgrænset med materi-

elle krav, f.eks. funktionærloven, sømandsloven og medhjælperloven.

De ansættelsesretlige love med et særligt socialt sigte, arbejdsmiljøloven, ATP-loven og ar-

bejdsskadesikringsloven, vil kunne fortsætte med deres egen bredere definition.

Det kan desuden være en udfordring, at man ved lov fastsætter status som arbejdstager, og at

dette kan få afsmittende virkning på kollektivarbejdsretten. I kollektivarbejdsretten fastsætter

parterne selv fra område til område hvem, der skal være dækket af en overenskomst. Status

som arbejdstager medfører alene en grundret til at forhandle kollektivt, men fastsætter ikke

i sig selv specifikke rettigheder efter overenskomsterne. I tråd med aftalefrihedens princip vil

arbejdsmarkedets parter fortsat kunne vælge at udvide eller begrænse anvendelsesområdet for

specifikke overenskomster til visse former for beskæftigelse.

En opdatering af definitionen af arbejdstagerbegrebet

I tillæg til en formodningsregel, der afklarer status for den enkelte, og et tværgående ensartet

arbejdstagerbegreb, der forenkler den generelle retstilstand, kan det overvejes at supplere med

en opdatering af definitionen af arbejdstagerbegrebet, de steder hvor lovgivningen indeholder

en definition.

En opdateret definition vil kunne fremme en mere ensartet vurdering, idet man kan prioritere

kriterierne for status som arbejdstager i definitionens ordlyd. Dette vil øge forudsigeligheden

ved domstolsprøvelse enten af status som arbejdstager, eller hvis en formodning for status som

arbejdstager skal afkræftes, af status som selvstændig virksomhed.

Desuden vil en opdateret definition kunne suppleres med yderligere bemærkninger, der f.eks.

kunne adressere

vægtlægningen af

kriterier, udover dem, der er nævnt i definitionen, vægtningen

af de konkrete omstændigheder, herunder afvejningen mellem formelle og faktiske omstændig-

heder ved arbejdets udførelse. Dette vil give mere retning for den konkrete vurdering og vil

øge

forudsigeligheden ved domstolsprøvelse af nyere beskæftigelsesformer.

Dette vil samlet set skabe en højere grad af forudsigelighed for rettigheder, pligter og friheder i

atypiske arbejdsrelationer for alle aktører både arbejdstagere, arbejdsgivere, arbejdsmarkedets

parter, selvstændige erhvervsdrivende, samt ensrette vilkårene for både traditionelle og mere

digitale virksomheder.

Lade markedet selv afklare retsstillingen

Det eksisterende heterogene arbejdstagerbegreb er løbende blevet fortolket dynamisk og flek-

sibelt til at imødegå omgåelse og opsamle nyere beskæftigelsesformer både ved ordinære dom-

stole og ved fagretlige organer.

Også den danske model har over tid vist sig dynamisk ved at tilpasse løsninger til nye samfunds-

fænomener og også til innovative og atypiske beskæftigelsesformer.

Det giver grundlag for at overveje, at man også indenfor emnet platformsarbejde og andre aty-

piske beskæftigelsesformer kan afvente, at domstolene og arbejdsmarkedets parter selv fortol-

ker og forhandler dette på plads indenfor de eksisterende definitioner og begreber og med de

eksisterende metoder. Dette vil så kunne kombineres med minimumsimplementering af for-

slaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved platformsarbejde, når og hvis det vedtages.

RAPPORT 3 : KONKURRENCERET, PLATFORMSARBEJDE

OG OVERENSKOMSTER FOR SELVSTÆNDIGE

Rapport 3 undersøger i hvilket omfang konkurrenceretten er en hindring for at forhandle kol-

lektive overenskomster for selvstændige, der udfører platformsarbejde, og hvad de nye tiltag fra

EU-Kommissionens side kan indebære.

Rapportens

første konklusion

er, at dansk kollektivarbejdsret og dansk konkurrenceret i det store

hele sameksisterer parallelt uden overlap.

I de få tilfælde, hvor de beskæftigede er i en gråzone mellem arbejdstagerstatus og virksom-

hedsstatus, f.eks. ved overenskomstser for eller prisaftaler mellem løst ansatte, vikarer og free-

lancere, har de to retssystemer indtil videre undgået kollisioner.

Denne situation blev lidt udfordret med Konkurrencerådets tilsagnsafgørelse vedrørende ren-

gøringsplatformen

Hilfr

i august 2020. Denne afgørelse anvendte dansk konkurrenceret og

EU-konkurrenceret, herunder det rummelige EU-arbejdstagerbegreb, som dog i forfatternes

optik blev anvendt noget snævert.

Der er plads til både fra et eksisterende dansk og EU-retligt konkurrencelovgivnings perspek-

tiv at fremtidige platformsafgørelser kan gå yderligere i dybden med kriterierne og metoden

for vurdering af parternes status efter en overenskomst. Der er plads til dette allerede ud fra

EU-rettens nuværende niveau, og uden at der på EU-niveau sker ændringer i arbejdstagerbe-

grebet eller muligheden for at forhandle overenskomster for selvstændige.

anden konklusion

er, at EU-arbejdstagerbegrebet, som er centralt i konkurrenceretten, er

rummeligt men dog tvetydigt og dermed efterlader et vist råderum til de nationale konkur-

rencemyndigheders egne vægtlægninger.

EU-Domstolens afgørelse

FNV Kunsten

er en central afgørelse med en ny tilgang, hvorefter

også reelt selvstændige, der leverer ydelser på lønmodtagerlignende vilkår, de såkaldte ’falske

selvstændige’, kan omfattes af kollektiv overenskomst og være undtaget konkurrenceretten.

Samme tilgang anvendes vedrørende vurdering af proforma-selvstændige i arbejdsvilkårsdirek-

tivet, orlovsdirektivet og i EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår

ved platformsarbejde.

Det nationale manøvrerum for konkurrencemyndighederne vil kunne påvirkes af disse nyere

tiltag på EU-plan.

sidste konklusion

er, at EU-Kommissionens udkast fra december 2021 til Retningslinjer om

overenskomster for visse selvstændige vil kunne medføre yderligere ændrede vurderinger af

overenskomster for platformsarbejde.

I udkastet foreslår EU-Kommissionen, at kartelforbuddet ikke håndhæves overfor visse selv-

stændige tjenesteydere.

Indholdsmæssigt er udkastet et nybrud i forhold til EU- og dansk konkurrenceret, da det giver

selvstændige tjenesteydere, der udbyder tjenester via arbejdsplatforme, ret til at indgå kollektive

overenskomster uden at dette anses for at være i strid med EU-konkurrenceretten. Udkastet

til Retningslinjer opløser dermed sondringen mellem arbejdstagere og selvstændige for så vidt

angår platformsarbejde.

EU-Kommissionens udkast til retningslinjer vil også udvide muligheden for at forhandle kollek-

tive overenskomster for visse andre personer med en kontrakt som selvstændige, uden at dette

kommer i karambolage med EU-konkurrenceretten. EU-Kommissionen udtaler, at konkurren-

ceretten ikke vil blive håndhævet overfor overenskomster mellem visse selvstændige.

Selv om EU-retningslinjer ikke er bindende for de nationale konkurrencemyndigheder følges

de som regel i praksis. EU-Kommissionens udspil vedrørende konkurrenceretten gør det muligt

også i Danmark at få konkurrenceret og arbejdsret til igen at afgrænses smidigt overfor hinan-

den, muligvis med en helt ny snitflade.

Udspillet gør det i konkurrenceretligt regi nemmere for det arbejdsretlige system at forhandle

overenskomster for nye former for atypisk beskæftigelse udført af visse selvstændige, der opfyl-

der betingelserne i EU-Kommissionens udspil. Udkastet baner vejen for, at arbejdsmarkedspar-

terne kan indgå kollektive overenskomster for platformarbejde evt. ved brug af kampskridt, og at

det kollektivarbejdsretlige system uden at krænke rammerne i konkurrenceretten kan aktiveres

overfor flere former for beskæftigelse.

RAPPORT 4 : ALGORITMELEDELSE OG ARBEJDSRET

Rapport 4 drøfter arbejdsretlige opmærksomhedspunkter ved ledelse gennem algoritmer og

kunstig intelligens ( AI ).

Emnet kunstig intelligens er genstand for stor politisk opmærksomhed både indenfor og uden-

for Danmark. Der er fokus på både at udnytte de nye muligheder som digitalisering kan give, og

at sikre personers grundlæggende rettigheder. Dette gælder også, når algoritmer og AI bruges

til at lede og organisere arbejde i både sædvanlige og atypiske arbejdsrelationer, f.eks. ved plat-

formsarbejde.

Der skelnes mellem de algoritmer, der blot gør hvad der bliver sagt, og de algoritmer, der an-

vender kunstig intelligens ( AI ) og derved selv lærer og udvikler sig. AI genkender mønstre i

datamaterialet, og disse mønstre anses for at være det ’normale’, som algoritmen med AI vil

forsøge at tilpasse sig og reproducere. Kunstig intelligens bruges f.eks. til profileringer og til

arbejdsprocesoptimering. Begge former for algoritmer behandles i rapporten.

Digitale ledelsesredskaber, der benytter algoritmer og kunstig intelligens, har mange fordele.

De er i udgangspunktet mere objektive end mennesker, de er præcise, de kan håndtere store

mængder data hurtigt, og kan løbende tilpasses brugernes behov.

Algoritmer og kunstig intelligens bruges allerede på mange danske virksomheder i tilrettelæg-

gelsen af arbejdsprocesser, f.eks. i rekruttering, vagtplaner, fordeling af opgaver, kvalitetskon-

trol, tempo-kontrol, GPS-overvågning, udarbejdelse af anbefalinger til forfremmelser, sankti-

oner eller opsigelser.

Udgangspunktet er, at det er en del af ledelsesretten at vælge ledelsesværktøjer. De almindelige

regler for ledelsesrettens grænser finder derfor anvendelse også ved ledelse ved hjælp af red-

skaber, der anvender algoritmer og kunstig intelligens.

De regler, der gælder i den fysiske verden, gælder også i den digitale verden. De eksisterende

regelsæt i den fysiske verden afspejler, at også fysiske personer kan begå fejl. Det samme gælder

ved anvendelse af digitale redskaber.

Rapporten giver et indledende indblik i de udfordringer af retlig karakter, der kan være forbundet

med at skulle efterleve dette udgangspunkt.

For det første

konkluderer rapporten, at den almindelige ledelsesret og ledelsesrettens grænser

finder anvendelse. Også ledelse ved hjælp af algoritmer og AI skal foregå indenfor rammerne af

overenskomster, lovgivning, den individuelle aftale og almindelige retsprincipper.

Afsnittet konkluderer, at samarbejdsaftaler og lovgivning fastsætter pligt til information og hø-

ring af medarbejderne ved introduktion af ny teknologi. Dog adresserer aftaler og regler primært

udfordringerne ved automatisering og tab af arbejdspladser, ikke forholdene omkring anvendel-

se af digitale ledelsesredskaber. Der er mindre fokus på de særlige udfordringer, der rejser sig

ved brug af teknologi til at lede medarbejdere.

På europæisk plan er der dog forhandlet nye retlige instrumenter i Rammeaftalen om digitali-

sering, og der er afgivet vejledende fælleserklæringer mellem arbejdsmarkedsparterne på euro-

pæiske plan indenfor både forsikringssektoren og tele-sektoren.

For det andet

konkluderer rapporten, at de eksisterende retlige rammer for lovlige kontrolforan-

staltninger er baseret på en balance mellem hensynet til virksomhedens behov og hensynet til

medarbejderens privatsfære.

De eksisterende regler stiller krav om at kontrolforanstaltninger kræver driftsmæssig grund, skal

beskyttelse mod krænkelser og unødig ulempe for medarbejderen, og skal være proportionale.

Ledelse gennem algoritmer giver nye muligheder for adgang til data af både privat og tjenst-

lig karakter, for koordinering af arbejdsopgaver gennem software programmer med algoritmer,

og for individuel overvågning og tilpasning af arbejdstempo. Det giver fordele i optimering af

produktionen, men kan give udfordringer, hvis en overvågning bliver for intensiv. Rapporten

konkluderer, at konstant overvågning i en dansk kontekst samles op af ledelsesrettens grænser,

et generelt krav om proportionalitet, og arbejdsmiljølovens pligt til at sikre et sundt psykisk ar-

bejdsmiljø.

I andre henseender er en række spørgsmål mere uafklarede.

GDPR reglernes forbud mod at anvende automatiserede beslutninger er relevant for arbejds-

ledelse ved hjælp af algoritmer og AI. Der er dog en række uafklarede spørgsmål om forbuddets

udmøntning i praksis.

Selvom algoritmer og kunstig intelligens i udgangspunktet er mere objektive end mennesker, så

er der risiko for, at algoritmer, der benytter kunstig intelligens løsninger, med tiden udvikler dis-

kriminerende præferencer. Dette skyldes ikke, at der er tale om noget digitalt, men det skyldes,

at algoritmerne, der benytter kunstig intelligens, forsøger at lære af det datamateriale, der er

til rådighed. Dette kan løses gennem at stille krav til datamaterialet, til udvikleren og til løbende

tests og justering af de algoritmer, der anvender AI. Her mangler der klare rammer for arbejds-

giveres pligter – enten som brugere eller som udviklere.

Desuden er der spørgsmålet om, hvorvidt den ledelse, der udføres gennem algoritmer anses for

instruktion og kontrol og dermed er en indikator for arbejdsgiver status for f.eks. platformsar-

bejde. Dette er endnu ikke er efterprøvet i dansk retspraksis. I EU-Kommissionens forslag til

Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved platformsarbejde, aktiveres formodningsreglen ved

visse former for kontrol udøvet gennem algoritmer.

Rapporten peger desuden på, at udgangspunktet er, at har arbejdsgiveren har ansvar også for

digitale ledelsesredskabers eventuelle brud på de eksisterende regler. Der rejser sig en række

konkrete spørgsmål vedrørende rækkevidden af ansvaret, f.eks. ved indkøb af data, profiler eller

software som arbejdsgiveren ikke selv har indsigt i som bruger, eller når algoritmer, der bruger

AI, forandrer sig undervejs.

For det tredje

undersøges to nye tiltag fra EU-Kommissionens side om henholdsvis AI ( AI-for-

ordningen ) og platformsarbejde ( forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved plat-

formsarbejde ). Begge udspil adresserer en del af de nævnte udfordringer ved ledelse ved hjælp

af algoritmer og AI.

Forslaget til Forordning om harmoniserede regler om kunstig intelligens ( AI-forordningen )

adresserer udviklerens og brugerens ansvar for at AI-systemer i nødvendigt omfang tager hen-

syn til menneskers rettigheder. Udvikleren har ansvar for at sikre, at AI overholder gældende

regler, både ved forhåndstest og løbende tests. Brugeren har ansvar for at informere, f.eks.

tjenesteydere ved en arbejdsplatform, om hvordan arbejdet ledes gennem algoritmen. En ar-

bejdsgiver kan være forpligtet som udvikler, hvis arbejdsgiveren selv udvikler redskaber, og som

bruger, hvis arbejdsgiveren køber eller benytter ledelsesredskaber, der involverer brug af AI.

Forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår ved platformsarbejde har et særligt afsnit

om rammer for algoritmeledelse. Afsnittet indeholder forslag til konkrete materielle rettigheder

for de personer, der udfører arbejde via digitale arbejdsplatforme. Rettighederne omfatter ret

til information, f.eks. om automatiserede beslutninger og hvad der lægges vægt på. Forslaget

indeholder også en ret skriftlig begrundelse for beslutninger, der påvirker platformsarbejderen

negativt. Og endelig en ret til at anfægte en beslutnings lovlighed, med den virkning at plat-

formsvirksomheden har pligt til at fremskaffe dokumentation, der er relevant til undersøgelse af

beslutningens lovlighed, f.eks. de grunde, der er lagt vægt på.

Direktivets forslag om krav om gennemsigtighed, dokumentation og menneskelig indgriben ved

algoritmeledelse, kan benyttes som inspiration til mere generel regler for arbejdsgivere, der an-

vender algoritmer og AI i ledelsen af medarbejdere.

Endelig konkluderer rapporten,

at der er særlige udfordringer forbundet med, at det, der sker

gennem brug af algoritmer og AI, for mange opfattes som en slags ’black box’.

Hovedudfordringen ligger i at skabe forbindelse mellem de eksisterende regelsæt og så de sær-

lige udfordringer, der knytter sig til en manglende gennemsigtighed i ledelsesmæssige beslut-

ninger.

De gældende regler for ledelsesrettens grænser er udviklet og tilpasset en klassisk ledelsesform

og arbejdssituation, hvor ledelse sker gennem en fysisk person. De eksisterende regler afspejler

også, at fysiske personer kan begå fejl eller kan tage uhensigtsmæssige beslutninger og adresse-

rer, hvad man kan gøre i den anledning. Det samme gælder, når man anvender algoritmer og AI.

Det nye er, at der ikke altid er en fysisk person, der kan forklare bevæggrundene for de beslut-

ninger, der tages. Det nye er endvidere de muligheder, som teknologien giver f.eks. for at måle

medarbejderes aktivitet og tempo på individuelt niveau og i løbet af hele arbejdstiden.

Der, hvor de eksisterende regler kan komme til kort overfor digitale ledelsesredskaber er, at der

måske i det hele taget mangler indsigt i mekanismerne bag de beslutninger algoritmer foretager,

og at det ikke er nemt at klage, hvis der ikke er en fysisk person, der kan forklare bevæggrundene

for beslutninger.

Det giver grundlag for at arbejde på at udvikle og opdatere de eksisterende regelsæt, så de i hø-

jere grad giver anvisninger om, hvordan arbejdsgivere skal forholde sig til algoritmisk ledelse. Her

giver både den tværgående Rammeaftale mellem arbejdsmarkedets parter i EU om Digitalise-

ring,

og den branchespecifikke Fælleserklæring om brug af kunstig intelligens indenfor forsik-

ringssektoren

viden om særlige udfordringer i en arbejdsretlig kontekst, vejledning om metoder

på virksomhedsplan samt om opmærksomhedspunkter, der kan adresseres mere generelt.

Et lige så vigtigt ærinde er uddannelse af både jurister, ledere og rådgivere i IT, algoritmer og

kunstig intelligens. Der er allerede fokus på uddannelse i digitale kompetencer i en række tiltag

fra regeringens og fra arbejdsmarkedsparternes side. Dette fokus må fastholdes og gerne ud-

vides.

Samtidig anbefaler rapporten, at flere ingeniører og programmører får indsigt i de retlige rammer

for ansatte. Det er ikke længere tilstrækkeligt, at IT-afdelingen har teknisk indsigt, IT-afdelingen

skal også have juridiske værktøjer, som man kan benytte i udviklingen af tekniske løsninger. Her

kan f.eks. de juridiske værktøjskasser for udvikling af kunstig intelligens i KLs videnscenter,

procesmodellen for arbejdet med kunstig intelligens på virksomhedsniveau i Rammeaftalen om

European Social Partners Framework Agreement on Digitalisation mellem BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP og

EFS, juni 2020.

Joint declaration on Artificial Intelligence by the European social partners in the insurance sector, marts 2021.

KL : Juridisk AI-værktøjskasse for ansvarlig AI, Værktøj nr. 1 – tjekliste til udviklingsaktiviteter.

Digitalisering på europæisk plan, tjene til inspiration.

Uddannelse af alle i virksomheden til at adressere samspillet mellem arbejdsret og digitale ledel-

sesredskaber kan være med til at sikre, at de fint afbalancerede arbejds- og ansættelsesretlige

regelsæt anvendes på samme måde i den digitale verden, som i den fysiske verden.

Introduktion

1 INTRODUKTION TIL TEMAET OG DE 4 RAPPORTER

I dansk arbejdsret findes der to måder at udføre arbejde på : Arbejde kan udføres i ansættelses-

forhold, eller arbejde kan udføres som selvstændig erhvervsdrivende.

Det står en virksomhed frit for, om man vil have arbejde udført ved at ansætte lønnet arbejds-

kraft, eller ved at indgå en kontrakt om arbejdets udførelse med en selvstændigt virkende tred-

jemand.

Den måde arbejdet udføres på har indflydelse på, hvorvidt de arbejdsretlige regler i ansættel-

seslovgivningen og i overenskomsterne finder anvendelse. De arbejdsretlige regelsæt knytter sig

alene til arbejde, der udføres i en ansættelsesrelation.

Opdelingen mellem regler, der gælder for ansatte, og regler, der gælder for selvstændige virk-

somheder, er ikke kun udtryk for hensyn til den enkelte, men afspejler også bagvedliggende

samfundsmæssige interesser. I Danmark er reglerne om etablering af virksomhed blandt an-

det funderet i et ønske om at fremme innovation og vækst gennem muligheden for at drive

selvstændig virksomhed uden høje barrierer og krav til de selvstændige. Den arbejds- og an-

sættelsesretlige regulering er indrettet ud fra et ønske om, at reglerne for løn- og arbejdsvil-

kår i overenskomster og lovgivning, der gælder for arbejdstager-arbejdsgiver-relationer, sikrer

en passende balance mellem hensynet til virksomheders konkurrenceevne og hensynet til den

enkelte arbejdstagers jobsikkerhed og indtægtsgrundlag. De to ordninger afspejler hver for sig

overordnede samfundsmæssige hensyn og balancer, blandt andet gennem fordeling af ansvar

og økonomiske byrder, og ved opretholdelse af lige konkurrencevilkår blandt virksomhederne

uanset om man vælger den ene eller den anden løsning.

Forandringer i den måde arbejde udføres på, f.eks. gennem atypiske beskæftigelsesformer eller

digitalisering af arbejdet, kan have indflydelse på rettigheder og pligter for de konkrete kon-

traktsparter. Desuden kan større ændringer i den måde arbejde udføres på have indflydelse på

de bagvedliggende balancer i samfundet, som lovgivningen og overenskomstsystemet støtter

op omkring.

Et af de nye fænomener, der er dukket op overalt i verden indenfor det seneste årti, er plat-

formsarbejde, der navnlig har givet anledning til diskussioner om tjenesteydernes status enten

som selvstændige virksomheder eller som ansatte af platformsvirksomheden. Platformsarbej-

de står dog ikke alene med at have udfordringer på grund af en uklar retstilstand. Også andre

former for atypisk beskæftigelse og digitalisering af arbejde kan resultere i tvivl om parternes

status og rettigheder/pligter. Det gælder f.eks. en øget anvendelse af beskæftigelsesformer som

0-timerskontrakter, eller kontrakter med selvstændige uden ansatte også andre steder end hos

digitale arbejdsplatforme. Platformsarbejde er dog et godt eksempel til at illustrere udfordrin-

gerne ved uklarhed om parternes status som enten selvstændige virksomheder eller i et arbejds-

tager-arbejdsgiver-forhold.

Platformsarbejde er et godt eksempel til illustration af, hvordan forandringer på arbejdsmarke-

det – også gennem brug af digitale ledelsesredskaber – kan skabe uklarhed om parternes ret-

tigheder og pligter, og om anvendelsen af eksisterende arbejds- og ansættelsesretlige ordninger.

Usikkerheden koncentrerer sig om uklarhed om tjenesteydernes status i arbejds- og ansættel-

sesretten.

Det kan stille de retlige aktører indenfor arbejds- og ansættelsesretten overfor spørgsmålet om,

hvorvidt der er behov for at aktivere nye tiltag til fortsat sikring af de bagvedliggende hensyn

som arbejdsmarkedets indretning i øjeblikket varetager, og i så fald hvordan sådanne nye tiltag

måtte se ud.

De samme spørgsmål stilles af retlige aktører i andre lande og i EU-samarbejdet. EU-Kommis-

sionen har således i december 2021 fremsat forslag til et Direktiv om forbedring af arbejdsvilkå-

rene for platformsarbejde, der bl.a. indeholder en formodningsregel for arbejdstagerstatus ved

platformsarbejde.

Til brug for de retlige aktørers overvejelser giver de nærværende 4 rapporter en teknisk under-

søgelse af, hvorvidt – og i givet fald hvordan – platformsarbejde og andre atypiske beskæftigel-

sesformer udfordrer de eksisterende ordninger på det danske arbejdsmarked, særligt i forhold

til sondringen mellem status som selvstændig virksomhed eller status som arbejdstager. De 4

rapporter er udarbejdet på anmodning af Beskæftigelsesministeriet, mens indholdet, dvs. be-

skrivelse af retstilstanden, analyser, konklusioner, og diskussion af mulige tiltag, helt er forfat-

tergruppens eget ansvar. Rapporterne er juridisk tekniske undersøgelser, der fremhæver fire

aspekter af platformsarbejde og anden atypisk beskæftigelse, i forhold til de eksisterende retlige

rammer på det danske arbejdsmarked.

Rapport 1 : Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret.

Rapporten undersøger, hvordan lønmodtagerstatus i øjeblikket vurderes i dansk ar-

bejds- og ansættelsesret og tilstødende retsområder, samt fremhæver de udfordringer,

der kan være forbundet med den nuværende retstilstand særligt for personer i atypiske

beskæftigelser, såsom platformsarbejde. Snitflader til skatteret, momsret og konkurren-

ceret uddybes.

Rapporten kortlægger arbejdstager/lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættel-

sesret og fremhæver eventuelle udfordringer.

Rapport 2 : Udfordringer og mulige tiltag

Udfordringer for platformsarbejde uddybes, og mulige tiltag gennemgås, herunder en

formodningsregel.

Rapporten giver konkrete forslag til tiltag, der kan aktiveres, både de smalle løsninger

specifikt for platformsarbejde og de helt brede løsninger, der adresserer alle former for

atypisk beskæftigelse. Rapporten diskuterer desuden tiltagenes fordele og ulemper i en

dansk arbejds- og ansættelsesretlig kontekst.

Rapport 3 : Konkurrenceret, platformsarbejde og overenskomster for selvstændige

Konkurrencerettens betydning for adgangen til at forhandle og indgå kollektive over-

enskomster for platformsarbejde undersøges nærmere, herunder muligheden for at

selvstændige tjenesteydere forhandler kollektivt.

Rapporten diskuterer samspillet mellem konkurrenceret og kollektive overenskomster

for personer i gråzonen, idet konkurrenceretten sætter ydre grænser for forhandling af

kollektive overenskomster for f.eks. selvstændige, der udfører platformsarbejde.

Rapporten diskuterer desuden de nye muligheder, som EU-Kommissionens udkast til

retningslinjer indebærer, hvis de vedtages.

Rapport 3 giver ikke forslag til tiltag.

Rapport 4 : Algoritmeledelse og arbejdsret

Rapporten diskuterer særlige arbejds- og ansættelsesretlige opmærksomhedspunkter

ved brug af ledelsesredskaber, der anvender algoritmer – herunder algoritmer med kun-

stig intelligens ( AI ).

Rapporten fremhæver både opmærksomhedspunkter for traditionelle virksomheders

brug af digitale ledelsesredskaber, og opmærksomhedspunkter for virksomheder, der

udelukkende leder medarbejdere gennem algoritmer, som f.eks. platformsvirksomheder.

Desuden analyseres og diskuteres det nye forslag fra EU-Kommissionen særligt møntet

på algoritmeledet platformsarbejde.

Rapport 4 giver ikke forslag til tiltag.

Resultaterne i de fire rapporter kan anvendes som grundlag for drøftelser om tiltag i forhold til

platformsarbejde og andre typer arbejde, der udføres på vilkår, der hverken er typiske for selv-

stændige eller for ansatte.

2 OM PLATFORMSARBEJDE

2 1 TERMINOLOGI OG KATEGORISERING

For at have de grundlæggende forudsætninger på plads inden rapporterne tager fat i de konkre-

te spørgsmål, redegør dette afsnit indledningsvist for platformsarbejde i Danmark, samt fast-

sætter en fælles terminologi for resten af rapporterne.

Der findes ikke en officiel dansk eller international definition af platformsarbejde. OECD defi-

nerede i 2019

online platforme som digitale services, der faciliterer samspil mellem to eller flere

OECD,

An Introduction to Online Platforms and Their Role in the Digital Transformation

2019, OECD Publishing, Paris.

separate, men indbyrdes afhængige, brugere ( firmaer eller individer ), der interagerer gennem

en service over internettet.

Også i dansk regi har der været arbejdet med deleøkonomi og platformsarbejde, men der findes

ikke en generelt anvendt skelnen mellem begreberne deleøkonomi og platformsarbejde.

Ter-

merne platformsøkonomi, deleøkonomi, gig-work og crowd-work anvendes endnu ikke konse-

kvent i retligt regi.

For platformsvirksomheder skelnes ofte mellem

kapitalplatforme,

hvor det centrale element er

et fysisk aktiv ( f.eks. airbnb eller gomore ), og

arbejdsplatforme,

hvor det centrale element er

levering af arbejdskraft ( f.eks. Hilfr eller Happy Helper ).

Arbejdsplatforme omfatter alle un-

derkategorier af tjenesteydelser, hvor kunde og tjenesteyder sættes i forbindelse med hinanden

via en digital app eller hjemmeside, herunder gig-work ( arbejdsopgaver, der primært udføres

ved fysisk fremmøde, f.eks. rengøring eller transport ) og crowd-work ( arbejdsopgaver, der kan

udføres digitalt f.eks. tekster, grafik, juridiske services ).

Platformsarbejde er dermed en del af

det almindelige marked for levering af arbejdskraft, hvor det er den måde, arbejdsopgaverne

tildeles på, der adskiller sig fra mere traditionelle beskæftigelsesformer. Nogle steder håndteres

platformsarbejde fortsat som en del af deleøkonomien. I 2022 figurerer ’Formidling af arbejds-

kraft’ for eksempel fortsat under emnet deleøkonomi

på Erhvervsministeriets hjemmeside for

nye forretningsmodeller.

Politisk har der været fokus på, at Danmark skal være førende indenfor digitalisering, herun-

der med innovative forretningsmodeller, og på at sikre ordentlige forhold også på et digitalt

arbejdsmarked. Disruptionsrådet afgav i februar 2019 rapporten

Klar til fremtidens job.

Rådet

anbefaler, at der skal findes ”løsninger på områder, hvor arbejdsmarkedet og den danske model

bliver udfordret”, idet ”det er vigtigt, at arbejdsmarkedet også i fremtiden er kendetegnet ved

ordnede forhold.” Rådet for Deleøkonomi

publicerede i 2021 rapporten

13 anbefalinger,

der

blandt andet fremhæver visse udfordringer ved arbejdsplatforme.

Arbejdsplatforme behandles i det følgende som en virksomhedsmodel, der er en del af plat-

formsøkonomien

og en del af arbejdsmarkedet både for selvstændige og for arbejdstagere.

Original tekst : An online platform is defined as a digital service that facilitates interactions between two or more distinct

but interdependent sets of users ( whether firms or individuals ) who interact through the service via the Internet.

3 Danmarks Statistik,

Deleøkonomien – hvordan kan den defineres og måles ? 2018,

januar 2018.

4 Kristiansen, A., og Andersen, S. K.,

Digitale platforme og arbejdsmarkedet,

april 2017, FAOS forskningsnotat 151.

5 FAOS forskningsnotat 157, 2017, s. 8.

6 Ilsøe, A. og Madsen, L. W.,

Industrial Relations and Social Dialogue in the Age of Collaborative Economy,

( IRSDACE ) Nati-

onal Report Denmark, FAOS Forskningsnotat 163, København 2018, s. 8f ; Ilsøe, A., og Larsen, T. P.,

Digital platforms at

work. Champagne or cocktail of risks

? i Strømmen-Bakhtiar, A. og E. Vinogradov ( red ),

The Impact of the Sharing Economy

on Business and Society,

2020 Routledge, London, s. 3.

7 Regeringen ( 2017 ),

Deleøkonomi i Danmark, Strategi for vækst gennem deleøkonomi – kort fortalt,

oktober 2017, p. 9.

8 Nyeforretningsmodeller.dk – Deleøkonomi ( https ://nyeforretningsmodeller.dk/deleoekonomi )

9 Beskæftigelsesministeriet,

Klar til fremtidens job. Opfølgning på Disruptionsrådets arbejde,

februar 2019 ( Klar til fremtidens

job 2019 ).

10 Rådet for Deleøkonomi blev nedsat af Erhvervsministeriet i januar 2019 i forbindelse med

Aftale om bedre vilkår for vækst

og korrekt skattebetaling i dele- og platformsøkonomien,

maj 2018.

11 Klar til fremtidens job 2019, s. 43.

I rapporterne anvendes følgende terminologi :

Platformsvirksomhed

Betegner den virksomhed, der ejer og driver en digital

platform.

Betegner bredt de apps og hjemmesider, der anvendes

til at registrere og formidle kontakt mellem brugere og

tjenesteydere.

Betegner de digitale apps og hjemmesider, der primært

faciliterer ydelser baseret på arbejdskraft.

Betegner arbejde, der leveres ved hjælp af en app eller

hjemmeside, der stilles til rådighed af en platformsvirk-

somhed – uanset kategoriseringen af tjenesteyderen som

enten ansat eller selvstændig.

Betegner den person, der leverer ydelser via arbejdsplat-

formen – uanset om personen anses for selvstændig eller

som ansat.

Betegner den omstændighed, at en person leverer

arbejdskraft som selvstændig uden ansatte – uden at

der er taget stilling til personens status efter arbejds- og

ansættelsesretten.

Betegner en person, der udbyder ydelser gennem en

enkeltmandsvirksomhed uden ansatte.

Betegnelsen anvendes dog ikke helt konsekvent i den

offentlige , da den også anvendes om personer, der leverer

ydelser som selvstændig og har ret til at sende andre i sit

sted – enten som andre solo-selvstændige eller personer,

der har kontrakt med den solo-selvstændige.

Betegnelsen er oprindeligt ikke dansk, da vi i forvejen ken-

der til virksomhedsformen enkeltmandsvirksomhed, der

kan være med og uden ansatte, og da vi i forvejen kender

til termen selvstændig tjenesteyder.

Termen har dog med tiden vundet indpas også i dansk

terminologi.

Digital platform

Arbejdsplatforme

Platformsarbejde

Tjenesteyder

Selvstændig, selvstændig

virksomhed, selvstændig

tjenesteyder, selvstændig

uden ansatte

Solo-selvstændige

Reelt selvstændig, ægte

selvstændig

Arbejdstager, lønmodtager,

ansat

Freelancer

Betegner den situation, at en person efter en retlig prø-

velse vurderes til at have status som selvstændig virksom-

hed og ikke som arbejdstager.

Termerne arbejdstager, lønmodtager og ansat anvendes

som synonymer for arbejdstageren i et arbejdstager- ar-

bejdsgiver-forhold.

Termen definerer ikke en persons status som enten

arbejdstager eller selvstændig virksomhed efter arbejds-

og ansættelsesretten. Termen betegner alene den måde

arbejdet udføres på, f.eks. på opgavebasis eller på tilkalde-

basis. En person kan levere freelance arbejde enten som

selvstændig virksomhed eller som arbejdstager.

Termen benyttes sparsomt i rapporterne og kun der, hvor

oprindelige kilder selv anvender termen.

2 2 TYPER AF PLATFORMSVIRKSOMHEDER I DANMARK

I Danmark findes der arbejdsplatforme indenfor alle brancher.

• En undersøgelse fra 2019 viser, at cirka 30 platformsvirksomheder i Norden udbyder ydel-

ser fra højtuddannede tjenesteydere.

• I 2018 var der ”næsten 200 digitale platforme, som formidlede køb, salg og udlejning af

varer og tjenesteydelser i Danmark”.

• I 2017

var der omkring 36 platformsvirksomheder der tilbød tjenester, der omfatter en

form for arbejdskraft.

Platformsvirksomheder tilbyder forskellige typer af ydelser i markedet og definerer selv egne

standarder og retningslinjer for både brugere og tjenesteydere. Nogle platformsvirksomhe-

der tilbyder små opgaver, der skal løses ved fysisk tilstedeværelse ( f.eks. rengøring, transport,

håndværkerydelser, tolkning ), nogle tilbyder både små og store opgaver, der kan leveres digitalt

( f.eks. beregninger, tekster, fotos, grafik, musik, kontrakter ). Platformsvirksomheder, der ope-

rerer i Danmark, er både danskejede ( f.eks.

Worksome, Hilfr, Legalhero

) og udenlandsk ejede

( f.eks.

Wolt, Upwork, Peopleperhour

). Platformsarbejde er hverken en homogen branche eller en

homogen virksomhedsform.

12 Se f.eks. Erhvervsstyrelsens liste over digitale platforme januar 2017, jf. Em.dk nyhed :

Erhvervsministeriet kortlægger plat-

formsøkonomien i Danmark,

10. januar 2017.

13 Steen, J. I., Steen, J. R., Jesnes, K., og Røtnes R.,

The Knowledge-intensive platform economy in the Nordic countries,

Nordic

Innovation 2019 ( The Knowledge-intensive platform economy in the Nordic countries 2019 ).

14 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen,

Velfungerende markeder, Digitale platforme – en introduktion,

33/2019, s. 2.

15 Em.dk nyhed :

Erhvervsministeriet kortlægger platformsøkonomien i Danmark,

10. januar 2017.

16 Erhvervsstyrelsens liste over digitale platforme januar 2017, jf. Em.dk nyhed :

Erhvervsministeriet kortlægger platformsøko-

nomien i Danmark,

10. januar 2017.

Dog har de fleste platformsvirksomheder visse fællestræk, der er karakteristiske for virksom-

hedsformen, herunder

tjenesteyderne primært er tilknyttet platformen som selvstændige

virksomheder,

der er tale om formidling af arbejdsopgaver mod betaling,

platformsvirk-

somheden anvender en digital app eller hjemmeside til at skabe kontakt mellem kunder ( private

og virksomheder ) og tjenesteydere,

den digitale platform styres af en algoritme, der varetager

de konkrete registreringer, fordelinger, beregninger og afregninger,

platformsvirksomheden

tager en andel af betalingen for at benytte app’en eller hjemmesiden,

opgaverne delegeres

ud som afgrænsede enkelt-opgaver, der afregnes opgave for opgave, og

tjenesteyderne selv

kan bestemme arbejdstiden og kan afvise tilbudte opgaver. Mange af platformsvirksomhederne

benytter desuden kunders ratings af tjenesteyderne, hvilke blandt andet bestemmer tjeneste-

ydernes rangering på platformen.

De 4 rapporter adresserer platformsvirksomheder, der har fælles karakteristika. Rapporterne

skeler ikke til hvilken type ydelser, der leveres, om ydelserne primært leveres som bibeskæfti-

gelse eller hovedbeskæftigelse, af unge eller ældre, kvinder eller mænd, eller af personer med en

bestemt nationalitet.

Der tages dog visse forbehold for de 4 rapporters behandling af platformsvirksomheder under

et. Det er en særlig udfordring, at den viden, der er tilgængelig omkring platformsvirksomhe-

der i Danmark og i udlandet, primært omfatter ydelser, der leveres fysisk og lokalt ( gig-work ).

Der er fortsat kun begrænset viden om tværgående karakteristika ved levering af online-ydelser

( crowd-work ). Det er ikke givet, at tjenesteyderne, der leverer fysiske ydelser ( gig-work ), og

tjenesteyderne, der leverer online ydelser ( crowd-work ), befinder sig i sammenlignelige situ-

ationer. Fra et arbejdsretligt perspektiv er ydelsestypen dog ikke i sig selv afgørende, idet den

samme

metode

til fastlæggelse af status som enten ansat eller selvstændig vil finde anvendelse

for alle typer af arbejde.

Platformsvirksomheder, der tilbyder online ydelser ( crowd-work ), har oftere udenlandske ejere

og har ikke altid etableret en filial eller et datterselskab i Danmark.

Det betyder, at crowd-work

let kan leveres som grænseoverskridende arbejde. I disse situationer vil reglerne om værne-

ting og lovvalg skulle aktiveres for at kunne afgøre, hvorvidt status som ansat eller selvstændig

skal vurderes efter danske regler eller efter reglerne i etableringslandet for platformsvirksom-

heden. Også i reglerne om lovvalg og værneting har status som enten ansat eller selvstændig

virksomhed betydning, idet reglerne har særlige bestemmelser for fastsættelse af værneting

og lovvalg for grænseoverskridende

arbejdskontrakter,

men ikke for

selvstændige

tjenesteyderes

grænseoverskridende levering af tjenesteydelser. Dette kan yderligere komplicere forholdene

ved grænseoverskridende online platformsarbejde.

Også fysiske ydelser kan leveres som grænseoverskridende platformsarbejde for platformsvirk-

somheder, der f.eks. ikke er etableret i samme land som tjenesteyderen.

17 The Knowledge-intensive platform economy in the Nordic countries 2019 giver indblik i denne type platformsvirksom-

hed.

På EU-plan peger målinger på, at omfanget af grænseoverskridende platformsarbejde samlet

set slet ikke er marginalt. Nogle rapporter vurderer, at op til 59% af ydelser, der leveres via

digitale arbejdsplatforme, leveres til en bruger, der ikke er i samme land som tjenesteyderen.

Uklarhederne ved status som ansat eller selvstændig forstærkes derfor ved arbejde for plat-

formsvirksomheder, der ikke har fast driftssted i Danmark og for online-arbejde.

Et konkret nedslag omkring det grænseoverskridende element, både ved fysiske og ved fuldt

ud online ydelser, er hjemmel til opkrævning af kildeskat hos virksomheder, der ikke har et fast

driftssted i Danmark, og hvor arbejdet ikke udføres af personer med bopæl i Danmark. I den

situation mangler skatteforvaltningen hjemmel til at opkræve kildeskat både hos platformsar-

bejderen og hos platformsvirksomheden. Når indeholdelse af kildeskat eller betaling af A-skat

er en markør for status som arbejdstager, så komplicerer den skattemæssige udfordring ved

grænseoverskridende platformsarbejde også vurderingen af status som ansat eller selvstændig

i arbejds- og ansættelsesretten. Rapporterne behandler visse, men langt fra alle, af de særlige

udfordringer, der kan opstå, når arbejde formidles gennem platformsvirksomheder, der er etab-

leret udenfor Danmark.

2 3 OMFANGET AF PLATFORMSARBEJDE I DANMARK

Danmarks Statistik sondrer ikke mellem forskellige typer af platformsvirksomheder, og udbre-

delsen af platformsarbejde måles endnu ikke specifikt.

Andre aktører har foretaget målinger af udbredelsen af platformsarbejde. Det klare billede er, at

omfanget og udbredelsen af platformsarbejde i Danmark fortsat er begrænset.

- En survey fra 2017 viste, at i 2017 udbød cirka 2% af danskerne ydelser via en digital platform

( både kapital- og arbejdsplatforme ).

- En survey fra 2021 med tal fra 2019 viste, at tallene stort set er uændrede.

2017-surveyen

viste, at 1% af danskere i aldersgruppen 15-74 år havde tjent penge ved at

tage opgaver via en arbejdsplatform. 61% af disse tjente mindre end 25.000 DKK om året via

platformsarbejdet. Den gruppe, der havde platformsarbejde som deres hovedindtægt, var så

marginal, at den ikke kunne inkluderes i rapportens resultater.

Arbejdsplatforme ser ud til at

tiltrække forskellige grupper i samfundet, som har hvert sit behov, både erhvervsaktive, stude-

rende, ledige, deltidsansatte, tidsbegrænset ansatte og udlændinge.

18 PPMI :

Study to support the impact assessment of an EU Initiative on improving the working conditions in platform work, final

report,

2021, afsnit 7.1.

19 Ilsøe, A. og Madsen, L. W.,

Digitalisering af arbejdsmarkedet. Danskernes erfaring med digital automatisering og digitale

platforme,

FAOS Forskningsnotat 157, København 2017 ( FAOS Forskningsnotat 157, 2017 ).

20 Ilsøe, A., og Larsen, T.,

Platformsøkonomiens udvikling i Danmark – stabilitet og forskelle,

Samfundsøkonomen, 1/2021, s.

45-53 ( Platformsøkonomiens udvikling i Danmark, 2021 ).

21 FAOS Forskningsnotat 157, 2017 ; Jesnes, K. og Braesemann, F.,

Measuring online labour : A subcategory of platform work,

Fafo, Nordic future of work Brief 2, 2019.

22 FAOS Forskningsnotat 157, 2017, s. 40.

Samme survey blev gennemført i 2019 og udgivet i 2021.

Undersøgelsen viste, at omfanget,

demografien og størrelsen af indtjeningen via platformsarbejde i 2019 lå på stort set samme

niveau som i 2017. Blandt de personer, der havde indtægter fra platformsarbejde i 2019, var

der et fald i andelen af studerende ( fra 35% til 28% ) og en stigning i andelen af beskæftigede

andetsteds ( fra 49% til 64% ).

Omfanget af platformsarbejde i Danmark er lavt. Platformsarbejde er oftest en supplerende

indtægtskilde, og kun marginalt få personer har platformsarbejde som deres primære indtægts-

kilde.

Corona-nedlukningen i 2020 havde, ligesom for andre typer af virksomheder, forskellige virk-

ninger for arbejdsplatforme.

Nogle platformsvirksomheder oplevede øget efterspørgsel, f.eks.

Wolt

( takeaway-bude ) og

Worksome

( freelance opgaver ), mens andre platformsvirksomheder

måtte lukke, f.eks.

Chabber

( restaurations- og eventpersonale ).

De danske niveauer for platformsarbejde og demografisk fordeling svarer stort set til tenden-

serne i de øvrige nordiske lande, hvor platformsarbejde anslås at blive udført af 0,3%-2% af

arbejdsstyrken.

Tallene i Norden ligger generelt lavere end gennemsnittet for EU-landene. I 2017 havde gen-

nemsnitligt 10% af voksne i EU mellem 16 og 74 år haft indtægt via platformsarbejde, og cirka

2% i de øvrige EU-lande tjente 50% eller mere af deres indtægt gennem platformsarbejde, der

blev udført i mere end 20 timer om ugen.

I EU blev den samlede indtjening gennem plat-

formsarbejde femdoblet i perioden 2016-2020.

I EU er omfanget af platformsarbejde noget større end i Danmark og Norden, og indtjeningen

gennem platformsarbejde er steget meget de seneste 5 år.

I EU har i gennemsnit 2% af befolkningen deres væsentligste indtægt gennem platformsarbejde,

mens tallet i Danmark er så marginalt, at det ikke kan måles.

2 4 DISKUSSION AF DE DANSKE MÅLINGER

Der kan være mange grunde til, at omfanget af platformsarbejde ikke er stort i Danmark.

Det kan skyldes den omstændighed, at der i Danmark i forvejen er høj beskæftigelse og fleksi-

23 Platformsøkonomiens udvikling i Danmark, 2021.

24 Ilsøe, A. og Larsen, T. P.,

Forskere : Coronakrisen rammer platformsøkonomien skævt,

Altinget.dk, 14. maj 2020.

25 Alsos, K., Dølvik, J.E., Jesnes, K., Rolandsson, B., Oppegaard, S.M.N., Saari, T., Saloniemi, A., Ilsøe, A., og Hotvedt, M.,

Platform work in the Nordic models. Issues, cases and responses,

Report fra The Future of Work : Opportunities and Chal-

lenges for the Nordic Models, Fafo, Oslo 2020 ; Steen, J. I., Steen, J. R., Jesnes, K., og Røtnes R.,

The Knowledge-inten-

sive platform economy in the Nordic countries,

Nordic Innovation 2019, s. 33.

26 Pesole, A., Urzo Brancati, M.C., Fernandez Macias, E., Biagi, F., Gonzalez Vazquez, I.,

Platform workers in Europe : Evi-

dence from the COLLEEM survey,

2018, Publications Office of the European Union.

bilitet på arbejdsmarkedet, så platformsarbejde udelukkende har en plads i markedet som bijob,

studiejob, eller kan være en nem måde at komme i beskæftigelse for personer, der ellers har

svært ved at få adgang til arbejdsmarkedet.

Som påpeget i EU-Kommissionens undersøgelser, kan det også skyldes usikkerhed ved må-

lingerne netop i dette segment i arbejdsmarkedet, f.eks. fordi dem, der udfører arbejdet ikke

registreres korrekt i det land, hvor arbejdet udføres, eller hvor målingen gennemføres.

Målingerne gennem Danmarks Statistik har endvidere visse metodiske forudsætninger, der

kan give et ikke-fyldestgørende billede. En person kan registreres som enten arbejdstager eller

selvstændig ( solo-selvstændig ) – hvilket imødegår dobbeltregistreringer af de samme perso-

ner, men samtidig giver en snæver ramme for registreringerne. Opgørelsen over antallet af ’so-

lo-selvstændige’ hos Danmarks Statistik er organiseret efter personernes hovedbeskæftigelse.

Det er størrelsen af indtægten per kilde, der bestemmer, hvad der hos Danmark Statistik kate-

goriseres som en hovedbeskæftigelse. Solo-selvstændige registreres kun som solo-selvstændi-

ge hos Dannmarks Statistik, hvis indtægten fra den selvstændige virksomhed er højere end den

samme persons indtægt fra et ansættelsesforhold. Det kan give et skævt billede af omfanget af

solo-selvstændige i markedet.

Det påpeges endvidere,

at målinger af platformsarbejde kan dække over en del mørketal. Ef-

tersom en hel del ufaglært platformsarbejde tilsyneladende udføres af unge, migranter, eller

( dengang det kunne lade sig gøre ) af unge på working holiday visa, kan det være usikkert, om

tilbagemeldingerne også fyldestgørende repræsenterer den mængde arbejde, der udføres ved

platformsarbejde.

Endelig er det værd at bemærke, at ikke alle uklarheder om status som ansatte eller selvstændige

under ledelse af en algoritme kategoriseres under temaet platformsarbejde. Den aktuelle tvist

mellem Københavns Kommune og Intervare A/S, jf. rapport 1 afsnit 6.3., handler ikke om plat-

formsarbejde, men om de chauffører, der kører for Intervare A/S, og som har kontrakt som selv-

stændige tjenesteydere. Københavns Kommune mener, at chaufførerne hos Intervare A/S ikke

reelt er selvstændige, blandt andet fordi algoritmer leder og kontrollerer chaufførernes arbejde.

Københavns Kommune mener, at chaufførerne i stedet må anses for arbejdstagere hos Inter-

vare A/S, og at chaufførernes arbejdsvilkår derfor ikke overholder kontraktens arbejdsklausuler

og Københavns Kommunes regler for leverandører. Denne tvist, der har mange lighedspunk-

ter med uklarheden om status ved platformsarbejde, bliver heller ikke opfanget i oversigterne

i Danmarks Statistik. Det er på den ene side korrekt, da det ikke er platformsarbejde. På den

anden side kan en manglende opsamling i statistikkerne give indtryk af en begrænset udbredelse

af kontraktforhold, der har samme eller tilsvarende udfordringer i forhold til kategorisering af

status som findes ved platformsarbejde.

De danske målinger indikerer, at omfanget af platformsarbejde ikke er stort endnu, og at om-

fanget heller ikke er steget i perioden 2017-2019.

27 F.eks. af Ilsøe, A. og Larsen, T.P. ( red ),

Non-standard work in the Nordics : Troubled waters under the still surface.

TemaNord,

nr. 503. København 2021 ; Larsen, TP., Ilsøe, A. og Bach, E.S.,

Atypisk beskæftigede i atypiske tider : Regeringens coro-

nahjælpepakker og deres effekter.

Samfundsøkonomen, 4-2020, s. 39-47 ; Platformsøkonomiens udvikling i Danmark,

2021 ;

Det er muligt, at der er flere personer i Danmark, der udfører arbejde via digitale arbejdsplatfor-

me, end dem, der dukker op i statistikkernes målinger, men det er helt uvist hvor mange.

2 5 PLATFORMSØKONOMI FRA ET EU-ARBEJDSRETLIGT PERSPEKTIV

På europæisk plan fremhæves en række fordele ved den nye platformsøkonomi.

Digitale arbejdsplatforme skaber mange muligheder for beskæftigelse og vækst, og er på euro-

pæisk plan en del af et nyt socialt og økonomisk landskab.

Platformsarbejde giver nye mulig-

heder for både forbrugere og virksomheder. Platformsvirksomheder kan effektivt matche udbud

og efterspørgsel efter arbejdskraft, og kan gøre det muligt at få supplerende indtægt for perso-

ner, der oplever barrierer i forhold til at få adgang til arbejdsmarkedet, f.eks. unge, personer med

handicap, migranter,

og personer med minoritetsbaggrund. Platformsarbejde kan give øget

fleksibilitet i arbejdslivet, hvilket kan forbedre balancen mellem arbejdsliv og familieliv.

Særligt

fleksibiliteten ved arbejdstiden værdsættes, idet det kan kombineres med f.eks. familiesituati-

onen eller studierne.

Muligheden for at selvstændige tjenesteydere gennem platformsvirk-

somheder kan få adgang til et større kundegrundlag og udvikle nye forretningsmuligheder er

en fordel både for forbrugere og for virksomheder. EU ønsker at fremme bæredygtig vækst af

digitale arbejdsplatforme.

På europæisk plan er man samtidig opmærksom på en del problemstillinger i forbindelse med

korrekt kategorisering af status for tjenesteyderne ved digitale arbejdsplatforme, og en heraf

afledt uklarhed om deres rettigheder. 9 ud af 10 platformsvirksomheder har kontrakt med tje-

nesteyderne som selvstændige. EU-Kommissionen fremhæver :

Der findes ægte selvstændige, der leverer ydelser via platformsvirksomhederne, f.eks.

software udviklere, grafiske designere, oversættere, håndværkere, advokater – ofte som

en måde at finde nye kunder på. For dem er platformsarbejde et bevidst valg, og den

pågældende nyder fleksibiliteten ved at organisere eget arbejde, og mulighederne for at

skabe balance mellem arbejde og fritid. Denne type aktiviteter er kendetegnet ved en

høj grad af selvbestemmelse f.eks. ved at sætte egne priser, og ved at udføre arbejdet

uden andre instruktioner end dem, der kommer fra kunden.

Der findes også en del personer, der leverer ydelser via platformsarbejde, hvor vilkårene

i højere grad ligner et over-underordnelsesforhold, og hvor der er en så begrænset fri-

hed, at arbejdet ikke kan kategoriseres som selvstændig virksomhed. EU-Kommissionen

fremhæver, at mange platformsvirksomheder ensidigt fastsætter løn og andre arbejds-

vilkår i deres forretningsbetingelser, og samtidig bruger teknologi til løbende at overvåge

28 Forslag til et Direktiv til forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde, COM( 2021 ) 762 final, 9. december 2021,

s. 1.

29 C( 2021 ) 4230 final, s. 5.

30 C( 2021 ) 143 final, s. 1.

31 C( 2021 ) 143 final, s. 5.

32 C( 2021 ) 4230 final, s. 19

og evaluere arbejdets udførelse.

Selvom tjenesteyderne har kontrakt som selvstændi-

ge, har de ikke altid den grad af selvbestemmelse og frihed, der følger med sådan sta-

tus. De fleste platformsvirksomheder lader tjenesteyderne selv bestemme, hvornår de

vil logge på og arbejde, men organiserer derudover arbejdet ensidigt. Tjenesteyderne

har her ingen indflydelse på egne vilkår, men må acceptere standardvilkårene fra plat-

formsvirksomheden. Dette forhold adskiller sig ifølge EU-Kommissionens vurdering fra

ægte selvstændig virksomhed.

Usikkerheden vedrørende status påvirker ikke kun den enkeltes rettigheder, men giver

også risiko for ulige konkurrence mellem platformsvirksomheder og traditionelle virk-

somheder. Selvom arbejdsydelserne er de samme, skal platformsvirksomhederne, der

har kontrakt med selvstændige tjenesteydere, ikke leve op til f.eks. overenskomstmæssig

løn, sundt og sikkert arbejdsmiljø, forsikring, eller betale løn under sygdom eller ferie.

EU-Kommissionen anfører, at det kan opleves som konkurrence på ulige vilkår, hvis virk-

somheders forretningsmodeller er baseret på at spare udgifter til ansatte, når arbejdet

samtidig udføres på vilkår, der er karakteristiske for arbejdstagerstatus.

EU-Kommissionen fremhæver endvidere, at der er specifikke udfordringer forbundet

med, at forretningsmodellen er algoritme-baseret. Dette gør ledelsesformen, herunder

graden af instruktionsbeføjelse og kontrol, mere uigennemskuelig, og kan være med til

at skabe uklarhed om status.

EU-Kommissionen fremhæver endelig, at der kan være udfordringer forbundet med, at

platformsarbejde kan være grænseoverskridende. EU-Kommissionen anslår, at mindst

en tredjedel af platformsarbejdet i EU udføres på tværs af landegrænser, mens der sam-

tidig ikke er ensartede registreringer af platformsarbejde på tværs af landene.

Dette

giver også udfordringer med valg af værneting og lovvalg, hvis der opstår en tvist mellem

platformsvirksomheden og en tjenesteyder.

Endelig er der ikke ensartede registreringer af data om personer, der udfører arbejde

via arbejdsplatforme, når en arbejdsplatform opererer i flere medlemsstater. Det er ikke

33 C( 2021 ) 143 final, s. 6, jf. ILO,

World Employment and Social Outlook. The role of digital labour platforms in transforming

the world of work,

2021, afsnit 5.1.1.

34 C( 2021 ) 143 final, s. 7. I Danmark har Skatterådet senest vurderet det samme vedrørende et take-away-bud tilknyttet

platformsvirksomheden

Wolt,

jf. bindende svar fra Skatterådet, 25. januar 2022, publiceret af spørgeren selv på radar-

media.dk.

35 C( 2021 ) 143 final s. 7.

36 C( 2021 ) 143 final, s. 10 ; dette aspekt adresseres nærmere i rapport 4.

37 C( 2021 ) 143 final, s. 18.

38 Danmark er ikke forpligtet direkte efter Forordning ( EU ) 1215/2012 af 12. december 2012 om valg af værneting ( Bru-

xelles-1 forordningen ), jf. forbeholdet i præambelens betragtning 44, men Danmark har indgået en parallelaftale med EU

om forordningens anvendelse, jf. bilag 1 til lov om anerkendelse og fuldbyrdelse af visse udenlandske retsafgørelser m.v.

på det civil- og handelsretlige område. Vedrørende lovvalg er Danmark fortsat bundet af Rom-konventionen 80/934/

EØF, og ikke af den nyere Forordning ( EF ) No 593/2008 af 17. juni 2008, forordning om lovvalgsregler for kontrakt-

lige forpligtelser ( Rom-1-forordningen ). For arbejdsforhold udtrykker den nye forordning de samme principper som

Rom-konventionen, og lovvalget skal fastsættes ud fra reglerne i Rom-konventionen 1980, mens resten af EU følger

Rom-1 forordningen. I begge regelsæt findes særregler om værneting og lovvalg for arbejdstagere, men ikke særregler for

værneting og lovvalg for selvstændige tjenesteydere.

altid klart, hvornår arbejde udføres via arbejdsplatforme, og det kan gøre det vanskeligt

for myndigheder og andre at adressere grænseoverskridende udfordringer. De nationale

ordninger, for hvordan arbejdsplatforme registreres, varierer. Dette kan medføre øgede

omkostninger for arbejdsplatformene på tværs af medlemsstaterne, uden nødvendigvis

at bibringe den ønskede klarhed over personernes status.

Der er helt særlige problemstillinger knyttet til arbejde udført for digitale arbejdsplatfor-

me etableret i tredjelande udenfor EU, inklusive i Storbritannien.

De fleste arbejds-

platforme stammer fra EU-lande,

men cirka halvdelen af indtjeningen fra platformsar-

bejde i EU sker gennem arbejdsplatforme, der er etableret udenfor EU. De fleste

arbejdsplatforme fra tredjelande, der tilbyder fysiske ydelser, har etableret et driftssted

i en EU-medlemsstat. Mange af arbejdsplatformene fra tredjelande, der tilbyder on-

line ydelser, har dog ikke etableret et forretningssted i en EU-medlemsstat. Det er dog

samlet set mindre end 10% af platformsarbejdet i EU, der udføres som online plat-

formsarbejde for platformsvirksomheder, der ikke er etableret indenfor EU.

Fra EU-Kommissionens side fremhæves, at den uklare status for platformsarbejde medfører

udfordringer med manglende adgang til rettigheder, samt risiko for ulige konkurrence med tra-

ditionelle virksomheder i samme sektor.

Den grænseoverskridende karakter øger kompleksiteten af de i forvejen uklare effekter af uklar

status som ansat.

EU-Kommissionens overvejelser danner baggrund for beslutningen om at foreslå et tiltag på

EU-niveau :

Tiltaget skal øge forudsigeligheden omkring status for platformsarbejde, og dermed sik-

re, at tjenesteyderne har adgang til de minimumsrettigheder, der er fastsat på EU-ni-

veau.

Det vil sige rettigheder efter Arbejdsvilkårsdirektivet,

det nye Orlovsdirek-

tiv,

Arbejdstidsdirektivet,

Direktiv om tidsbegrænset ansættelse,

Direktivet om

39 C( 2021 ) 143 final, s. 13.

40 C( 2021 ) 143 final, s. 18.

41 77% af arbejdsplatforme er ifølge CEPS :

Digital Labour Platforms in Europe. Mapping and business models,

marts 2021,

opstået indenfor EU.

42 Den manglende etablering af fast driftssted indenfor EU forventes afhjulpet gennem forslaget til Forordning om et indre

marked for digitale tjenester ( Digital Services Act ), COM( 2020 ) 825 final, og gennem DAC7 forslaget vedrørende

skat, der kræver, at digitale platforme har en juridisk repræsentation i en medlemsstat, jf. rapport 4 afsnit 3.2.2.

43 COM( 2021 ) 762 final, s. 2. Det fremhæves også i betragtningerne, at Kommissionen ønsker at formodningsreglen også

skal kunne anvendes i forhold til social sikring, skat, og andre nationale myndigheder, der tildeler rettigheder på baggrund

af status. Rækkevidden af disse referencer i forslaget til andre retsområder er uafklaret.

44 Direktiv 2019/1152/ EU.

45 Direktiv 2019/1158/EU.

46 Direktiv 2003/88/EF.

47 Direktiv 1999/70/EF.

deltidsarbejde,

Vikardirektivet,

Arbejdsmiljødirektivet

og tilhørende særdirektiver,

Ligebehandlingsdirektivet,

Beskæftigelsesdirektivet

og Direktivet om etnisk ligebe-

handling.

Disse retskilder dækker arbejdstagere, mens selvstændige falder udenfor

anvendelsesområdet, herunder potentielt også platformsarbejdere.

På den baggrund mener EU-Kommissionen, at der er brug for et initiativ på EU-niveau

til at sikre grundlæggende arbejdstagerrettigheder til personer, der udfører arbejde gen-

nem arbejdsplatforme.

Større sikkerhed for status som enten arbejdstager eller som selvstændig vil også

adressere en udfordring for platformsvirksomhederne, der i øjeblikket skal navigere i et

patchwork-tæppe af regler, hvor deres forpligtelser som enten arbejdsgiver eller som

kontraktpart er uklare.

Ifølge EU-Kommissionen bør den uklare status og manglende regulering for både tjenesteyder-

ne, platformsvirksomhederne, forbrugerne, markederne, og medlemsstaterne, der yderligere

kompliceres på grund af de grænseoverskridende elementer, adresseres ved tiltag på EU-ni-

veau.

Udover EU-Kommissionen, så er det en generel anbefaling fra internationale institutioner, at

forholdene ved løsere arbejdsformer bør forbedres.

ILO anbefalede allerede i 2016, at lovgivningen og politikken indrettes for at sikre ordentlige

arbejdsvilkår for alle, også for arbejdstagere i løsere ansættelser.

OECD anbefaler medlemsstaterne at reducere omfanget af personer i ’gråzonen’ mellem ar-

bejdstager og selvstændig, ved at gøre arbejdstagerdefinitionen så tydelig som mulig for deri-

gennem at reducere tvivl og usikkerhed for begge parter.

Direktiv 97/81/EF.

Direktiv 2008/104/EF.

Direktiv 89/391/EØF.

Direktiv 2006/54/EF.

Direktiv 2000/78/EF.

Direktiv 2000/43/EF.

Ligebehandlingsdirektivet, Beskæftigelsesdirektivet og Direktivet om etnisk ligebehandling dækker dog også adgang til at

drive selvstændig virksomhed.

C( 2021 ) 143 final, s. 19.

C( 2021 ) 4230 final, s. 6.

ILO :

Non-standard employment around the world. Understanding challenges, shaping prospects,

16. november 2016.

OECD newsroom :

Rapid action needed for people to meet challenges of changing world of work,

2019, på baggrund af

rapporten

OECD Employment Outlook 2019. Act now to build a future that works for all.

2 6 PLATFORMSARBEJDE OG OPMÆRKSOMHEDSPUNKTER I EN DANSK

ARBEJDS- OG ANSÆTTELSESRETLIG KONTEKST

Det er et udtrykkeligt samfundsmæssigt ønske i Danmark,

ligesom i EU

, at man gerne vil

udnytte de muligheder, som digitalisering giver for at skabe konkurrencedygtige virksomheder,

øget beskæftigelse og velfærd.

Det er et ønske, at deleøkonomiens innovationspotentiale skal

kunne åbne nye muligheder for både virksomheder og borgere. Der er mange muligheder ved

deleøkonomiske platforme, også ved arbejdsplatforme.

Udfordringerne ved nye forretningsmodeller, der indebærer atypiske arbejdsrelationer, kan op-

summeres i det sammenstød, der er mellem to grundlæggende samfundsmæssige hensyn, der

hver for sig er med til at skabe øget velfærd.

På den ene side

er der hensynet til vækst, organise-

ring af virksomhedsmodeller, udnyttelse af de digitale muligheder til at skabe øget beskæftigelse

og den frie konkurrence mellem virksomhederne på markedet. Og

på den anden side

er der

hensynet til at arbejde udføres på de vilkår, man i samfundet anser for at være ordentlige og

rimelige, enten som selvstændig eller som arbejdstager, hvor ingen personer så at sige smutter

gennem nettet.

For det første

er tjenesteydernes status også i en dansk kontekst interessant, fordi tjenesteydere

ifølge kontrakten er selvstændige, mens nogle af tjenesteyderne nok også ved visse danske ar-

bejdsplatforme udfører arbejde på vilkår, der er mere karakteristiske for et arbejdsgiver-arbejds-

tager-forhold. Vurderingen er dog vanskelig at foretage, dels fordi platformsvirksomheden ikke

udøver ledelsesbeføjelser på en traditionel måde, og dels fordi organisering af opgaverne typisk

sker ved hjælp af en algoritme. Dermed er der potentielt en øget risiko for forkert kategorisering

af tjenesteydere, der er tilknyttet arbejdsplatforme.

Det er en udfordring både for samfundet og for den enkelte, hvis personer, der udfører arbejde

på arbejdstagerlignende vilkår, ikke har adgang til de vilkår og rettigheder, vi som samfund ønsker

at udstrække til arbejdstagere.

Også i Danmark er der sandsynligvis visse tjenesteydere, der udfører arbejde via arbejdsplatfor-

me, der reelt har arbejdstagerstatus, og derfor i øjeblikket er klassificeret forkert.

Det er en udfordring, hvis platformsarbejdere, der udfører arbejde på arbejdstagerlignende vil-

kår, ikke har adgang til rettigheder som andre arbejdstagere.

For det andet

kan status for tjenesteyderne ved platformsvirksomhederne give udfordringer med

samspillet med den danske model.

59 F.eks. udtrykt i anbefalingerne fra Disruptionsrådet ( 2017-2019 ) og Rådet for Deleøkonomi ( 2019-2021 ).

60 F.eks. udtrykt i EU-Kommissionens Consultation Document C( 2021 ) 4230 final,

Second-phase consultation of social

partners under Article 154 TFEU on possible action addressing the challenges related to working conditions in platform work.

61 Klar til fremtidens job 2019, s. 9.

62 Rådet for Deleøkonomi,

Velfungerende rammer for deleøkonomien i Danmark. 13 anbefalinger fra Rådet for Deleøkonomi,

januar 2021, s. 3-4.

Den danske model, og den måde arbejdslivet organiseres på, er helt centralt for velfærdssam-

fundet i Danmark. Den danske model er kendetegnet ved, at løn- og ansættelsesvilkår, samt

spillereglerne for de kollektive relationer, primært aftales af parterne i overenskomster og ho-

vedaftaler. Modellen er baseret på stærke organisationer og et omfattende samarbejde både på

virksomhedsniveau og på nationalt niveau mellem repræsentanter for arbejdsgivere og arbejds-

tagere. Den danske model støttes af lovgiverne gennem blandt andet trepartsforhandlinger og

konsultationer med arbejdsmarkedsparterne før lovgivningstiltag. Modellen sikrer, at løndannel-

se, arbejdslivspolitik og offentlig velfærd spiller sammen, og bidrager til høj beskæftigelse, god

økonomisk udvikling og høj levestandard.

Vigtigheden af, at lønmodtagere får ret til løn- og arbejdsvilkår, som forhandlet i overenskom-

sterne, fremhæves af Arbejdsretten i Vejlegårdssagen, A2012.0341. Arbejdsretten udtaler, at

det er

”…. karakteristisk for den danske arbejdsmarkedsregulering, at lønniveauet og andre ar-

bejdsvilkår sikres gennem de kollektive overenskomster og ikke gennem lovgivning. Ar-

bejdstagerorganisationernes konfliktret til opnåelse af kollektiv overenskomst er således

af afgørende betydning for udviklingen i lønfastsættelsen og opnåelsen af andre centrale

arbejdsvilkår i Danmark.”

Arbejdsmarkedsparterne forhandler overenskomster for ’arbejdstagere’. Derfor medfører

uklarhed om status som enten arbejdstager eller selvstændig også uklarhed om aktivering af

de sædvanlige virkemidler i den kollektive model – nemlig forhandlinger og konflikt – overfor

platformsvirksomheder eller andre hvervgivere, der har tjenesteydere tilknyttet i atypiske ar-

bejdsrelationer.

Den kollektive model med konfliktret og opnåelse af overenskomst er af afgørende betydning

for fastsættelse af løn og andre centrale arbejdsvilkår for arbejdstagere i Danmark.

Det kan være en særlig udfordring i Danmark, hvis de kollektive virkemidler på grund af uklarhed

om status, ikke aktiveres overfor platformsvirksomheder eller i andre atypiske beskæftigelses-

forhold.

De danske fagforeninger har vist, at der kan findes overenskomstløsninger også for platformsar-

bejde. Forhandlingerne går dog trægt, måske til dels påvirket af en vis uklarhed i forholdet mel-

lem konkurrenceret og kollektivarbejdsrettens overenskomster for platformsarbejde.

For det tredje

er det netop en potentiel udfordring, hvis konkurrencerettens og kollektivarbejds-

rettens vurdering af lønmodtagerstatus for personer i atypiske kontraktforhold ikke følges ad.

De to retsområder har risiko for at støde sammen, hvis parterne forhandler overenskomst for

personer, der anses for at være i et arbejdstager-arbejdsgiver-forhold, men hvor Konkurrence-

63 F.eks. Madsen, P. K., ‘Flexicurity’

through labour market policies and institutions in Denmark,

i Auer, P. og Cazes, S. ( red. ) :

Employment stability in an age of flexibility,

ILO Geneve, 2003.

rådet efterfølgende vurderer, at der ikke er tale om et arbejdstager-arbejdsgiver-forhold, og at

overenskomsten, eller de selvstændige, der måtte aftale at følge overenskomsten, derfor hin-

drer den fri konkurrence mellem virksomheder i strid med konkurrenceloven. Dette illustreres

i afgørelsen fra Konkurrencerådet vedrørende platformsvirksomheden Hilfrs overenskomst for

Super Hilfrs.

EU-Kommissionen har i december 2021 fremsat et udkast til Retningslinjer for forhandling af

overenskomst for visse selvstændige tjenesteydere. Udkastet har til formål at undgå, at EU-kon-

kurrenceretten lægger hindringer i vejen for, at blandt andet selvstændige tjenesteydere tilknyt-

tet digitale arbejdsplatforme kan forhandle overenskomster. Samspillet mellem konkurrenceret

og arbejdsret og betydningen af de nye tiltag behandles i rapport 3.

For det fjerde

er platformsarbejde interessant på grund af platformsvirksomhedernes måde at

organisere arbejdet på. Digitaliseringen indebærer mere specifikt muligheden for, at hvervgivere

kan dele arbejdsopgaver op i en række af små afgrænsede opgaver, der udbydes og løses enkelt-

vis, og som kan sammensættes efter behov eller ønske.

Det er på den ene side effektivt og fleksibelt for både tjenesteyderen og platformsvirksomhe-

den, idet arbejdet kan udføres i et omfang og på et tidspunkt, der kan tilpasses tjenesteyderens

præferencer. Tillige betaler platformsvirksomheden kun for ’effektiv’ arbejdstid.

På den anden side kan det på sigt medføre en potentielt øget risiko for, at brugen af det vi

kender som faste ( typiske ) ansættelsesformer reduceres, til fordel for en større brug af andre

løsere tilknytningsformer. Det vil påvirke forudsigeligheden vedrørende indtjening, karriere og

arbejdsliv for den enkelte, men kan også have indflydelse på omfanget af og organiseringen af

overenskomster i visse dele af arbejdslivet. I det nordiske forskningsprojekt

Future of Work

en af konklusionerne i slutrapporten, at dette kan medføre en risiko for, at samfundet bevæger

sig i retning af et todelt samfund, hvor op til 1/5 af arbejdstagerne står udenfor eller har en løsere

tilknytning til det etablerede arbejdsliv.

2 7 OVERVEJELSER OVER TILTAG ELLER REAKTIONER

Dette giver anledning til overvejelser over, om man vil adressere platformsarbejde specifikt –

også i en dansk kontekst.

På den ene side er omfanget af platformsarbejde ikke særligt stort, og vores retlige løsninger har

vist sig dynamiske og fleksible til at tilpasse sig ændringer i samfundet i løbet af mere end 100 år.

En tilgang kunne derfor være, at det ikke er nødvendigt at adressere platformsarbejde – eller

andre løsere former for tilknytning – fordi omfanget ( endnu ) ikke er særligt stort, eller fordi

64 Konkurrencerådets afgørelse af 26. August 2020,

Minimumspriser på Hilfrs platform.

65 NOU 2021 :9 :

Den norske modellen og fremtidens arbeidsliv – Utredning om tilknytningsformer og virksomhedsorganisering,

s. 276.

66 Fafo,

The future of work,

Nordisk Ministerråd, ( https ://www.fafo.no/en/project-home ).

67 Alsos, K., Dølvik, J. ( red. ),

The future of work in the Nordic Countries. Opportunities and challenges for the Nordic Working

Life Models,

afsluttende rapport på projektet

Future of Work

marts 2021, Tema Nord 2021 :520, Nordisk Ministerråd.

platformsarbejde på samme måde som andre beskæftigelsesformer, må samles op af de ek-

sisterende løsninger i det danske retssystem, og af minimumsimplementering af tiltag fra EU.

Samtidig er det dog uklart, hvordan særligt den digitale udvikling i øvrigt vil påvirke arbejdsmar-

kedet i fremtiden. De ydre påvirkninger fra den teknologiske udvikling, globalisering af marke-

derne og nye muligheder for grænseoverskridende virksomheder er tydelige og går hurtigt.

Det samme er de danske og EU-retlige politiske målsætninger om at udnytte de digitale mulig-

heder mest muligt til fordel for alle.

En anden tilgang kunne være, at det ikke er afgørende, at omfanget i øjeblikket er begrænset.

Udfordringen med, at lovgivningen hindres i at få den virkning, den er tiltænkt, for alle personer,

er en samfundsmæssig udfordring. Selv for få personer,

har de retlige aktører tidligere iværksat

tiltag for at sikre grundlæggende rettigheder og vilkår.

Det kunne være udtryk for rettidig omhu, at man i en tidlig fase foretager de nødvendige af-

klaringer vedrørende løsere arbejdsformer og platformsarbejde for at sikre større klarhed og

forudsigelighed – både for tjenesteyderne og for platformsvirksomhederne. Dette synspunkt

er foreslået af det norske udvalg om forretningsmodeller og lønmodtagerbegrebet,

der i juni

2021 gav et forslag om opdatering af den norske definition af lønmodtagerbegrebet, så det

mere tydeligt omfatter også løsere tilknytninger til arbejdslivet, herunder platformsarbejde. Det

kunne være et synspunkt, at også Danmark netop er i en position til at finde de gode løsninger,

da Danmark har førertrøjen i digitaliseringen i EU

og har en topplacering globalt,

og samtidig

går foran med den danske model og velafbalancerede samfundsmæssige velfærdsløsninger.

Forslag til tiltag drøftes i rapport 2.

68 NOU 2021 :9, s. 271.

69 F.eks. var antallet af personer ikke i sig selv et afgørende element for flertallet i debatten om juridisk kønsskifte, jf. FT

2013-14, L 189, fremsat 30. april 2014.

70 NOU 2021 :9, s. 286.

71 EU-Kommissionen,

Digital Economy and Society Index 2021

( DESI ), november 2021, placerer Danmark på en første-

plads.

72 IMD World Competitiveness Center,

World Digital Competitiveness Ranking 2021,

placerer Danmark på en fjerdeplads,

efter USA, Hong Kong og Sverige.

Rapport 1

Lønmodtagerbegrebet

i dansk arbejds- og ansættelsesret

Natalie Videbæk Munkholm • Christian Højer Schjøler • Catherine Jacqueson

RESUME AF RAPPORT 1

I dansk arbejds- og ansættelsesret kan arbejde udføres på to måder : Enten kan arbejdet udføres

som arbejdstager i et ansættelsesforhold, eller arbejdet kan udføres som selvstændig tjeneste-

yder i et kontraktforhold mellem to virksomheder.

Kun arbejdstagere/lønmodtagere har rettigheder efter ansættelseslovgivningen og overens-

komsterne. Kategoriseringen som arbejdstager eller ej er derfor centralt for, om en person har

rettigheder efter ansættelseslovgivningen og har ret til kollektivt forhandlede løn- og arbejdsvil-

kår, og om kontraktparten har forpligtelser som arbejdsgiver.

Hvorvidt en person udfører arbejde som arbejdstager vurderes i dansk arbejds- og ansættelses-

ret ud fra hver enkelt kontrakts konkrete omstændigheder.

Når de konkrete omstændigheder for arbejdets udførelse forandres, f.eks. ved at arbejde udfø-

res i en kontrakt som selvstændig, men hvor nogle vilkår er typiske for et arbejdsgiver-arbejds-

tagerforhold, så kan det i første omgang skabe uklarhed for både virksomheden og personen, der

udfører arbejdet, om hvilke regelsæt man skal leve op til.

Uklarhed om status for personer i atypiske beskæftigelsesforhold påvirker dog ikke kun de en-

kelte parter i det kontraktlige mellemværende. Uklarheden kan også smitte af på de bagvedlig-

gende strukturer i samfundet. Reglerne om løn- og arbejdsvilkår gennem overenskomster og

lovgivning, og dem, de gælder for, har til hensigt at sikre en passende balance mellem hensynet

til virksomheders konkurrenceevne og hensynet til den enkelte arbejdstagers jobsikkerhed og

indtægtsgrundlag, og at sikre overordnede samfundsmæssige balancer, blandt andet gennem

fordeling af ansvar og økonomiske byrder.

Forandringer i den måde arbejdet udføres på påkalder sig derfor i første omgang opmærksom-

hed vedrørende selve vurderingen af, om arbejdet udføres som arbejdstager eller om arbejdet

udføres i en kontrakt som selvstændig virksomhed.

Rapporten gennemgår arbejdstagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret og i centrale

tilstødende retsområder. Rapporten giver et grundlag for overvejelser over, hvorvidt den nu-

værende retstilstand giver udfordringer for personer i atypisk beskæftigelse, særligt ved plat-

formsarbejde.

Rapportens fokus er alene arbejds- og ansættelsesretten. Inddragelsen af arbejdstagerbegre-

bets vurdering fra øvrige retsområder har til formål at give perspektiv til begrebets anvendelse

og forståelse i arbejds- og ansættelsesretten.

Afsnit 2

giver en kort introduktion til snitfladen til arbejdstagerbegrebet i EU-retten og viser, at

EU-retten spiller en vis rolle i forhold til arbejde formidlet via digitale arbejdsplatforme.

Det brede EU-retlige arbejdstagerbegreb, som udvikles og fortolkes af EU-Domstolen, skal

overholdes nationalt i det omfang den frie bevægelighed berøres, og i det omfang direktiver

ikke henviser til et nationalt arbejdstagerbegreb, hvor EU-Domstolen har fastlagt et uniformt

EU-retligt lønmodtagerbegreb.

For de direktiver, der henviser til et nationalt arbejdstagerbegreb, har EU-Domstolen fastsat

at hensynet til direktivets effektive virkning,

effet utile,

betyder, at national ret ikke vilkårligt må

udelukke visse grupper af arbejdstagere fra reglernes anvendelsesområde.

EU-Domstolens retspraksis specifikt vedrørende platformsarbejde er dog begrænset, og

Yo-

del-kendelsen

giver ikke nye klare svar.

EU-retten kan måske få større betydning for lønmodtagerbegrebet i dansk ret gennem im-

plementering af en ny hybrid definition af arbejdstagerbegrebet i arbejdsvilkårsdirektivet og

orlovsdirektivet, der henviser både til et nationalt arbejdstagerbegreb og til EU-Domstolens

praksis. Hvorvidt den nye hybride definition vil indskrænke det nationale råderum yderligere, er

foreløbigt uafklaret. EU-lovgiverne har dog haft særligt fokus på at adressere kontrakter med

selvstændige, der udøver arbejdet på vilkår, der ikke svarer til selvstændig virksomhed, dvs. pro-

forma-selvstændige. For nationale domstole, der som de danske lægger vægt på parternes egen

aftale, vil forbuddet mod at lægge vægt på de formelle omstændigheder eventuelt indebære

ændringer i metoden. EU-Domstolen har endnu ikke fortolket den hybride definition af anven-

delsesområdet i de nye direktiver.

Arbejdsvilkårsdirektivet afløser det nuværende ansættelsesbevisdirektiv, der er implementeret

i ansættelsesbevisloven. Definitionen i ansættelsesbevisloven har i mange år haft afsmittende

virkning på øvrige danske ansættelseslove, og er i øjeblikket den mest anvendte. Det er uklart,

om den nye definition vil få samme afsmittende virkning til andre ansættelsesretlige love.

Herudover kan EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for plat-

formsarbejde, samt udkast til Retningslinjer for selvstændiges indgåelse af kollektive overens-

komster, få indflydelse.

Afsnit 3

giver en introduktion til generelle kriterier for vurdering af status som ansat eller selv-

stændig.

Afsnittet fastslår, at kriterierne er kendte, men vægtningen af de enkelte kriterier indbyrdes

varierer en del. Det samme gælder den vægt, som domstolene tillægger de konkrete omstæn-

digheder i den enkelte sag.

Der er ligeledes stor variation over afvejningen mellem hensynet til det formelle grundlag mel-

lem parterne og hensynet til parternes relation i praksis. Der er måske en tendens til at lægge

mere vægt på de formelle rammer end på den måde, vilkårene udmøntes på i praksis.

Det kan være overordentligt vanskeligt på forhånd at forudsige vurderingen af status for perso-

ner, der arbejder på atypiske vilkår. På den baggrund er vurderingen af status for platformsarbej-

de efter de gældende kriterier endog meget usikker.

Afsnit 4

gennemgår anvendelsesområdet for lønmodtagere/arbejdstagere efter de enkelte an-

sættelsesretlige love.

Afsnittet viser, at selvom definitionerne i lovgivningen varierer en smule, så er ansættelsesbevis-

lovens definition ’personligt arbejde mod vederlag i et tjenesteforhold’ den mest udbredte. Der

er kun diminutive forskelle på definitionerne i lovenes ordlyd, og definitionerne er i sig selv vage

og elastiske.

Lovforarbejder og teorien fremhæver, at lovens formål skal tages i betragtning ved vurderingen

af anvendelsesområdet i en konkret sag. På trods af dette konkluderes det ud fra gennemgan-

gen, at domstolene ikke tydeligt henviser til den enkelte lovs formål, som et parameter i fortolk-

ningen af anvendelsesområdet.

Dog adskiller arbejdsmiljøloven, arbejdsskadesikringsloven og ATP-loven sig, idet hensynet til

lovenes sociale formål gør fortolkningen bred. Vurderingerne efter arbejdsmiljøloven og ar-

bejdsskadesikringsloven har ikke afsmittende virkning på vurderingen efter de øvrige regelsæt.

Et nyt tiltag i ansættelseslovgivningen er den nye ferielov. Forarbejderne introducerer en diskret

formodningsregel for atypisk ansatte i lyset af lovens beskyttelseshensyn. Lønmodtagerstatus

kan her kun ’mistes’, hvis der statueres uafhængighed i opgavernes udførelse.

Endelig har den nye definition i arbejdsvilkårsdirektivet og orlovsdirektivet potentialet til at på-

virke vurderingen efter nationale regler. Dette afhænger dog af EU-Domstolens tilgang til den

nye definition.

Afsnit 5

gennemgår arbejdstagerbegrebet i den kollektive arbejdsret.

Gennemgangen viser, at overenskomsters anvendelsesområde også fastlægges ud fra en kon-

kret vurdering af sagens faktiske omstændigheder. Prioriteringen af kriterierne er heller ikke

entydig i fagretlig praksis, ligesom vægtningen af de faktiske omstændigheder også varierer.

I byggesektoren er der særlig opmærksomhed på risikoen for omgåelse gennem underentrepri-

seaftaler med selvstændige tjenesteydere, der reelt udfører arbejdet under ledelse og instruktion

af hovedentreprenøren/modtagervirksomheden, dvs. som arme-ben-virksomheder. Hvorvidt

der er tale om proforma afgøres også her ud fra en konkret vurdering. Parternes aftalegrundlag

spiller en vigtig rolle, idet bevisbyrden hviler på den part, der ønsker at gøre gældende, at en-

trepriseaftalerne ikke er reelle, men i stedet er forsøg på omgåelse. Fagretlig praksis har indført

en bevisbyrderegel ved vurderingen af, om underentreprenører reelt er selvstændige tjeneste-

ydere eller må anses for at være arbejdstagere. Det skærper bevisbyrden for den part, der an-

fægter tjenesteydernes status, at den selvstændige tjenesteyder har CVR-nummer, fakturerer

med/uden moms og skattemæssigt opgiver sin indkomst som selvstændig erhvervsvirksomhed.

Usædvanlige vilkår i aftalegrundlaget kan modsat tyde på, at der er tale om forsøg på omgåelse.

Arbejdsmarkedsparterne har endelig forhandlet overenskomster specifikt for personer i atypiske

arbejdsrelationer, f.eks. freelancere og platformsarbejdere. Forhandlinger med platformsvirk-

somheder foregår fortsat.

Afsnit 6

gennemgår lønmodtagerbegrebet indenfor skat, moms, konkurrenceret og udbudsret.

Gennemgangen viser, at der er en høj grad af parallelitet i vurderingen af lønmodtagerstatus i

arbejds- og ansættelsesretten og i de øvrige retsområder skat, moms og konkurrenceret. Vurde-

ringerne er dog fortsat heterogene, idet reglerne forfølger forskellige samfundsmæssige formål.

I en

skattemæssig

vurdering sker vægtningen konkret fra sag til sag. Selvom kriterierne er klare,

kan sag til sag vurderingen gøre en skattemæssig vurdering vanskelig at forudsige for personer i

atypiske beskæftigelsessituationer.

Afgørelserne fra skatteforvaltningen viser, at de faktiske omstændigheder vægtes højest i vur-

deringen af status. Indholdet af parternes aftale, faktureringsmåden, mangel på omgåelseshen-

sigt, eller brug af eget udstyr, udelukker ikke status som lønmodtager. I en ny afgørelse om et

Wolt-buds

status som lønmodtager i skattemæssig henseende, har Skatterådet lagt vægt på de

detaljerede instrukser om, hvordan arbejdet skal udføres, og at instruktion, ledelse og kontrol

kan udføres udelukkende gennem

Wolt

app’en.

Momspligt

følger momsdirektivets definitioner for ’selvstændig økonomisk virksomhed’. Når der

ikke er en ansættelseskontrakt, eller der ikke udbetales løn, vurderes lønmodtagerstatus ud fra

de faktiske omstændigheder.

Momsudvalget har vedrørende elektroniske platforme udtalt, at i momsmæssig henseende kan

elektroniske platforme under visse betingelser anses for arbejdsgivere for tjenesteydere, der

leverer ikke-elektroniske ydelser ( gig-work ).

Konkurrenceretten

adskiller sig fra de øvrige retsområder, idet formålet er at forhindre virk-

somheders konkurrencebegrænsende adfærd til gavn for forbrugerne og velfærdssamfundet.

Virksomhedsbegrebet er derfor bredt, hvilket illustreres af tilsagnsafgørelserne vedrørende

platformsvirksomhederne

Hilfr

Happy Helper.

Gennemgangen af lønmodtagerbegrebet fra forskellige perspektiver i dansk ret

giver anled-

ning til at fremhæve nogle helt overordnede pointer :

For det første,

at arbejdstagerbegrebet på samme tid er heterogent og homogent.

På den ene side skal begrebet ifølge forarbejderne i flere ansættelsesretlige love og ifølge teo-

rien fortolkes i lyset af den enkelte lovs anvendelsesområde. Der er intet automatisk overlap fra

vurdering efter en lov til vurdering efter en anden lov.

På den anden side foregår fortolkningen under den enkelte lov ud fra ensartede grundlæggende

kriterier, med kun små eventuelle justeringer af kriterierne med henvisning til en lovs egen defi-

nition. Heller ikke lovenes individuelle formål fremtræder tydeligt i vurderingerne.

Det kan være ualmindeligt vanskeligt at udpensle egentlige forskelle i det materielle indhold af et

lønmodtagerbegreb i domstolenes fortolkningspraksis. Det homogene, og ikke det heterogene

element, er mest fremherskende i praksis.

For det andet

fremtræder formålene dog tydeligt i de bredeste sociale regler i arbejdsmiljøloven,

arbejdsskadesikringsloven og ATP-loven.

Den nye ferielovs forarbejder lægger også vægt på lovens beskyttelsesformål i forbindelse med

at introducere en diskret formodningsregel for atypisk ansatte. Denne diskrete formodningsre-

gel har endnu ikke været genstand for domstolsfortolkning.

For det tredje

er der en høj grad af overlap og gensidig anerkendelse på tværs af ansættelsesret-

ten, kollektivarbejdsretten og de øvrige retsområder af de kriterier, der lægges vægt på i vurde-

ringen af, om arbejde udføres som selvstændig virksomhed eller som ansat.

Kriterierne i cirkulære 129 af 4/7 1994 om personskatteloven er retningsgivende også indenfor

arbejds- og ansættelsesretten.

For det fjerde

kan det fremhæves, at prioriteringen mellem de forskellige kriterier varierer både

på tværs af retsområderne og også indenfor samme retsområde.

Det samme gælder vægtningen af de konkrete omstændigheder, der heller ikke sker ensartet.

Der lægges i ansættelsesretten nogle gange særligt vægt på formelle elementer, såsom aftalens

udformning, hvorvidt der er CVR-registrering, hvorvidt der faktureres med moms, og hvordan

indtægten opgives i skattemæssig henseende eller indeholdes hos arbejdsgiveren.

Andre gange lægges der langt mindre vægt på de formelle forhold og mere vægt på de faktiske

omstændigheder omkring arbejdets udførelse.

For det femte

har gennemgangen ligeledes vist stor variation i, hvordan det vurderes, om en per-

son er underlagt instruktionsbeføjelse og hvem, der har den økonomiske risiko ved aktiviteten,

hvilke ofte anses for at være de mest tungtvejende kriterier.

Der er stor forskel på, hvordan de konkrete omstændigheder vægtes i forhold til disse to kriterier,

hvilket illustreres af flertallets og mindretallets begrundelser i afgørelser fra de ordinære dom-

stole både vedrørende ansættelsesretlig og skatteretlig status. Det samme gælder tilsagnsafgø-

relserne fra Konkurrencestyrelsen vedrørende arbejdsplatformene

Hilfr

Happy Helper.

For det sjette

er der i fagretlig praksis udviklet en særlig bevisbyrderegel, der baseres på parternes

kontraktgrundlag og formelle registreringer i øvrigt.

Bevisbyrdereglen aktiveres, når aftalen er en underentreprise-aftale, tjenesteyderen er

CVR-registreret, der faktureres med/uden moms, og indkomsten opgives til skat som selv-

stændig virksomhed. I disse situationer skal der ’meget til’ for at løfte bevisbyrden for, at den

selvstændige underentreprenør reelt ikke er selvstændig tjenesteyder.

Betingelserne er i forfatternes optik rent formelle betingelser, idet betingelserne kan opfyldes

uden en materiel prøvelse af vilkårene for arbejdets udførelse.

At bevisbyrden skærpes på baggrund af formelle forhold uden forudgående materiel prøvelse,

kan måske opvejes af, at overenskomster er indgået af ligeværdige parter og har karakter af af-

talte vilkår, frem for at have karakter af særlige beskyttelsesregler som i ansættelseslovgivningen.

Modsat taler det imod at lægge vægt på parternes egen aftale, at overenskomster i Danmark

udgør den primære kilde til regulering af arbejdsvilkår, og på den måde varetager den samme

rolle, som ansættelseslovgivningen ville varetage.

For det syvende

kan det fremhæves, at tilgangen i arbejds- og ansættelsesretten gennemgående

har været at undersøge, om der er status som arbejdstager eller ej.

Personen, der ønsker status som arbejdstager må løfte bevisbyrden for, at relationen har ( alle

eller udelukkende ) sådanne karakteristika, der er sædvanlige i ansættelsesforhold. Kan bevisbyr-

den ikke løftes, er residual-status, at personen ikke er arbejdstager.

For det ottende

må det bemærkes at EU-rettens lønmodtagerbegreb kan få stigende betydning.

For direktiver, der ikke henviser til et nationalt lønmodtagerbegreb, har EU-Domstolen fastsat,

at et uniformt arbejdstagerbegreb på EU-niveau skal anvendes nationalt.

Selv der, hvor direktiver henviser til et nationalt lønmodtagerbegreb, har EU-Domstolen fast-

sat, at hensynet til reglernes effektive virkning,

effet utile,

betyder, at de nationale regler skal

anvendes konsekvent og ikke vilkårligt må udelukke visse grupper af arbejdstagere fra reglernes

anvendelsesområde.

I de senest vedtagne arbejdsretlige direktiver - arbejdsvilkårsdirektivet og orlovsdirektivet – an-

vendes en ny hybrid definition af anvendelsesområdet, idet der henvises til det nationale løn-

modtagerbegreb i overensstemmelse med EU-Domstolens retspraksis.

EU-lovgiverne har haft særligt fokus på at adressere proforma kontrakter med selvstændige, der

udøver arbejdet på vilkår, der ikke svarer til selvstændig virksomhed. EU-Domstolens respons på

den nye definition af anvendelsesområdet er endnu ikke afklaret

Den nye hybride definition anvendes også i EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbed-

ring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde.

Hvis forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde vedtages som

foreslået, indføres endelig en bindende formodningsregel for status som arbejdstager ved arbej-

de udført for visse platformsvirksomheder.

For det niende

så forventes snitfladen mellem konkurrenceretten og arbejdsretten også i forhold

til platformsarbejde at kunne udvikles yderligere, enten ved tiltag fra national eller fra EU’s side.

EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for overenskomster for visse selvstændige åbner

nye muligheder i det regi.

Samlet set

fremstår det med en vis klarhed, at det heterogene lønmodtagerbegreb, der fortolkes

fra sag til sag ud fra de konkrete omstændigheder på den ene side giver mulighed for tilpasning

til de faktiske omstændigheder og tilpasning i lyset af samfundsudviklingen.

På den anden side er det ud fra de judicielle organers meget varierende vægtning af de faktiske

omstændigheder på forhånd temmelig vanskeligt at forudsige, hvordan en konkret situation vil

blive bedømt.

Det, som parterne selv har mulighed for at justere på, er det formelle grundlag. Kontraktens

udformning, registrering med CVR-nummer, faktureringsmetoden, moms-registrering og op-

givelse af indkomst i skattemæssig henseende som selvstændig erhvervsvirksomhed, kan i sig

selv være med til at skubbe vurderingen i en bestemt retning. Dette er ikke som sådan proble-

matisk, blot det formelle grundlag også afspejler det reelle materielle forhold mellem parterne i

praksis. Dette kan det efter det foreliggende materiale øjensynligt til tider være vanskeligt at få

efterprøvet – både i ansættelsesretten og i kollektivarbejdsretten – idet der lægges stor vægt

på de formelle omstændigheder.

Der kan være grund til at være særligt opmærksomme på denne aftale-mekanisme, der bringer

forholdet ud i periferien af ansættelseslovgivningen, i de former for atypiske arbejdsrelationer,

hvor den ene part har større indflydelse på fastsættelse af kontraktvilkårene end den anden.

1 INTRODUKTION TIL LØNMODTAGERBEGREBET I DANSK

ARBEJDSRET

I dette afsnit gives en kort indledende introduktion til lønmodtagerbegrebet i Danmark. I afsnit

3, 4 og 5 uddybes lønmodtagerbegrebet yderligere.

I Danmark kan arbejde leveres enten i et ansættelsesforhold eller i en kontrakt mellem to selv-

stændige virksomheder. Grænsedragningen mellem disse to kategorier – ansat eller selvstændig

– er bestemmende for hvilke rettigheder og pligter, parterne er underlagt i løbet af kontrakten.

Leveres arbejde som ansat, finder de ansættelsesretlige regelsæt anvendelse, f.eks. om ret til

betalt ferie, ret til et sundt og sikkert fysisk og psykisk arbejdsmiljø, forbud mod forskelsbe-

handling på grund af deltid, tidsbegrænset ansættelse, foreningstilhørsforhold, alder, handicap,

religion eller tro, seksuel orientering, race, etnisk eller social oprindelse og politisk tilhørsforhold,

ret til ligebehandling og ligeløn, ret til øverste ugentlige arbejdstid og daglige og ugentlige hvi-

leperioder, samt forsikring og erstatning ved skade eller sygdom forårsaget af arbejdet. Hvis ar-

bejdet desuden er funktionærarbejde, er der desuden ret til løn under sygdom, opsigelsesvarsler

og beskyttelse mod usaglig afskedigelse, når man har opnået en vis anciennitet.

Som lønmodtager har man endvidere ret til at forhandle overenskomster kollektivt, og man kan

være berettiget til overenskomsternes vilkår om lønniveauer, arbejdstid, beskyttelse mod urime-

lig afskedigelse, betalt efteruddannelse, og arbejdsgiverbetalte pensionsbidrag.

Leveres arbejdsydelsen derimod som selvstændig virksomhed opererer tjenesteyderen i marke-

det som fri agent i lige konkurrence med øvrige virksomheder.

Vilkårene i kontrakten om levering af arbejdet er i udgangspunktet ikke underlagt bindende reg-

ler i overenskomster eller ansættelseslove. Den selvstændige kan i udgangspunktet selv for-

handle pris og vilkår for det arbejde, der skal udføres, og kan herigennem sikre midler til finan-

siering af egen ferie, sygedagpenge, samt forsikring mod skader og sygdom. Det samme gælder

pensionsordninger, eventuelle ekstra feriefridage og efteruddannelse, som findes i mange over-

enskomster.

Parterne kan ikke med bindende virkning selv aftale sig til status som enten selvstændig eller

som ansat på markedet. Bestemmelserne i ansættelseslovgivningen og i overenskomsterne kan

i vidt omfang ikke fraviges ved individuel aftale, hvorfor parterne ikke rent formelt kan aftale sig

til en bestemt status. Grænsedragningen sker på baggrund af en retlig vurdering af de objektive

konkrete omstændigheder ved parternes relation i lyset af en række kriterier, der indikerer sta-

tus som enten ansat eller som selvstændig, og i lyset af det enkelte regelsæts eventuelt define-

rede anvendelsesområde.

For arbejdsgivere må der således oveni lønudgiften påregnes omkring 30% ekstra udgifter for ansatte, jf. Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ), afsnit III. 1.1.

I dansk ret findes ikke en generel tværgående definition af hvem, der anses som lønmodtager.

Regelsættene har varierende definitioner.

Den mest anvendte definition på en lønmodtager i arbejds- og ansættelsesretten er ’en person,

der modtager vederlag for arbejde i et tjenesteforhold.’ Anvendelsesområdet i arbejdsmiljøloven

og arbejdsskadesikringsloven adskiller sig ved at være bredere end de øvrige regelsæt. De enkel-

te regelsæts anvendelsesområder gennemgås nedenfor i afsnit 4.

I kollektivarbejdsretten er der særlig opmærksomhed på risikoen for omgåelse af overenskom-

sten gennem aftaler med selvstændige, der ikke er reelle selvstændige virksomheder. Kollektiv-

arbejdsrettens regler for overenskomsternes anvendelsesområder gennemgås nærmere neden-

for i afsnit 5.

2 SNITFLADE TIL EU-RETTEN

Det danske lønmodtagerbegreb står ikke alene. EU-retten spiller en væsentlig rolle i regulerin-

gen af arbejdsretlige forhold og får i stigende grad indflydelse på anvendelsesområdet af regler,

der regulerer forhold på arbejdsmarkedet.

EU-direktiver/forordninger, der udstrækker rettigheder til borgerne i medlemslandene, skal im-

plementeres i national ret. I Danmark implementeres EU-direktiver både gennem overenskom-

ster og gennem lovgivning. De nationale domstole er i den forbindelse forpligtede til at sikre, at

de danske regler fortolkes i overensstemmelse med det, som EU-lovgivningen og EU-Domsto-

lens praksis fastsætter.

EU-rettens nuværende indflydelse på anvendelsesområdet af de enkelte regelsæt kan siges at

falde under to kategorier :

For det

første

har EU-Domstolen fastlagt, at direktiver, der ikke henviser til et nationalt ar-

bejdstagerbegreb, skal anvende et fælles ensartet EU-retligt arbejdstagerbegreb, blandt andet

under henvisning til det brede EU-retlige arbejdstagerbegreb i EU-traktatens ( TEUF ) artikel

45 om arbejdskraftens frie bevægelighed.

F.eks. har EU-Domstolen fastlagt et bindende uni-

formt anvendelsesområde for arbejdstidsdirektivet,

hvilket får betydning får anvendelsesområ-

det for bl.a. den nye danske ferielov fra januar 2018. Sammenhæng til EU-Domstolens praksis

er udtrykkeligt understreget i forarbejderne til den nye ferielov.

Det gælder også direktivet om

Kristiansen, J.,

Grundlæggende arbejdsret,

2020 ; Andersen, L. S.,

Funktionærret,

2020 ; Hasselbalch, O.,

Den Danske

Arbejdsret

( online ), afsnit III.

Kristiansen, J.,

På vej mod et fælleseuropæisk arbejdstagerbegreb ?

s. 389-398, i Mulder, B. J., Hotvedt, M. J., Nesvik, M.,

og Sundet, T. L. ( red. ),

Festskrift til Stein Evju,

Oslo Universitetsforlag 2016 ; Menegatti, E.,Taking

EU labour law beyond

the employment contract : The role played by the European Court of Justice,

European Labour Law Journal 2019, s. 26-47.

EU-Domstolens dom af 3. juli 1986, sag 66/85,

Lawrie-Blum,

se nedenfor.

EU-Domstolens dom af 14. oktober 2010, C-428/09,

Union syndicale Solidaires Isère.

Forslag til Lov om Ferie, L 116, FT 2017-18, s. 14f, og Ferielovudvalgets Betænkning 1568 fra 2017, s. 103.

sundhed og sikkerhed for gravide og nybagte mødre

og direktiv om kollektive opsigelser.

For

direktiver, hvor Domstolen anvender det ensrettede brede EU-retlige arbejdstagerbegreb, er

medlemsstaternes skønsmargin meget begrænset.

I den

anden

kategori finder vi de direktiver, der henviser til de nationale definitioner af arbejds-

tagerstatus. Her er medlemsstaterne overladt et større råderum til fastsættelse af anvendelses-

området nationalt. EU-Domstolen har dog i nyere retspraksis indskrænket det nationale råde-

rum, først i

O’Brien,

hvor Domstolen fastsatte princippet om, at nationale myndigheder ikke

vilkårligt kunne udelukke visse kategorier fra beskyttelsen som deltidsansatte, ud fra hensynet

til direktivernes effektive virkning,

effet utile.

EU-Domstolen tog tankegangen et skridt videre

Betriebsrat der Ruhrlandklinik

og fastslog, at vikardirektivets anvendelsesområde omfatter alle

dem, som efter EU-Domstolens retspraksis opfylder betingelserne for at være dækket af vikar-

direktivet, uanset at vikardirektivet henviser til den nationale definition.

Det EU-retlige arbejdstagerbegreb har sit udspring i EU-Domstolens retspraksis vedrørende

den fri bevægelighed af arbejdstagere. EU-Domstolen har konsekvent fremhævet, at der er

tale om en grundlæggende frihed, som bør fortolkes bredt og som ikke kan begrænses af natio-

nale regler. Det omfatter alle, som udøver beskæftigelse for en anden mod vederlag over en

vis periode, og det bør fastlægges fra sag til sag efter de faktiske og konkrete omstændighe-

der. EU-Domstolens fortolkning er meget inkluderende, det afgørende er nemlig om arbejdet

er reelt og faktisk efter en konkret vurdering og kun beskæftigelse af ren marginal karakter er

udelukket.

Det betyder blandt andet, at selv en beskeden beskæftigelse i forhold til antal timer og løn, kan

være omfattet af artikel 45 TEUF og dermed åbne ret til ligebehandling i forhold til sociale ydel-

ser. EU-Domstolen har i

LN-afgørelsen

i 2013 slået fast, at en studerende på CBS var arbejds-

tager i TFEU artikel 45’s forstand, idet han havde deltidsbeskæftigelse i en engros-virksomhed,

hvilket gav ret til SU-ydelser.

EU-Domstolen har foreløbigt kun sparsomt taget stilling til status for tjenesteyderne ved plat-

formsarbejde.

EU-Domstolen har taget stilling til hvilken type virksomhed, platformsvirksomheden

Uber

er.

Enten en formidlingsvirksomhed efter e-handel direktivet eller en virksomhed, der tilbyder tje-

nesteydelser på transportområdet. I afgørelsen

Elite Taxi

fra 2017

vurderede EU-Domstolen,

Uber

tilbyder tjenesteydelser på transportområdet. Domstolen lagde i vurderingen vægt på,

Ubers

formidlingstjenester omfatter at udvælge chauffører, der anvender eget køretøj, og at

Direktiv 92/85/EØF om foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere

som er gravide, som lige har født, eller som ammer, fortolket i EU-Domstolen i dom af 20. september 2007, C-116/06

Sari Küski, og

i dom af 11. november 2010, C-232/09

Danosa.

8 Direktiv 98/59/EF om kollektive afskedigelser, fortolket i EU-Domstolens dom af 9. juli 2015, C-229/14

Balkaya.

9 EU-Domstolens dom af 1. marts 2012, C-393/10

O’Brien.

10 EU-Domstolens dom af 17. november 2016, C-216/15

Betriebsrat dr Ruhrlandlinik.

11 EU-Domstolens dom af 21. februar 2013, i sag C-46/12

LN.

SU-Ankenævnet anvender det brede EU-arbejdstager-

begreb, blandt andet stilles ikke krav om, at lønnen skal være på niveau med overenskomsterne, jf. KEN nr. 10017 af

21/12/2020, hvor løsarbejde 15 timer om ugen til lav timeløn på DKK 81/timen var tilstrækkeligt til at blive anset som

EU-arbejdstager.

12 EU-Domstolens dom af 20.12.2017 i C-434/15

Asociación Profesional Elite Taxi v Uber Systems Spain SL.

stille en app til rådighed for chaufførerne. Uden app’en ville chaufførerne ikke levere transport-

ydelserne, og passagererne ville ikke benytte chaufførernes tjenesteydelser. Domstolen lag-

de endvidere vægt på, at

Uber

udøver en afgørende indflydelse på de betingelser, under hvilke

chaufførerne udbyder tjenesteydelserne. Domstolen fremhæver i den forbindelse, at

Uber

ved

hjælp af app’en fastsætter en maksimalpris for turen, at selskabet opkræver prisen hos kunden

inden selskabet betaler en del af prisen til chaufføren, og at selskabet udøver en vis kontrol med

kvaliteten af køretøjerne og af chaufførerne samt med chaufførernes optræden, idet chauffø-

rerne på grundlag af denne kontrol i givet fald kan ekskluderes fra tjenesten. Ifølge Domstolen

udgør app’en en integreret del af en samlet tjeneste, hvor hovedelementet er transportydelsen,

der udføres af chaufførerne.

Uber

kunne dermed ikke drage fordel af e-handel direktivet, men

kunne underlægges national regulering af transportydelser.

I en kendelse fra 2020 tog EU-Domstolen stilling til, om kurerer tilknyttet den engelske plat-

formsvirksomhed

Yodel,

kunne være omfattet af arbejdstidsdirektivet som arbejdstagere.

Det

præjudicielle spørgsmål angik, hvorvidt direktivet skulle fortolkes sådan, at det ikke omfatter

personer,

som

kan sende andre til at varetage de opgaver, der skal udføres,

som

frit kan væl-

ge at afslå eller acceptere tilbudte opgaver,

som

kan arbejde for andre hvervgivere, og

som

frit

kan fastsætte egne arbejdstider indenfor visse rammer givet af platformsvirksomheden. Det

er bemærkelsesværdigt, at EU-Domstolen valgte at besvare det præjudicielle spørgsmål med

en begrundet kendelse frem for en dom. Begrundet kendelse anvendes, når svaret klart kan

udledes af eksisterende retspraksis, eller når besvarelsen ikke giver anledning til rimelig tvivl.

Domstolen udtalte, at når der gives en så høj grad af selvstændighed til en person, må det un-

dersøges, hvorvidt den selvstændighed kun er ’teoretisk’. Desuden må det ud fra de konkrete

omstændigheder undersøges, om der eksisterer et over-underordnelsesforhold mellem parter-

ne. Domstolen udtalte for det første, at budenes uafhængighed ikke fremtrådte som ’fiktiv’ på

grundlag af det foreliggende materiale. For det andet, at omstændighederne ikke umiddelbart

( a priori ) fremtræder som et over-underordnelsesforhold. Det principielle i forhold til status

for platformsarbejdere efter EU-retten generelt er af flere grunde ikke afklaret med afgørel-

sen. På den ene side, har EU-Domstolen med afgørelsen tydeligg jort, at også kategorisering af

platformsarbejdere sker ud fra de eksisterende regler og kriterier udviklet i retspraksis, og at hvis

alle de fire elementer i kontrakten er udtryk for reelle friheder, så er budene ikke arbejdstagere i

arbejdstidsdirektivets forstand. På den anden side så EU-Domstolen ikke nærmere på, hvordan

vurderingen særligt i forhold til platformsarbejde skal foretages. Intensiteten i Domstolens prø-

velse i

Yodel-sagen

er i den forstand til den lette side. I andre afgørelser om arbejdstagerstatus

har Domstolen givet de nationale domstole meget detaljerede instrukser i, hvordan det skal

efterprøves, om uafhængigheden som selvstændige tjenesteydere er illusorisk. I

FNV Kunsten

gav Domstolen instruks om, at graden af frihed i opgaveudførelsen for de selvstændige i forhold

til de ansatte skulle prøves, specifikt i forhold til friheden til at tilrettelægge tid, sted og kvalitet

for ydelserne.

Yodel

valgte Domstolen alene at give en mere generel instruks til de nationale

13 EU-Domstolens kendelse af 22.04.2020 i C-692/19

B v Yodel Delivery Network Ltd.

14 Domstolens procesreglement artikel 99, EUT, L 265/1 29.9.2012.

15 EU-Domstolens dom af 4. december 2014, C-413/13,

FNV Kunsten.

domstole om at inddrage alle relevante omstændigheder i vurderingen. Instruksen om at ind-

drage alle relevante omstændigheder i en vurdering er i sig selv helt i tråd med EU-Domstolens

sædvanlige principper for vurdering af arbejdstagerstatus.

Den sparsomme praksis fra EU-Domstolen vedrørende platformsvirksomheder efterlader et

vist manøvrerum for de nationale domstole.

Endelig er der særlig grund til at være opmærksom på EU-lovgivernes overvejelser i forbindelse

med direktiv 2019/1152 om forudsigelige og transparente arbejdsvilkår ( arbejdsvilkårsdirekti-

vet ), der har implementeringsfrist i medlemsstaterne den 1. august 2022.

Direktivet erstat-

ter ansættelsesbevisdirektivet, direktiv 91/533, og har til formål ”…at forbedre arbejdsvilkårene

ved at fremme gennemsigtige og forudsigelige ansættelser, samtidig med at arbejdsmarkedets

tilpasningsevne sikres.” Arbejdsvilkårsdirektivet indebærer fremadrettet for en umiddelbar be-

tragtning en snævrere adgang for medlemsstaterne til at anvende et nationalt defineret løn-

modtagerbegreb, idet det nationale arbejdstagerbegreb bør anvendes ”under hensyntagen til

Domstolens retspraksis”, jf. art. 1, stk. 2. Det fremgår ydermere af præambelbetragtning 8, at

EU-Domstolens opstillede kriterier for fastlæggelse af status som arbejdstager også finder an-

vendelse på vurdering af, om arbejdstagere på tilkaldebasis, løst ansatte arbejdstagere, vou-

cher-baserede arbejdstagere, arbejdstagere på onlineplatforme, praktikanter og lærlinge skal

være omfattet af direktivet. Reelt selvstændige erhvervsdrivende er ikke omfattet af direktivets

anvendelsesområde, mens ’proforma-selvstændige’ er omfattede.

Det følger endvidere af direktivets præambel, at fastlæggelsen af, om der foreligger et ansæt-

telsesforhold, bør være baseret på de faktiske omstændigheder i forbindelse med arbejdets re-

elle udførelse og ikke på parternes beskrivelse af forholdet.

Det fremgår af en tilhørende ekspert-rapport om implementering af arbejdsvilkårsdirektivet,

at henvisningen til EU-Domstolens praksis ikke begrænser medlemsstaternes frihed til at de-

finere lønmodtagerbegrebet nationalt. Henvisningen søger ifølge rapporten hovedsageligt at

imødegå den situation, hvor medlemsstater vilkårligt udelukker grupper af personer fra direkti-

vets beskyttelse, selv om forholdet mellem disse personer og deres kontraktpartner ikke i sub-

stansen adskiller sig fra forholdet mellem arbejdstagere og arbejdsgivere efter national ret, jf.

princippet fastsat i

O’Brien

og udviklet i

UX,

Piscarreta Ricardo,

og navnlig

Ruhrlandklinik.

Rapporten konkluderer, at det, der i sidste ende betyder noget, er hvorvidt personer der fra et

EU-retligt perspektiv er sammenlignelige med arbejdstagere efter det nationale begreb, bliver

holdt udenfor på grund af nationale spidsfindigheder.

Det understreges i rapporten, at direk-

tivet ikke sigter efter at re-definere det nationale begreb,

men derimod at opfordre til en

16 Se om baggrunden for Arbejdsvilkårsdirektivet og direktivets lønmodtagerdefinition i Risak, M. og Dullinger, T.,

The con-

cept of ‘worker’ in EU law - Status quo and potential for change,

ETUI 2018.

17 Report, Expert Group :

Transposition of Directive ( EU ) 2019/1152 on transparent and predictable working conditions in the

European Union,

juni 2021 ( Report on the Transposition of Directive 2019/1152 ), EU-Kommissionen DG Employment.

18 EU-Domstolens afgørelse af 16. juli 2020 C-658/18

UX mod Governo della Repubblica italiana

19 EU-Domstolens afgørelse af 20. juli 2017, C-416/16

Luís Manuel Piscarreta Ricardo v Portimão Urbis EM SA and Others

20 EU-Domstolens afgørelse af 17. november 2016, C-216/15

Betriebsrat der Ruhrlandklinik gGmbH v Ruhrlandklinik gGmbH

21 Report on the Transposition of Directive 2019/1152, s. 12.

22 Report on the Transposition of Directive 2019/1152, s. 16.

national funktionel tilgang til vurderingen frem for en formalistisk tilgang til vurderingen, som

EU-Domstolens eksempel i

Ruhrlandklinik.

Direktivets instruks i præambelens betragtning 8 til de nationale domstole om ikke at lægge

vægt på formelle omstændigheder, og rapportens vejledning i at direktivet alene ønsker at undgå

at visse grupper af lønmodtagere arbitrært udelukkes fra direktivets anvendelsesområde, går

derfor hånd i hånd. Det er i betragtningerne ligeledes udtrykkeligt fastsat, at det ikke er ele-

menter i det mere abstrakte begreb ”parternes relation”, men det er elementer ”ved arbejdets

udførelse”, der skal indgå i vurderingen. Dette understreges af rapportens fokus på en funktionel

frem for en formalistisk tilgang.

Idet danske domstole i et vist omfang fortsat lægger vægt på formalia, f.eks. parternes egen af-

tale, CVR-registrering og faktureringsmetoden,

vil en instruks om at se bort fra formelle om-

stændigheder kunne have indflydelse på vurderingen i en dansk kontekst for personer i atypiske

beskæftigelsesrelationer. Det er dog ikke givet, at personer, der i en dansk kontekst er anset for

at være selvstændige blandt andet ud fra parternes aftale, i direktivets forstand ville være pro-

forma-selvstændige. Vi ved, at de faktiske omstændigheder ved arbejdets udførelse ikke altid

tillægges ensartet vægt eller samme vægt som det formelle i de danske domstolsvurderinger, jf.

afsnit 3 nedenfor.

I sidste instans afhænger rækkevidden af den nye hybride definition af EU-Domstolens for-

tolkning. At afklaringen afventer EU-Domstolens fortolkning, der på dette tidspunkt ikke kan

forudses, er også understreget i ekspert-rapporten om implementering.

Hvis direktivet indskrænker det nationale råderum for så vidt angår lønmodtagerdefinitionen i

ansættelsesbevisloven, er det næste åbne spørgsmål, hvorvidt definitionen vil få samme afsmit-

tende virkning på den øvrige ansættelseslovgivning, som den eksisterende definition i ansættel-

sesbevisloven har haft.

I sammenhængen kan nævnes, at EU genbruger den nye hybride definition fra arbejdsvilkårs-

direktivet og orlovsdirektivet i de to nyeste direktivforslag - forslag til Direktiv om forbedring af

arbejdsvilkår for platformsarbejde, og forslag til Direktiv til styrkelse af ligelønsprincippet. Også

ad den vej vil en ny definition kunne få fodfæste i flere danske love, der implementerer EU-di-

rektiverne.

Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde forven-

tes i sig selv at påvirke de nationale vurderinger af arbejdstagerbegrebets anvendelse på plat-

formsarbejde, når det gælder de rettigheder, som EU udstrækker til arbejdstagere gennem di-

rektiver og forordninger.

23 Alle tre elementer er i forfatternes optik formelle og ikke faktiske elementer ved arbejdets udførelse. Hvert enkelt ele-

ment kan frit aftales mellem parterne, og der finder ikke nogen materiel prøvelse sted ved f.eks. CVR-registrering.

24 Report on the Transposition of Directive 2019/1152, s. 16.

EU-retten spiller en vis rolle i forhold til arbejde formidlet via digitale arbejdsplatforme.

Det brede EU-retlige arbejdstagerbegreb, som fortolket af EU-Domstolen, bør nemlig an-

vendes og overholdes i en fri bevægelighedskontekst og i forhold til anvendelse af rettighe-

der udstrakt til borgerne gennem EU’s arbejdsretlige direktiver/forordninger.

Yodel-afgørelsen

er indtil videre den eneste afgørelse inden for EU-arbejdsretten, som

vedrører status ved platformsarbejde, og den giver ikke nuanceret vejledning til de nationale

domstole om, hvordan vurderingen skal foretages, eller til sager, hvor elementer i vurderin-

gen af lønmodtagerstatus kan pege i forskellige retninger.

Det forventes desuden, at EU-retten får større betydning i fremtiden herunder i forbin-

delse med den nye hybride definition i bl.a. arbejdsvilkårsdirektivet og EU-Kommissionens

forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde.

3 DE GENERELLE KRITERIER

Det er danske domstole og fagretlige organer, der vurderer status for tjenesteyderen i en kon-

kret sag.

Der er ikke en samlet definition af, hvornår en person er dækket af de ansættelsesretlige regel-

sæt eller overenskomster. Selv de mest anvendte definitioner, som f.eks. i ansættelsesbevis-

lovens § 1, stk. 2, er kun retningsgivende, idet det i hvert enkelt tilfælde må vurderes, hvorvidt

der er tale om et ansættelsesforhold eller et aftaleforhold mellem to uafhængige virksomheder.

I mange situationer er det indlysende, om arbejdet udføres som ansat eller som selvstændig

virksomhed.

Til de situationer, hvor det ikke er helt indlysende, har retspraksis over tid udfældet en række

mere eller mindre faste kriterier, der tilpasses de konkrete omstændigheder og – om nødvendigt

– kan justeres i lyset af det enkelte regelsæts formål og anvendelsesområde. Det kan være kom-

pliceret at forudse, om forholdet retligt set placerer sig indenfor eller udenfor de arbejdsretlige

reglers anvendelsesområde.

Kriterierne i arbejds- og ansættelsesretten er i høj grad sammenfaldende med kriterierne, der

anvendes i skatterettens vurderinger af status som lønmodtager eller selvstændig, se nedenfor

afsnit 6.1.1.

Det, som er ’sædvanligt’ i arbejdsforhold, er i dag langt mere varieret end tidligere.

Nogle

kontrakter indeholder visse karakteristika, der er sædvanlige i et ansættelsesforhold, og karak-

teristika, der ikke er sædvanlige. Kontrakten kan f.eks. være midlertidig eller på løsere tidsvilkår

som freelancearbejde eller vikararbejde. Her er arbejdsgiverens løbende instruktionsbeføjelse

25 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ), Afsnit III, 1.2.

af mere teoretisk karakter, og der er også kun et beskedent økonomisk afhængighedsforhold

mellem parterne.

Nogle kontrakters betegnelse er helt tvetydig, f.eks. freelancekontrakt eller

konsulentkontrakt, eller kontrakten betegnes som selvstændig for at undgå de arbejdsretlige

regler, selvom kontraktens indhold er noget andet. Selv ordinære ansættelsesforhold er i dag

ofte indrettet noget anderledes end de var tidligere. Den formelle ledelsesbeføjelse er blevet

begrænset i mange henseender, og nye ledelsesformer har ført til at forhold vedrørende ar-

bejdets udførelse og arbejdstiden, der tidligere blev bestemt og tilrettelagt ovenfra, i dag er

overladt til den enkeltes eller arbejdsgruppens egen bestemmelse. Dette udhuler muligheden

for at lægge afgørende vægt på tilstedeværelsen af eller manglen på en konkret udøvet instruk-

tionsbeføjelse. Lønmodtagerens økonomiske afhængighed er også blevet mindre iøjnefaldende

end tidligere. Nye lønsystemer gør i stigende grad lønnen afhængig af den enkeltes indsats og

flytter vilkårene for lønnet arbejde, herunder den ansattes økonomiske risiko, tættere på de

kommercielle arbejdskontrakters. Derfor er det blevet vanskeligere at lægge afgørende vægt på

graden af arbejdstagerens økonomiske afhængighed af arbejdsgiveren, herunder vederlagsord-

ningens indretning.

Med det in mente, kan der dog fortsat i en ansættelses- og arbejdsretlig sammenhæng opstilles

visse gennemgående kriterier, som domstolene ofte anvender som retningsgivende i deres vur-

dering af lønmodtagerstatus. Kriterierne kan eksempelvis opstilles som følger :

graden af instruktionsbeføjelse, herunder kontrol- og sanktionsbeføjelse

indretningen af det økonomiske mellemværende

en eventuel pligt til at udføre arbejdet personligt

graden af tilknytning mellem parterne

den sociale opfattelse.

Domstolene foretager en vurdering i forhold til hvert kriterium for sig, hvor nogle elementer kan

tale i den ene retning, og nogle elementer kan tale i en anden retning. Vurderingen foretages

herefter som en samlet bedømmelse ud fra en vægtning af de konkrete omstændigheder fra sag

til sag.

de konkrete omstændigheder kan vægtes forskelligt,

og at afgørelserne dermed er meget kon-

krete kan illustreres med afgørelsen U 2015.197 V om status for en støtteperson tilknyttet Inte-

grationsnet under Dansk Flygtningehjælp. Landsrettens flertal lagde vægt på, at støttepersonen

udførte arbejde for andre hvervgivere, dels på lønmodtagervilkår dels som selvstændig med eget

CVR-nummer, og at hovedparten af hans indtægt kom fra andre hvervgivere. Støttepersonen

havde pligt til at udføre accepterede opgaver personligt, der blev indeholdt A-skat af hans hono-

rarer, antallet af arbejdstimer vekslede og blev konkret aftalt. Der var ikke mødepligt til møder-

ne, men støttepersonen deltog ofte i møderne, hvor opgaver blev fordelt, og han blev honoreret

herfor. Flertallet vurderede samlet set, at Integrationsnet ikke havde instruktionsbeføjelse ved-

rørende opgavernes udførelse og ikke førte kontrol hermed. Rettens mindretal lagde derimod

vægt på, at honorarerne først blev udbetalt som B-indkomst og derefter som A-indkomst, at

26 Se f.eks. opmandens udtalelse i FV 2010.0015 s. 9.

støttepersonen var identificeret på lønsedlerne med CPR-nummer, at støttepersonen ikke bar

nogen økonomisk risiko ved aktiviteten, og at hver enkelt sag blev tildelt ham personligt som led

i en aftale. Selvom arbejdsopgaverne blev tilrettelagt i dialog med den enkelte flygtning, var det

mindretallets opfattelse, at arbejdet som helhed blev udført efter Integrationsnets anvisninger.

Mindretallet mente, at støttepersonen var lønmodtager, og opfyldte betingelserne for at være

omfattet af ferieloven og ansættelsesbevisloven. Afgørelsen illustrerer, at selvom der var enig-

hed om hvilke kriterier, der skulle vurderes efter, og der var enighed om de faktiske omstæn-

digheder, så vægtede flertallet og mindretallet de konkrete omstændigheder forskelligt, hvilket

blev afgørende for sagens udfald. Denne varierende vægtlægning uddybes yderligere nedenfor.

3 1 INSTRUKTIONSBEFØJELSE

Et af de mest fremherskende kriterier er, i hvilket omfang arbejdstageren er underlagt en

in-

struktionsbeføjelse.

Selvom der gennem tiden er sket ændringer i den måde, arbejdet udføres

på, spiller et element af instruktionsbeføjelse fortsat en – måske afgørende

– rolle. Kravet om

instruktionsbeføjelse vurderes både ud fra en eventuel direkte instruktionsbeføjelse vedrørende

arbejdets udførelse og ud fra øvrige beføjelser, såsom tilrettelæggelse af arbejdstiden, iværksæt-

telse af kontrolforanstaltninger, og muligheden for at sanktionere. Det afgørende er muligheden

for at kunne tilrettelægge arbejdet og give instruktioner om dets udførelse, som f.eks. fremhæ-

vet i U 2007.2251 SH om en tandlæge og U 2021.93 V om en familieplejer. Det samme frem-

hæves i U 2015.3687 H, hvor en boksepromotor blev anset for sikringspligtig arbejdsgiver efter

arbejdsskadesikringsloven. Promotoren havde ifølge kontrakten ret til at fastlægge både hvor,

hvordan og mod hvem bokseren skulle kæmpe i både træning og kamp. Det var underordnet, at

promotoren ikke havde udnyttet sin instruktionsbeføjelse.

Der lægges vedrørende instruktionsbeføjelse vægt på, hvorvidt tjenesteyderen har pligt til at

følge eventuelle instruktioner, eller

frit kan vælge opgaver til og fra.

I U 2015.197 V lagde flertallet

vægt på, at støttepersonen kunne sige nej til de opgaver, han blev tilbudt. Mindretallet lagde

mere vægt på, hvordan opgaverne blev tildelt og udført. I modsætning til flertallet, er det ikke

afgørende for EU-Domstolens vurdering af arbejdstagerstatus efter TEUF artikel 45, at en

person frit kan vælge opgaver til og fra.

I vurdering af instruktionsbeføjelsen lægges også vægt på

tilrettelæggelse af arbejdstiden.

Er der

stor frihed omkring arbejdstidens tilrettelæggelse kan det være et udtryk for, at arbejdsgiveren

ikke har en instruktionsbeføjelse, som f.eks. i Østre Landsrets afgørelse fra 2019,

hvor afta-

legrundlaget var en ’samarbejdsaftale’, hvor personen selv planlagde sin arbejdstid og kun sjæl-

dent deltog i interne møder. Modsat kan der lægges vægt på, at arbejdstiden er i faste rammer,

f.eks. i Østre Landsrets afgørelse fra 2017

om en natklubdanser, der blev booket lejlighedsvist,

27 Kristiansen, J.,

Ansættelsesret,

2020, s. 25ff. og 171.

28 EU-Domstolens dom af 26. februar 1992 i sag C-357/89

Raulin,

præmis 9-11 ; og EU-Domstolens dom af 13. januar

2004 i sag C-256/01

Allonby,

præmis 72.

29 Kristiansen, J.,

Ansættelsesret,

2020, s. 171.

30 Østre Landsrets dom af 21. juni 2019 i sag BS-27273/2018.

31 Østre Landsrets dom af 20. oktober 2017 i sag B-2237-16.

hvor danseren havde en vis kunstnerisk frihed, men arbejdsgiveren havde ’haft adgang til at give

ham instruktioner om arbejdets udførelse, ligesom tidsrummet for arbejdet var fastlagt’. Faste

arbejdstider er dog ikke i sig selv ensbetydende med lønmodtagerstatus. U 2019.2242 V om-

handlede en projektchef, der havde faste arbejdstider alle ugens hverdage, men idet aftalen

var ’en samarbejdsaftale’ og projektchefen fakturerede med moms, ansås forholdet ikke for et

tjenesteforhold.

Ved EU-Domstolen er frihed til at fastlægge egen arbejdstid, f.eks. for pleje-

forældre, ikke inkompatibelt med status som arbejdstager efter arbejdstidsdirektivet.

I instruktionsbeføjelse kan der lægges vægt på eventuel ret til at

kontrollere arbejdet.

Det har

ingen betydning, hvorvidt arbejdsgiveren i praksis gør brug af kontrolbeføjelsen, som i tandlæge-

dommen U 2007.2251 SH hvor landsretten lægger vægt på, at der var adgang til at kontrollere

arbejdet. Hvis kontrollen udøves som led i et lovpligtigt tilsyn, vejer det dog ikke tungt i vurderin-

gen, som i U 2021.93 V hvor kontrol med familieplejers arbejde var en del af kommunens myn-

dighedsudøvelse.

EU-Domstolen lægger også vægt på muligheden for kontrol og godkendelse.

Haralambidis

vedrørende en havneformand, fremhæver EU-Domstolen, at ministeren havde

en tilsynsbeføjelse, idet alle beslutninger krævede ministerens godkendelse.

I sagen

Elite Taxi

lagde Domstolen vægt på den kontrol, som

Uber

gennem platformen havde med chaufførens

arbejdsbetingelser og adfærd. Generaladvokat M. Szpunar uddyber, at ”[

e ]n indirekte kontrol, som

den Uber udøver, der er baseret på økonomiske incitamenter og en decentraliseret evaluering, som

foretages af passagerne, og som har en stor samlet virkning, gør det muligt at foretage en admini-

stration, der er lige så om ikke mere effektiv end en kontrol, der er baseret på formelle opdrag, som en

arbejdsgiver giver sine ansatte, og den direkte kontrol af, om disse opdrag gennemføres.”

Overordnet set stilles der ved de danske domstole krav om instruktionsbeføjelse, som en be-

tingelse for, at have status som lønmodtager. Tilgangen kan beskrives som ’lønmodtager eller

ej’. Kan bevisbyrden ikke løftes for at have status som arbejdstager, er residualstatus, at man

arbejds- og ansættelsesretligt har status som selvstændig tjenesteyder.

Den samme tilgang med status som arbejdstager eller ej havde EU-Domstolen i 1986 i

La-

wrie-Blum

afgørelsen,

hvor arbejdsgiverens adgang til at give direkte instrukser var en betin-

gelse for at være omfattet af arbejdstagerbegrebet. EU-Domstolen har siden modereret denne

tilgang. I afgørelsen

Allonby

fra 2004

vedrørende arbejdstagerstatus for en selvstændig del-

32 Vestre Landsrets dom i U 2019.2242 V.

33 EU-Domstolens dom af 20. november 2018 i sag C-147/17

Sindicatul Familia Constanța,

præmis 46. Dette stemmer

overens med Arbejdsmarkedets Ankenævns. Kendelse af 13. februar 2006, KEN nr. 9274, hvorefter familieplejere var

omfattet af ferieloven.

34 Kristiansen, J.,

Ansættelsesret,

2020, s. 28f.

35 Det samme i U 2005.1375 V om en familieplejer, hvor kommunen ’i

det omfang, som lovgivningen kræver, [ havde ] ført

tilsyn med forholdene’

; og i U 2015.197 V.

36 EU-Domstolens dom af 10. september 2014 i C-270/13

Haralambidis,

præmis 32.

37 EU-Domstolens dom af 20. december 2017 i C-434/15

Elite Taxi,

præmis 35-38. Se også EU-Domstolens dom af 10.

april 2018 i C-320/16

Uber France.

38 Forslag til afgørelse fra Generaladvokat M. Szpunar i C-434/15

Elite Taxi,

præmis 52.

39 EU-Domstolens dom af 3. juni 1986, sag 66/85,

Lawrie-Blum.

40 EU-Domstolens dom af 13. januar 2004 i sag C-256/01,

Allonby,

præmis 71-72 ; cf. Menegatti, E.,

Taking EU labour law

beyond the employment contract,

European Labour Law Journal 2019, s. 31.

tidslektor, der tidligere havde været ansat hos samme arbejdsgiver til samme undervisningsop-

gaver, valgte Domstolen en mere indirekte tilgang, idet det bl.a. må undersøges i

hvilket omfang

[ undervisernes ] frihed til at vælge arbejdstid, -sted og -indhold er begrænset,

mens det forhold, at

de ikke er forpligtet til at acceptere en undervisningsopgave, er uden betydning.

EU-Domstolen

har fulgt denne linje i

Haralambidis

afgørelsen fra 2014,

hvor det skulle undersøges, om stil-

lingen som formand ikke rummer de typiske kendetegn for en selvstændigt erhvervsdrivende,

herunder

en forøget fleksibilitet med hensyn til valg af den type arbejde og de opgaver, som skal

udføres [ og ] den måde, hvorpå dette arbejde eller disse opgaver skal udføres.

Domstolen lægger i

de seneste afgørelser lige så meget vægt på, hvorvidt graden af fleksibilitet og frihed er typisk

for selvstændig virksomhed. Det kan betegnes som en mere indirekte tilgang til status som løn-

modtager, hvor selv en meget lille indskrænkning i selvbestemmelsen vil være tilstrækkeligt til at

statuere status som arbejdstager.

Platformsarbejde og lignende i forhold til instruktionsbeføjelse

En tilsyneladende høj grad af frihed til at arrangere arbejdstiden og til at acceptere eller afvise til-

budte job er karakteristisk for platformsarbejde og andre lignende kontraktrelationer. De samme

forhold genkendes dog også i eksisterende ansættelsesformer på tilkaldebasis, f.eks. for tolkning

og oversættelse. Selvom tjenesteyderen leverer arbejde gennem en platform, er der ofte ikke en

tydelig

direkte

instruktionsbeføjelse mellem platformsvirksomheden og tjenesteyderen, da det

ofte er brugeren, der tilrettelægger den enkelte opgave, ligesom tjenesteyderen kan vælge at

afslå en anmodning. Umiddelbart vil de kontraktlige elementer ved platformsarbejde ofte skabe

indtryk af, at tjenesteyderen har en så høj grad af

frihed til selv at vælge opgaver til og fra, og til selv

at vælge omfanget af arbejdstid,

at der er tale om selvstændig virksomhed. Endelig er fraværet

af kontrol og sanktionsbeføjelser tilsyneladende også til stede for platformsarbejdere, hvis man

alene vurderer ud fra de aftalte vilkår.

Retspraksis fra domstolene i flere andre lande stiller dog spørgsmålstegn ved om den aftalte

frihed også er frihed i praksis, idet arbejdet i høj grad er styret af algoritmer, og idet platformsar-

bejdernes tilgængelighed belønnes med tildeling af de mere lukrative arbejdsopgaver, hvilket be-

tyder, at manglende rådighed sanktioneres. Graden af selvstændighed ved visse platformsvirk-

somheder er ved flere nationale domstole vurderet som så begrænset, at arbejdet vurderes til at

være udført i et over-underordnelsesforhold.

I en skattemæssig henseende, lægger Østre Landsret i deres vurdering af status for 101 er-

hvervsdykkere

og Skatterådet i et bindende svar til et

Wolt-bud

ikke afgørende vægt på det

formelle grundlag i parternes kontrakter, registrering som selvstændige virksomheder, eller ind-

køb af udstyr, cykler eller telefoner, men i stedet på hvorvidt tjenesteyderne har den grad af fri-

41 EU-Domstolens dom af 10. september 2014 i C-270/13

Haralambidis,

præmis 33.

42 Indtil videre i Frankrig, Italien, Holland, Tyskland, Spanien, se nærmere Munkholm, N. V.,

Platformsarbejde – selvstændig

contra ansat i komparativt perspektiv,

Juristen 5-6/2021.

43 Østre Landsrets dom af 31. marts 2021, BS-35431/2019. Det hollandske selskab har d. 21. september 2021 modtaget

procesbevillingsnævnets tilladelse til anke til Højesteret.

44 Spørger har selv publiceret afgørelsen på Radarmedia.dk :

Her er Skatterådets Wolt-afgørelse i fuld længde,

27. januar

2022.

hed og selvstændighed til selv at tilrettelægge arbejdet, som ville kendetegne ægte selvstændig

virksomhed, se nedenfor afsnit 6.1.1.

Vedrørende kriteriet instruktionsbeføjelse varierer vægtningen af det formelle grundlag overfor

de praktiske begrænsninger en hel del fra sag til sag i dansk retspraksis.

Domstolenes afgørelser viser, at der er store variationer over, hvad der i sidste ende lægges

afgørende vægt på.

Den danske arbejds- og ansættelsesretlige tærskel for instruktionsbeføjelse og lønmodtager-

status er tilsyneladende lidt mere traditionel/restriktiv i vurderingsmetoden end de nyeste skat-

temæssige afgørelser fra Østre Landsret og det bindende svar fra Skatterådet.

3 2 ORGANISERING AF DET ØKONOMISKE MELLEMVÆRENDE

Vedrørende organiseringen af det økonomiske mellemværende har man i dansk retspraksis tra-

ditionelt lagt vægt på, hvordan betalingen sker, hvem der bærer den økonomiske risiko, og hvem

der har del i overskuddet ( driftsherregevinsten ). Der lægges blandt andet vægt på hvem, der af-

holder udgifterne til driftsmidlerne, herunder arbejdsredskaber, transportmidler, materialer, tøj.

Karakteristisk for arbejdstagerrelationen skulle således være, at arbejdstageren ikke opnår drifts-

herregevinst og ikke har nogen økonomisk risiko ved aktiviteten.

Modsat er det mere karak-

teristisk for arbejde som selvstændig, at der faktureres med moms, og at tjenesteyderen selv

stiller driftsmidler til rådighed f.eks. cykel, varevogn, telefon, computer og lignende

Ind imellem

er den omstændighed, at der faktureres med moms i sig selv udslagsgivende, som f.eks. det var

tilfældet med projektchefen i U 2019.2242 VL.

I fagretlig praksis, nedenfor afsnit 5, lægges der i underentrepriseforhold også vægt på, hvor-

vidt en underentreprenør fakturerer med moms, samt hvem der stiller materialer, redskaber, og

værktøj til rådighed.

Det spiller tilsyneladende ikke en afgørende rolle i nyere domstolspraksis, at tjenesteyderen ikke

selv kan fastsætte sine priser. F.eks. fastsatte hverken plejefamilierne, flygtningehjælpens støt-

teperson, eller tandlægen i de ovenfor nævnte afgørelser egne priser, men modtog de satser, der

var afsat til deres ydelser af hvervgiveren.

Platformsarbejde og lignende i forhold til det økonomiske mellemværende.

I forhold til platformsarbejde og lignende kontraktforhold, hvor der ofte i kontrakten er mulighed

for at fastsætte egne priser, og hvor tjenesteyderen ofte selv skal tilvejebringe driftsmidler – en

cykel, telefon, regntøj, termoboks ( der dog kan lejes af platformsvirksomheden ) eller andet –

kan dette pege i retning af status som selvstændig. Det samme kan den omstændighed, at f.eks.

45 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ), afsnit III, 1.1.

bude afregnes per tur og rengøringshjælp afregnes per opgave, hvorfor tjenesteyderen tilsy-

neladende selv bærer en stor del af risikoen for succesfulde opgaver og eventuelle aflysninger.

I Skattestyrelsens nyere vurderinger af selvstændig virksomhed, gennemgået nedenfor i afsnit

6.1.1., blev den økonomiske risiko i stedet vurderet i lyset af hvorvidt udgiftsniveauet for tjene-

steyderen adskiller sig fra væsentligt fra udgiftsniveauet for mange lønmodtagere.

Kriteriet om den økonomiske indretning af parternes mellemværende, herunder vurdering af

økonomisk risiko og driftsherregevinst er fortsat vigtig.

Både i ansættelsesretten og i arbejdsretten lægges ofte stor vægt på, om der faktureres med

moms.

3 3 EN EVENTUEL PLIGT TIL AT UDFØRE ARBEJDET PERSONLIGT

Pligten til at udføre arbejdet personligt er et centralt element i et ansættelsesforhold. Det anses

for uforeneligt med status som ansat, hvis en tjenesteyder er berettiget til at sende en anden i

sit sted, idet der i så fald ikke vil være tale om

personligt

arbejde.

Platformsarbejde og lignende i forhold til pligt til at udføre arbejdet personligt

En del platformsvirksomheder har i deres kontraktbetingelser, at tjenesteyderen under visse

betingelser kan sende en anden person i sit sted. Dette virker umiddelbart som et vilkår, der er

inkompatibelt med status som ansat.

Østre Landsret har i deres afgørelse vedrørende erhvervsdykkeres skattemæssige stilling, jf. af-

snit 6.1.1, vurderet at vilkåret var behæftet med så mange betingelser, at det ikke var anvendeligt

i praksis.

Muligheden for substitution

er inkompatibelt med status som ansat.

I den skatteretlige vurdering undersøges det, om substitution i praksis kan udøves frit, eller er

behæftet med så mange betingelser, at der ikke skal lægges vægt på det aftalte vilkår.

3 4 GRADEN AF TILKNYTNING

Et af de vejledende kriterier, der traditionelt anvendes til at adskille arbejdstagere fra selvstæn-

digt erhvervsdrivende, er graden af tilknytning.

Fra ældre tid var det et vægtigt kriterie ud fra en økonomisk afvejning af arbejdsgiverens pligter.

1948-betænkningen til funktionærloven fremhævede, at det er en naturlig betingelse for, at

man kan pålægge en arbejdsgiver de af loven følgende byrder, at funktionæren har sin hovedbe-

skæftigelse hos ham – en slags noget-for-noget tankegang.

I tråd hermed var det tidligere et krav for at være omfattet af funktionærloven, at den pågæl-

dende var beskæftiget gennemsnitligt mere end 15 timer om ugen. Grænsen blev i forbindel-

se med implementering af deltidsdirektivet i 2001 reduceret til de nuværende gennemsnitligt

mere end 8 timer om ugen, jf. funktionærlovens § 1, stk. 2.

I det nye arbejdsvilkårsdirektiv, nedenfor afsnit 4.2, er grænsen for status som arbejdstager

yderligere reduceret til 3 timer ugentligt, jf. arbejdsvilkårsdirektivets artikel 1 ( 3 ).

Kriteriet tilknytning må sådan som det har udviklet sig behandles med en vis forsigtighed, særligt

vedrørende de elementer, som ældre retspraksis lægger vægt på, f.eks. ansættelsens varighed,

det ugentlige timetal og eventuel bibeskæftigelse. Det, som er sædvanligt for et ansættelses-

forhold, har også i den henseende ændret sig.

Arbejdskraften har udviklet sig til at være mere

mobil, og flere stiller krav om øget frihed og løsere tilknytning til virksomhederne.

Platformsarbejde og lignende i forhold til kriteriet tilknytning

For platformsarbejde og andre lignende kontraktforhold vil et traditionelt kriterie for tilknytning

ofte pege i retning af status som selvstændig tjenesteyder, idet tilknytningen mellem tjene-

steyderen og hvervgiveren ofte er løs, på timebasis, og derfor hverken langvarig, intens eller

eksklusiv.

I andre landes domstolspraksis vedrørende platformsarbejde er kriteriet tilknytning anvendt til

at vurdere om tjenesteyderens forretningsmodel er økonomisk afhængig af platformsvirksom-

heden for at kunne generere en indtægt.

Hvis der er en høj grad af økonomisk afhængighed,

peger det i retning af, at status ikke er som reelt selvstændig tjenesteyder.

Kriteriet tilknytning

er på grund af udviklingen i ansættelsesforholdene ikke længere i sig selv et

afklarende kriterie.

Tilknytning er andre steder anvendt til vurdering af graden af økonomisk afhængighed for tjene-

steyderen, hvor høj afhængighed taler for status som arbejdstager.

3 5 DEN SOCIALE OPFATTELSE

Når det skønnes relevant, lægger danske domstole vægt på, hvordan relationen fremstår udadtil.

Det kan være tjenesteyderens fremtoning eller andre forhold, der giver indtryk af, at en tjene-

steyder fremstår som om vedkommende repræsenterer hvervgiveren.

For platformsarbejde kunne det eksempelvis være tilfældet, når arbejdsplatforme enten forlan-

ger eller kraftigt henstiller til platformsarbejderen, at denne skal anvende arbejdstøj, bilder eller

redskaber med platformens logo.

46 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret ( online ),

afsnit III, 1.1. ; Hasselbalch, O.,

Ansættelsesret og personalejura,

2019, s.

34f.

47 Andersen, S., m.fl.,

Funktionærret,

2020, s. 48.

48 F.eks. i Holland, jf. Munkholm, N. V.,

Platformsarbejde – selvstændig contra ansat i komparativt perspektiv,

Juristen

5-6/2021.

Den sociale opfattelse

tillægges varierende vægt. Det har endnu ikke haft en fremtrædende plads

i vurderingen af platformsarbejde ved danske myndigheder.

3 6 SAMMENFATNING

De kriterier, som domstolene lægger vægt på i vurderingen af, om en person leverer arbejde

som ansat eller som selvstændig tjenesteyder, anvendes fra sag til sag i lyset af de konkrete

omstændigheder. Prioriteringen af de forskellige kriterier og vægtningen af de konkrete om-

stændigheder varierer dog en hel del fra sag til sag. Afgørelserne har fortsat karakter af at være

meget konkrete.

Det betyder, at det kan være endog meget vanskeligt på forhånd at fastlægge helt håndfaste

retningslinjer for, hvilken vægt domstolene vil tillægge de enkelte elementer i et atypisk kon-

traktforhold som f.eks. platformsarbejde. Der ses særligt stor variation i vægtningen af de for-

melle omstændigheder, f.eks. indholdet af parternes kontrakt, CVR-registrering, fakturering

med moms, og indeholdelse af skat, i forhold til de faktiske omstændigheder ved den måde,

arbejdet udføres på i praksis. Der er måske en tendens til at tillægge det formelle grundlag ret

stor vægt.

Det er i lyset af de ansættelsesretlige reglers beskyttelsespræceptive karakter iøjnefaldende for

forfatterne, at domstolene lægger vægt på parternes egen kategorisering samt andre elemen-

ter, der frit kan aftales mellem parterne.

Vurderingen af status for platformsarbejde og andre atypiske arbejdskontrakter må karak-

teriseres som vanskelig at forudsige efter de gældende tværgående kriterier.

4 DE ENKELTE ANSÆTTELSESRETLIGE LOVES

ANVENDELSESOMRÅDER

Som nævnt anvendes ikke en ensartet tværgående arbejdstagerdefinition i de ansættelsesretlige

loves anvendelsesområde. Hver enkelt lov definerer sit eget anvendelsesområde – oftest uden

reference til andre love.

Anvendelsesområdet og dermed arbejdstagerdefinitionen afhænger således i princippet af den

enkelte lovs definition af en lønmodtager/arbejdstager.

Dette kunne føre til en myriade af forskellige kontekstuelle lønmodtagerdefinitioner, men det

er imidlertid ikke tilfældet. Som nævnt ovenfor vurderes begrebet ud fra en række kendte del-

elementer, der alle indgår i den samlede vurdering uanset lovgrundlaget, når der bortses fra

eventuelle materielle betingelser, f.eks. krav til arbejdets karakter i funktionærloven. Det ens-

artede islæt i lønmodtagerbegrebet, der kan spores på tværs af lovene, skyldes dels at en del

danske ansættelsesretlige love er baseret på harmoniserende EU-direktiver, og derfor skal følge

EU-Domstolens fortolkning af anvendelsesområdet.

Størstedelen af lovene er baseret på harmoniserende EU-direktiver, der ikke henviser til et nati-

onalt arbejdstagerbegreb, og hvor EU-Domstolen løbende fortolker anvendelsesområdet.

Nedenfor gennemgås de arbejdsretlige reglers anvendelsesområde. Gennemgangen er af frem-

stillingstekniske grunde opdelt i fire kategorier :

1 ) Rent nationale regler, der ikke implementerer EU-ret ift. anvendelsesområdet.

2 ) Implementering af EU-ret, hvor direktivet henviser til et nationalt arbejdstagerbegreb.

3 ) Implementering af EU-ret, hvor Domstolen har fastsat et harmoniseret autonomt ar-

bejdstagerbegreb på EU-niveau.

4 ) Regler, der anvender et særligt bredt lønmodtagerbegreb.

4 1 NATIONALE REGLER, DER IKKE IMPLEMENTERER EU-RET IFT

ANVENDELSESOMRÅDET

De nationale arbejdsretlige regler, der ikke implementerer EU-regler, er foreningsfrihedslo-

ven,

funktionærloven,

medhjælperloven,

ansættelsesklausulloven,

ATP-loven,

lov om

lønmodtageres opfindelser,

cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter,

aktielønlo-

ven,

og principalansvaret efter Danske Lovs 3-19-2.

Fælles for lovene er, at lovgiver er frit stillet til at definere anvendelsesområdet ud fra de hensyn,

som det enkelte lovgrundlag hviler på. Ikke desto mindre er kernen i lovenes lønmodtagerbe-

greb nærmest identisk og i overensstemmelse med ’det almindelige lønmodtagerbegreb’. Det er

særdeles vanskeligt at fastlægge, om der findes en reel forskel i lovenes lønmodtagerdefinition –

bortset fra arbejdets materielle karakter for hhv. funktionærer, sømænd og landbrugsmedarbej-

dere, hvilket til dels skyldes fravær af retspraksis vedrørende alle lovenes anvendelsesområder.

Det er uklart, om domstolene måtte nå frem til en særlig fortolkning ud fra lovenes bagvedlig-

gende hensyn.

Ved enkelte af lovene er der righoldig retspraksis om lovens anvendelsesområde, navnlig

funk-

tionærloven

Det fremgår blandt andet, at personen skal indtage en tjenestestilling for at være

omfattet af loven. Kravet om tjenestestilling holder ifølge retspraksis administrerende direktører

og selvstændige erhvervsdrivende uden for funktionærloven, hvilket stemmer overens med det

Lovbekendtgørelse nr. 424 af 8. maj 2006.

Lovbekendtgørelse nr. 1002 af 24. august 2017 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 712 af 20. august 2012 med senere ændringer.

Lov nr. 1565 af 15. december 2015.

Lovbekendtgørelse nr. 1110 af 10. oktober 2014 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 104 af 24. januar 2012.

Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014.

Lov nr. 309 af 5. maj 2004 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 1002 af 24. august 2017 med senere ændringer.

almindelige lønmodtagerbegreb. Funktionærlovens formål er at sikre funktionærer ret til løn un-

der sygdom, opsigelsesvarsler, betaling under barsel, fratrædelsesgodtgørelser og en beskyttelse

mod usaglig afskedigelse – rettigheder, som den selvstændige normalvis ikke har.

Ansættelsesklausulloven

regulerer brugen af konkurrence-, kunde- og kombinerede klausuler

samtidig med, at den indfører et forbud mod jobklausuler. I lovens § 1, stk. 2, punkt 2 defineres

en lønmodtager som :

”…en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.”

Definitionen går igen i en lang række love, herunder ferieloven

og ansættelsesbevisloven

, der

begge implementer EU-direktiver, og definitionen er det nærmeste, man kommer ’en standard’

for lønmodtagerbegrebet. Anvendelsesområdet beror ifølge forarbejderne

på en helhedsvur-

dering af den konkrete sags omstændigheder. Kernen i begrebet er en person, som i kraft af

en arbejdsaftale har forpligtet sig til personligt at udføre erhvervsmæssigt arbejde efter en ar-

bejdsgivers instruktioner, for arbejdsgiverens regning og risiko, under arbejdsgiverens tilsyn og

i arbejdsgiverens navn, og som har krav på en modydelse for arbejdet betalt af arbejdsgiveren.

Instruktionsbeføjelsen behøver ikke være konkret, men kan bestå i en rammesætning for arbej-

dets udførelse med rapportering til arbejdsgiveren. Varigheden af arbejdstiden spiller ingen rolle.

”…en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold” anvendes i flere

ansættelsesretlige love og har karakter af en standard.

Cirkulæret om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter

finder ikke direkte anvendelse på an-

satte.

Cirkulæret har til hensigt at beskytte ansatte ved at forpligte myndighederne til at stille krav i

udbudskontrakter om, at ansatte hos leverandører og eventuelle underleverandører, som med-

virker til at opfylde kontrakten, er sikret løn og arbejdsvilkår på overenskomstmæssige vilkår.

Lønmodtagerbegrebet i cirkulæret har derfor en anden funktion end i de øvrige love, idet det

afgrænser den personkreds, som ordregiveren kan udpege som beskyttelsessubjekt i leveran-

dørkontrakten. Denne forskel kunne påvirke fortolkningen af lønmodtagerdefinitionen, men der

findes ikke umiddelbart retspraksis, der kan belyse den gældende fortolkning af cirkulærets de-

finition, jf. nedenfor afsnit 6.3.

Principalansvaret

efter Danske Lov 3-19-2 udtrykker dansk rets almindelige regel om arbejds-

giveres erstatningsansvar for skader, som ansatte eller medhjælpere forvolder på tredjemand.

Lov nr. 1565 af 15. december 2015.

Lovbekendtgørelse nr. 230 af 12. februar 2021.

Lovbekendtgørelse nr. 240 af 17. marts 2010.

Lovforslag nr. 25 af 7. oktober 2015, bemærkninger til § 1.

Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014.

Se om udbudsret i afsnit 6.3. nedenfor.

Ansvarsreglen har et bredt anvendelsesområde og går længere end ansættelsesretten. Ansvar

er ikke begrænset til typiske lønmodtagerforhold, og omfatter f.eks. også ansvar for medhjælp,

der er udpeget og aflønnet af en anden.

På samme måde som i arbejdsmiljøloven, kan en

arbejdsgiver, der låner materiel med betjenende personale i visse tilfælde overtage principal-

ansvaret overfor tredjemand.

Endelig er principalansvar ikke betinget af fast ansættelse, af at

der betales vederlag for arbejdet, eller af en bestemt tidsmæssig udstrækning, idet selv meget

kortvarige hverv kan være omfattede. Ansvaret udstrækkes generelt ikke til reelt selvstændigt

virkende tredjemænd.

I de love, der har en rent national oprindelse, anvendes et generisk lønmodtagerbegreb even-

tuelt justeret i forhold til arbejdets karakter og evt. med krav om et mindsteantal arbejdstimer

per uge.

I love med et tydeligt socialt formål anvendes et meget bredt lønmodtagerbegreb.

4 2 IMPLEMENTERING AF EU-RET, HVOR DIREKTIVET HENVISER TIL ET

NATIONALT ARBEJDSTAGERBEGREB

Love, der implementer EU-direktiver der i anvendelsesområdet henviser til et nationalt arbejds-

tagerbegreb, er virksomhedsoverdragelsesloven,

vikarloven,

lov om information og høring,

lov om europæiske medarbejderråd,

SCE-medarbejderindflydelsesloven,

deltidsloven,

fa-

miliefraværsloven

og lov om tidsbegrænset ansættelse.

Kun de mest anvendte love kom-

menteres nedenfor.

Virksomhedsoverdragelsesloven

har til formål at sikre lønmodtageres rettigheder i forbindelse

med overførsel af virksomheder. Loven definerer ikke et lønmodtagerbegreb.

Det bagvedliggende direktiv

definerer en ”arbejdstager” som :

”…enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold

til den nationale lovgivning.”

Højesterets afgørelse i U 1937.785 H.

F.eks. Vestre Landsrets afgørelse i FED 2000.202 V om leje af en kran.

Eyben, B. V. og Isager, H.,

Lærebog i erstatningsret,

9. udg., DJØF 2019, kapitel 6.

Lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002.

Lov nr. 595 af 12. juni 2013 med senere ændringer.

Lov nr. 303 af 2. maj 2005.

Lovbekendtgørelse nr. 1143 af 14. september 2018.

Lov nr. 281 af 26. april 2004.

Lovbekendtgørelse nr. 1142 af 14. september 2018.

Lov nr. 223 af 22. marts 2006.

Lovbekendtgørelse nr. 907 af 11. september 2008 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002.

Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af ar-

bejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller

bedrifter.

Direktivet berører ikke national lovgivning med hensyn til definitionen af arbejdskontrakt eller

arbejdsforhold. Direktivet afskærer dog medlemsstaterne fra at udelukke arbejdskontrakter ale-

ne på grund af eksempelvis antallet af arbejdstimer.

EU-Domstolen har ikke begrænset den nationale skønsmarginen yderligere.

Vikarloven

finder anvendelse på :

”…vikarer, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et dansk eller et

udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet udsendes til brugervirksomheder i Danmark for

midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse.”

Vikarer defineres i lovens § 2, nr. 2 som :

”…en lønmodtager, som har indgået en arbejdsaftale eller et ansættelsesforhold med et vikarbu-

reau med det formål at blive udsendt til en brugervirksomhed for midlertidigt at udføre arbejds-

opgaver under dennes tilsyn og ledelse.”

Forarbejderne

definerer ikke lønmodtagerbegrebet yderligere, og direktivet

anviser, at an-

vendelsesområdet følger definitionen efter national ret, på samme måde som virksomhedsover-

dragelsesdirektivet.

Vikarkonstruktionen er særlig derved, at vikarbureauer pr. definition ikke har instruktionsbe-

føjelse over for vikarens arbejde på brugervirksomheden. Selvom definitionen følger national

ret, har EU-Domstolen udtalt, at national ret ikke vilkårligt må udelukke visse vikarer fra direk-

tivets anvendelsesområde, selvom de ikke opfylder de formelle betingelser for at være arbejds-

tagere efter national ret. I

Ruhrlandklinik

fandt Domstolen, at selv en forening, der ikke drives

med gevinst for øje, kan være omfattet af loven som et vikarbureau, og at selv en person, der

ikke opfylder de nationale betingelser for at være en arbejdstager, kan have rettigheder som en

vikar i lovens forstand.

Platformsarbejde har flere lighedspunkter med vikarbureauarbejde. En afgørende forskel er dog,

at platformsvirksomheden ikke har karakter af vikarbureau, og derfor ikke er omfattet af loven.

En anden forskel er, at modtagere af vikarydelser efter vikarloven kun kan være bruger-virk-

somheder, i modsætning til modtagere af ydelser via platformsvirksomheder, der både kan være

private brugere og virksomheder.

Deltidsloven

sikrer ligebehandling af deltidsansatte i forhold til fuldtidsansatte, alene med re-

spekt for

pro rata temporis

princippet.

Deltidsloven finder anvendelse på ”lønmodtagere”, der defineres som :

”en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.”

77 Lov nr. 595 af 12. juni 2013 med senere ændringer.

78 Lovforslag nr. 209 af 22. maj 2013, der nævner, at det alene er vikarbureauvikarer, der betragtes som vikarer i denne lovs

forstand, og at det alene er lønmodtagere, der kan være vikarer i lovens forstand.

79 Direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde.

80 EU-Domstolens dom af 17. november 2016, C-216/15,

Ruhrlandklinik.

81 Lovbekendtgørelse nr. 1142 af 14. september 2018.

Forarbejderne omtaler definitionen som den ”sædvanlige definition i den arbejdsretlige lovgiv-

ning, jf. ferieloven og lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtageren om vilkårene

for ansættelsesforholdet”.

Deltidsdirektivet

definerer anvendelsesområdet til :

”…alle deltidsansatte, der har en ansættelseskontrakt eller et ansættelsesforhold, som er define-

ret ved lov, kollektiv aftale eller gældende praksis i den enkelte medlemsstat.”

I den ovenfor nævnte

O’Brien-afgørelse

fastsatte Domstolen for første gang princippet om,

at nationale myndigheder ikke efter vilkårlige kriterier kunne udelukke visse arbejdstagere fra

beskyttelsen som deltidsansatte, ud fra hensynet til direktivets effektive virkning,

effet utile.

Loven om tidsbegrænset ansættelse

følger metodikken i deltidsloven og anvender samme løn-

modtagerdefinition, hvorved den nærmere definition er overladt til medlemsstaten.

4 3 IMPLEMENTERING AF EU-REGLER, HVOR DOMSTOLEN HAR FASTSAT ET

HARMONISERET AUTONOMT ARBEJDSTAGERBEGREB PÅ EU-NIVEAU

Denne type direktiver fastsætter EU-arbejdsretlige kernerettigheder. De love, der implemen-

terer EU-direktiver med et autonomt lønmodtagerbegreb på EU-niveau er ansættelsesbevis-

loven,

ligelønsloven,

ligebehandlingsloven,

arbejdstidsloven,

ferieloven,

lov om kollektive

afskedigelser,

forskelsbehandlingsloven,

og handelsrejsendeloven.

De meste anvendte love

kommenteres nedenfor.

Ansættelsesbevislovens

( og ferielovens ) lønmodtagerdefinition omtales i flere af de øvrige

loves forarbejder som udgangspunktet for lovens anvendelsesområde.

Ansættelsesbevisloven finder anvendelse på : ”…personer, der modtager vederlag for personligt

arbejde i tjenesteforhold”, og hvor ansættelsesforholdet har en varighed på mere end 1 måned,

og hvis gennemsnitlige ugentlige arbejdstid overstiger 8 timer.

Kravet om gennemsnitlig ugentlig arbejdstid betyder, at løst ansatte, som f.eks. platformsarbej-

dere, der typisk er tilknyttet uden fast arbejdsforpligtelse, og hvis arbejde er ad hoc-præget, i

udgangspunktet ikke omfattes af loven.

Jf. bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag nr. 214 af 29. marts 2001.

Direktiv 97/81/EF af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, mellem UNICE, CEEP og EFS.

Den europæiske rammeaftale om deltidsarbejde, § 2, stk. 1.

EU-Domstolens dom af 1. marts 2012, C-393/10, C-393/10

O’Brien.

Lovbekendtgørelse nr. 907 af 11. september 2008 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 240 af 17. marts 2010.

Lovbekendtgørelse nr. 156 af 22. februar 2019.

Lovbekendtgørelse nr. 645 af 8. juni 2011 med senere ændringer.

Lovbekendtgørelse nr. 896 af 24. august 2004.

Lovbekendtgørelse nr. 230 af 12. februar 2021.

Lovbekendtgørelse nr. 291 af 22. marts 2010.

Lovbekendtgørelse nr. 1001 af 24. august 2017.

Lov nr. 272 af 2. maj 1990.

Lovbekendtgørelse nr. 240 af 17. marts 2010.

Loven implementerer direktiv 91/533,

der dog afløses af det nye arbejdsvilkårsdirektiv med

implementeringsfrist 1. august 2022.

Arbejdsvilkårsdirektivet definerer fremover lønmodta-

gerbegrebet i direktivets artikel 1, stk. 2 :

”Dette direktiv fastsætter minimumsrettigheder, der finder anvendelse på alle arbejdstagere i

Unionen med en ansættelseskontrakt eller et ansættelsesforhold som fastsat i gældende ret,

ved overenskomst eller i gældende praksis i de enkelte medlemsstater under hensyntagen til

Domstolens retspraksis.”

Den nye definition henviser både til det nationale arbejdstagerbegreb og til EU-Domstolens

praksis.

Arbejdstagerbegrebet i ansættelsesbevisloven skal for det første fremover udtrykkeligt følge

EU-Domstolens praksis. Dette er allerede tilfældet for den nye ferielovs anvendelsesområde,

se om ferieloven nedenfor.

For det andet, så har det nye hybride begreb med en tvetydig henvisning til udvalgte afgørelser

fra EU-Domstolens praksis, og et klart fokus på at imødegå omgåelse gennem kontrakter med

proforma-selvstændige, potentialet til i sig selv at indebære en ændring i anvendelsesområdet.

Det vil afhænge af EU-Domstolens fortolkning af det nye hybride begreb, se overvejelser over

dette ovenfor afsnit 2.

Arbejdsvilkårsdirektivets nye hybride lønmodtager definition har potentiale til at justere løn-

modtagerbegrebet i ansættelsesbevisloven. En eventuel ændring vil først blive endelig afklaret

ved EU-Domstolens fortolkning.

En justering kan have afsmittende virkning på andre danske love, der indtil nu har henvist til

ansættelsesbevislovens definition som standard.

Ligelønslovens

anvendelsesområde er ikke nærmere defineret i loven, der flere steder bruger

begrebet ”lønmodtager”.

Lovens formål er at sikre, at enhver arbejdsgiver yder kvinder og mænd lige løn, for så vidt angår

alle lønelementer og lønvilkår, for samme arbejde eller for arbejde af samme værdi.

Ligeløn er en opmærksomhedsfaktor ved platformsarbejde og andre atypiske arbejdsrelationer,

hvor prisen for arbejdsydelser kan fastsættes/aftales med brugeren, dvs. en tredjepart, og ikke

kun reguleres af hvervgiveren.

Til styrkelse af princippet om lige løn mellem mænd og kvinder har EU-Kommissionen i 2021

96 Rådets direktiv 91/533/EØF af 14. oktober 1991 om arbejdsgiverens pligt til at underrette arbejdstageren om vilkårene

for arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet.

97 Risak, M. og Dullinger, T.,

The concept of ‘worker’ in EU law - Status quo and potential for change,

ETUI 2018.

98 Lovbekendtgørelse nr. 156 af 22. februar 2019.

fremsat et direktivforslag.

Direktivforslaget anvender i artikel 2, stk. 2 den samme definition af

anvendelsesområdet som arbejdsvilkårsdirektivet. Dette vil ud fra samme refleksioner som for

arbejdsvilkårsdirektivet, ovenfor afsnit 2, have potentiale til at justere anvendelsesområdet også

for ligelønsloven, der potentielt vil kunne omfatte også platformsarbejde. Da ligelønsdirektivet

dog netop knytter sig til ligebehandlingsdirektivet, der ikke henviser til det nationale lønmodta-

gerbegreb, men har et uniformt arbejdstager-begreb på EU-niveau, kan det synes unødvendigt

med en ny ”hybrid” definition.

Ligebehandlingsloven

skal sikre ligebehandlingen af kvinder og mænd med hensyn til beskæfti-

gelse, således at der ikke finder forskelsbehandling sted pga. køn.

100

Loven har et bredt anven-

delsesområde, og begrænser sig ikke kun til lønmodtagere som beskyttelsessubjekt.

Efter lovens § 5, stk. 1, er der pligt til ligebehandling for ”…enhver, der fastsætter bestemmelser

og træffer afgørelse om adgang til at udøve et selvstændigt erhverv. Dette gælder også opret-

telse, indretning eller udvidelse af en virksomhed samt påbegyndelse eller udvidelse af enhver

anden form for selvstændig virksomhed, herunder finansiering heraf.”

Anvendelsesområdet for § 5, stk. 1 er, at man ikke – på grund af køn – lægger hindringer i vejen

for en persons mulighed for at etablere sig som selvstændig og for at udøve det selvstændige

erhverv efter etableringen. Bestemmelsen omfatter dog ikke den situation, hvor en virksomhed

( herunder platformsvirksomhed ) søger forretningsforbindelser.

101

Anvendelsen af § 5, stk. 1 på arbejdsplatforme ville kunne indebære, at platformene skal sikre,

at brugerne/udbyderne af arbejdskraften uanset status ikke kønsdiskrimineres på platformen.

Dette er dog ikke efterprøvet hverken ved EU-Domstolen eller nationale domstole.

Arbejdstidsloven

102

er en del af reguleringen af sikkerhed og sundhed i arbejdets udførelse.

Loven implementerer arbejdstidsdirektivet, direktiv 2003/88/EF, der er et særdirektiv under

arbejdsmiljødirektivet, direktiv 89/391/EØF om sikkerhed og sundhed i arbejdet. Arbejdstids-

direktivet opsætter specifikke rammer for arbejdstiden, som arbejdsgiveren er forpligtet til at

sikre for ’arbejdstagere’.

103

Anvendelsesområdet for arbejdstidsdirektivet følger anvendelsesområdet for TEUF artikel 45,

der fastsætter et uniformt autonomt arbejdstagerbegreb på EU-niveau.

104

Det har f.eks. ikke

indflydelse på vurderingen, om et vederlag udbetales som ’honorar’ eller som ’løn’.

105

99 COM( 2021 ) 93 final, Forslag til Direktiv om styrkelse af anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinder for

samme arbejde eller arbejde af samme værdi ved hjælp af løngennemsigtighed og håndhævelsesmekanismer.

100 Lovbekendtgørelse nr. 645 af 8. juni 2011 med senere ændringer.

101 FT 1977-78, Tillæg A, L 148 Forslag til Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m. v. af

10. januar 1978, bemærkningerne til § 5, sp. 3093 med omtale af virksomheder.

102 Lovbekendtgørelse nr. 896 af 24. august 2004.

103 EU-Domstolens dom af 14. maj 2019, sag C-55/18

Federación de Servicios de Comisiones Obreras ( CCOO ) mod Deuts-

che Bank SA.

104 EU-Domstolens dom af 14. oktober 2010, C-428/09 Union syndicale Solidaires Isère.

105 EU-Domstolens dom af 16. juli 2020, C-658/18, UX.

Yodel-afgørelsen,

106

nævnt ovenfor under afsnit 2, omhandlede arbejdstidsdirektivets anvendel-

sesområde. Afgørelsen giver som nævnt ikke klar retning for de nationale domstoles vurdering

af platformsarbejde udover de principper, der allerede ville gælde.

Ferieloven

107

sikrer ”lønmodtagere” ret til årlig ferie og feriebetaling, og retten tilkommer ”en-

hver, der mod vederlag udfører personligt arbejde i tjenesteforhold ( lønmodtager ).”

Retten til ferie er en af kernerettighederne for lønmodtagere og udgør en væsentlig forskel på

rettigheder som lønmodtager og som selvstændig erhvervsdrivende.

Ferieloven implementerer bestemmelsen om ret til ferie i arbejdstidsdirektivets artikel 7.

Ifølge forarbejderne til ændringsloven

108

fortolkes lønmodtagerbegrebet ikke nødvendigvis ens i

skattelovgivningen, den arbejdsretlige lovgivning, eller i arbejdsskadesikringsloven.

109

Ferielovs-

betænkningen indeholder en beskrivelse af det autonome EU-retlige arbejdstagerbegreb efter

TEUF artikel 45, der gælder for arbejdstidsdirektivet, og forarbejderne understreger, at ferielo-

vens lønmodtagerbegreb skal fortolkes i overensstemmelse med det EU-retlige autonome ar-

bejdstagerbegreb. Det er lovgivernes hensigt, at ferieloven trods den traditionelle definition af løn-

modtagerbegrebet, skal gælde for arbejdstagere omfattet af det brede EU-arbejdstagerbegreb.

For personer i atypisk beskæftigelse, f.eks. freelancere, eksterne konsulenter og honorarløn-

nede, vil det ifølge ferielovsudvalget

110

bero på en konkret vurdering af, hvorvidt der er tale om

et tjenesteforhold, der medfører, at personen får lønmodtagerstatus efter ferieloven. Udvalget

udtaler dertil at,

”Det stemmer bedst overens med lovens beskyttelsesformål, at lønmodtagerstatus under loven

kun mistes, når der er grundlag for at statuere selvstændighed i udførelsen af arbejde for en

anden. Afgørende er, om den pågældende er reelt selvstændig.”

111

Ferielovens forarbejder afstemmer udtrykkeligt lovens anvendelsesområde med det EU-retlige

autonome arbejdstagerbegreb efter arbejdstidsdirektivet, dvs. TEUF artikel 45.

Desuden introducerer loven efter forarbejdernes ordlyd en diskret formodningsregel for atypisk

ansatte ud fra hensynet til lovens beskyttelsesformål : Atypisk ansatte kan kun ’miste’ status som

lønmodtager, hvis der kan statueres selvstændighed i udførelse af arbejdet.

106 EU-Domstolens kendelse af 22. april 2020 i sag C-692/19

B mod Yodel Delivery Network Ltd.

107 Lovbekendtgørelse nr. 230 af 12. februar 2021.

108 Lovforslag nr. 178 fremsat 27. januar 2000 til ferielov.

109 Lovforslagets bemærkninger til kapitel 1.

110 Ferielovsudvalgets betænkning nr. 1568 ny ferielov og overgang til samtidighedsferie.

111 Ferielovsudvalgets betænkning nr. 1568 ny ferielov og overgang til samtidighedsferie.

4 4 REGLER, DER ANVENDER ET SÆRLIGT BREDT LØNMODTAGERBEGREB

Arbejdsskadesikringsloven, arbejdsmiljøloven og ATP-loven har et bredere anvendelsesområde

end de øvrige ansættelseslove.

Arbejdsskadesikringslovens

112

formål er, at ”…yde erstatning og godtgørelse til tilskadekomne

eller deres efterladte ved arbejdsskade”, jf. lovens § 1, ved at pålægge arbejdsgiveren sikrings-

pligt, mens selvstændige erhvervsdrivende kan sikre egen person.

Arbejdsskadesikringsloven omfatter ”…personer, der ansættes til at udføre arbejde her i landet

for en arbejdsgiver...Arbejdet kan være lønnet eller ulønnet og kan være varigt, midlertidigt eller

forbigående”.

Formålet med arbejdsskadesystemet og arbejdsskadesikringsloven er at sikre, at tilskadekomne

og efterladte får en økonomisk kompensation for de helbredsmæssige og sociale følger, en ar-

bejdsskade har forvoldt.

Der er en omfangsrig praksis om lovens anvendelsesområde. Lovens væsentlige beskyttelsesin-

teresser medfører et meget bredt lønmodtager- og arbejdsgiverbegreb, der også kan omfatte

arbejdsgiveransvar for selvstændige :

I Østre Landsrets dom af 23. januar 2006

113

tog landsretten stilling til, om A, der havde været

Falckredder i 12 år, da han pr. 1. januar 2002 fik orlov og startede som selvstændig, var omfattet

af loven. Han begyndte selvstændig virksomhed under navnet Truck Assist den 1. februar 2002.

Det meste af A’s arbejde bestod i for Falck som underleverandør at yde Falck assistance ved

sværvognsbjergning. A var underlagt stramme kontraktvilkår i sin kontrakt med Falck, herunder

var A ifølge kontrakten forpligtet til at anvende Falcks navn og forretningskendetegn, og A’s

køretøj og materiel skulle opfylde krav opstillet af Falck. Endelig skulle A under udførelsen af

opgaver for Falck være iført orange kedeldragt, der skulle købes gennem Falcks materielafde-

ling. Da A kom ud for en ulykke, fandt landsretten ud fra en samlet vurdering, at der bestod et

ansættelsesforhold omfattet af loven, hvorfor A var omfattet af den af Falck tegnede arbejds-

skadeforsikring.

Lovens anvendelse på platformsarbejde ville antageligvis forudsætte, at platformsvirksomheden

blev sikringspligtig arbejdsgiver ifølge loven. Ud fra de faktiske omstændigheder i Falck-afgørel-

sen, er det ikke usandsynligt at en domstol ville ende med det resultat.

Arbejdsmiljølovens

114

formål er at skabe : ”…et sikkert og sundt fysisk og psykisk arbejdsmiljø, der

til enhver tid er i overensstemmelse med den tekniske og sociale udvikling i samfundet…”

Loven har et bredt anvendelsesområde, der ikke kun begrænser sig til arbejde udført af lønmod-

tagere mod vederlag.

112 Lovbekendtgørelse nr. 376 af 31. marts 2020 med senere ændringer.

113 Østre Landsrets dom af 23. januar 2006, sag B-1845-04.

114 Lovbekendtgørelse nr. 674 af 25. maj 2020 med senere ændringer.

Arbejdsmiljøloven finder anvendelse på ”…arbejde, der udføres for en arbejdsgiver…”

Spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om arbejde for en arbejdsgiver, afgøres også her ud fra en

konkret vurdering.

Alt arbejde udført på egen eller fremmed arbejdsplads, offentligt eller privat, erhvervsmæssigt

eller for egen regning, i arbejdstiden eller i fritiden, ude eller hjemme, reguleres eller kan regule-

res af loven eller de bestemmelser der udstedes i henhold til loven.

For arbejde, der

ikke

udføres for en arbejdsgiver, udstrækker § 2, stk. 3 en række af lovens plig-

ter til andre end kontraktlige arbejdsgivere.

Også andre end kontraktlige arbejdsgivere har efter § 38 pligt til at planlægge, tilrettelægge og

udføre arbejdet således, at det sikkerheds- og sundhedsmæssigt er fuldt forsvarligt.

Loven omfatter også arbejde udført som platformsarbejde. Det afgørende bliver, om det er

platformsarbejderen, der som selvstændig er arbejdsgiver for sig selv, eller om det er plat-

formsvirksomheden, der som arbejdsgiver har pligt til at sikre et sundt og sikkert arbejdsmiljø

for platformsarbejderen.

Også en privat bruger kan blive ansvarlig som arbejdsgiver efter arbejdsmiljøloven : I Vestre

Landsrets afgørelse fra 2008

115

fastslog landsretten, at en privatperson, der – enten selv eller

via sin hustrus firma – havde engageret arbejdere til at male sit hus, var ansvarlig arbejdsgiver

i arbejdsmiljølovens forstand. Personen havde stillet værktøj, stillads m.v. til rådighed og gav

anvisninger på arbejdets udførelse. Personen blev som ansvarlig arbejdsgiver idømt en bøde på

25.000 kr. for at stilladset ikke var forsynet med rækværk eller anden sikring mod nedstyrtning.

ATP-loven

116

finder anvendelse på lønmodtagere og har et udpræget socialt sigte i at sikre et

forsørgelsesgrundlag i form af en tillægspension i overensstemmelse med loven.

Loven anvender et meget bredt ansættelsesområde i praksis, selvom ordlyden ikke umiddelbart

lægger op til det. Den omfangsrige praksis fra Ankenævnet for ATP m.m., illustrerer, at det tradi-

tionelle lønmodtagerbegrebs afgrænsning over for direktører med bestemmende indflydelse

ikke finder anvendelse i ATP-loven. Se eksempelvis Ankenævnets afgørelse af 11/2 1986, hvor

en direktør i et revisionsaktieselskab, som bar samme navn som han selv, og i hvilket han var

hovedaktionær, var omfattet af ATP-loven. Den formelle relation og beskatningsformen er ikke

afgørende for lovens anvendelse. Se f.eks. Ankenævnets afgørelse af 24/6 1986, hvor det ikke

tillagdes betydning, at de pågældende i relation til arbejdsløshedsforsikringsreglerne og ferielo-

ven var selvstændige – de var ikke desto mindre omfattet af ATP-loven.

ATP-loven implementerer ikke en EU-retsakt.

115 Vestre Landsrets dom af 1. september 2008, sag S-1781-08.

116 Lovbekendtgørelse nr. 1110 af 10. oktober 2014 med senere ændringer.

I kraft af lovens meget brede anvendelsesområde, herunder med baggrund i lovens udprægede

sociale beskyttelsesformål, kan det ikke afvises, at loven allerede nu ville kunne finde anvendelse

på visse former for platformsarbejde.

4 5 OPSUMMERING

Selvom der fastholdes en principiel opfattelse af, at der ikke eksisterer et fælles nationalt løn-

modtagerbegreb, er der - set i et historisk perspektiv – en tiltagende grad af homogenitet i

lovenes definitioner.

De nationale domstole henviser ind imellem til en kontekstuel fortolkning, men det er ikke tyde-

ligt, at dette påvirker vurderingen, idet der også henvises til det ’sædvanlige’ lønmodtagerbegreb,

og idet de enkelte loves formål sjældent fremhæves i begrundelserne.

Definitionen i ansættelsesbevisloven ’personligt arbejde mod vederlag i et tjenesteforhold’ er

den mest udbredte. Definitionen anvendes som den standard, der henvises til i andre loves for-

arbejder.

Forskellen mellem definitionerne i lovene er små, og definitionerne er i sig selv vage og elastiske.

Det er ikke tydeligt i retspraksis, at domstolene anvender lovens formål som fortolkningsele-

ment.

Et nyt tiltag er forarbejderne til den nye ferielov, der introducerer en diskret formodningsregel

ud fra lovens beskyttelseshensyn. For atypisk ansatte kan lønmodtagerstatus kun ’mistes’, hvis

der statueres uafhængighed i opgavernes udførelse.

Kategorien af love, der har rent national oprindelse, anvender ikke et lønmodtagerbegreb, der

adskiller sig mærkbart fra definitionen af et autonomt EU-retligt arbejdstagerbegreb fastsat af

EU-Domstolen.

Selv hvor et bagvedliggende direktiv henviser til, at arbejdstagerbegrebet følger national ret,

spiller direktivernes definition fortsat en rolle. EU-Domstolen tillægger direktivets beskyttel-

seshensyn samt hensynet til virkeliggørelsen af direktivets formål betydelig vægt,

effet utile

( ef-

fektivitetsprincippet ). Medlemsstaterne må ikke udelukke visse lønmodtagere fra lovens områ-

de, hvis betingelserne for udførelse af arbejdet i øvrigt svarer til de betingelser, der kendetegner

en lønmodtager efter national ret.

Det nye arbejdsvilkårsdirektiv introducerer en ny definition, der både henviser til et natio-

nalt lønmodtagerbegreb og som stiller krav om, at dette fortolkes i overensstemmelse med

EU-Domstolens retspraksis. Det er åbent, hvordan EU-Domstolen vil fortolke det nye begreb,

og om det indebærer en øget ensretning.

Samtidig vejledes i præambelen til arbejdsvilkårsdirektivet, at vurderingen udelukkende foreta-

ges ud fra de faktiske omstændigheder ved arbejdets udførelse, og ikke må inddrage parternes

egen betegnelse. Dette kan eventuelt påvirke de danske domstoles vurderingsmetoder, der ofte

inddrager parternes egen aftale.

Arbejdsvilkårsdirektivet erstatter ansættelsesbevisdirektivet. Ansættelsesbevislovens nuværen-

de definition er den mest anvendte definition i dansk ret, som også har haft afsmittende virkning

på lønmodtagerbegrebet i andre love.

De største udsving i lønmodtagerdefinitionen i den danske ansættelseslovgivning ses i arbejds-

miljølovens og arbejdsskadesikringslovens definitioner samt i fortolkningen af ATP-lovens an-

vendelsesområde. Forskellene beror på lovenes udprægede sociale hensyn, hvilket bærer den

kontekstuelle fortolkning i en retning, som definitionens ordlyd kun vanskeligt kan trække, når

henses til den eksisterende retspraksis om lønmodtagerdefinition. Det samme gælder Danske

Lovs 3-19-2.

Anvendelsesområdet for arbejdsmiljøloven, arbejdsskadesikringsloven og ATP-loven adskiller

sig, idet hensynet til lovenes sociale formål udvider fortolkningen.

Personer og virksomheder kan blive ansvarlige uden at være kontraktlige arbejdsgivere.

Vurderingerne efter arbejdsmiljøloven og arbejdsskadesikringsloven har ikke afsmittende virk-

ning på vurderingen efter de øvrige regelsæt.

5 KOLLEKTIV ARBEJDSRET

I dette afsnit gennemgås arbejdstagerbegrebet som det defineres og fortolkes i kollektivar-

bejdsrettens kilder.

Tidligere indeholdt Hovedaftalen mellem DA og FH ( dengang LO ) i § 1, stk. 2 en beskrivelse af,

hvilke aftaleforhold, den kollektive arbejdsret omfatter.

Bestemmelsen udtalte, at

”..ved kollektiv overenskomst forstås, jf. lov om den faste voldgiftsrets § 4b og § 17, en

overenskomst om løn- og arbejdsforhold mellem en arbejderorganisation på den ene

side og enten en arbejdsgiverorganisation eller en enkelt arbejdsgiver ( virksomhed ) på

den anden side”.

Vurderingen af om en aftale er en kollektiv overenskomst om ’løn- og arbejdsvilkår’ foretages af

Arbejdsretten ud fra en konkret vurdering i de enkelte tilfælde.

117

117 Arbejdsretslovens § 9 ; Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ) afsnit XXII, 1.1.

Det materielle krav til indholdet om ’løn- og arbejdsvilkår’ gælder fortsat for kollektive overens-

komster, selvom definitionen nu er udgået af DA/FH Hovedaftalen.

Kollektive overenskomster vedrører enten vilkår for udførelsen af ’lønnet arbejde’ eller bestem-

melser om de kollektive aftalerelationer.

118

Konsekvenserne af, at en aftale får status af kollektiv overenskomst, er blandt andet, at mang-

lende overholdelse kan udgøre overenskomstbrud, der kan sanktioneres med bod, jf. Arbejds-

retslovens § 9 jf. § 12.

119

Kollektive aftaler vedrører løn- og arbejdsvilkår.

Eventuelle brud på kollektive overenskomster kan sanktioneres af Arbejdsretten.

5 1 PARTERNES AFTALEFRIHED VEDRØRENDE ANVENDELSESOMRÅDET

Overenskomstparterne har aftalefrihed til at indskrænke eller udvide anvendelsesområdet for

overenskomsten.

Der er dog grænser for aftalefriheden, idet parterne må respektere den øvrige lovgivning, her-

under konkurrenceloven, samt de foreningsretlige rammer for overenskomstparterne.

Konkurrenceloven undtager dog i § 3 specifikt aftaler om

løn- og arbejdsforhold.

Kollektive over-

enskomster, der reelt blot varetager lønmodtager- og arbejdsgiverinteresser, kan derfor ikke

anfægtes på basis af konkurrencelovgivningen. Det afgørende er, om overenskomsterne vareta-

ger interesser for personer, der ikke er lønmodtagere eller arbejder på lønmodtagerlignende vil-

kår. Se nærmere om grænsen til konkurrenceret nedenfor i afsnit 6.2 og uddybende i rapport 3.

5 2 FORTOLKNING AF ANVENDELSESOMRÅDET -

OMRÅDEOVERENSKOMSTER

Overenskomster gælder i udgangspunktet for alle ansatte, der udfører arbejde inden for over-

enskomstens faglige anvendelsesområde.

120

Medmindre overenskomsten udtrykkeligt præciserer andet, gælder overenskomstens bestem-

melser derfor også fuldt ud for personer, der arbejder på atypiske vilkår, f.eks. deltidsansat-

te,

121

tidsbegrænset ansatte,

122

’løsarbejdere’

123

og vikaransatte. Ligesom den omstændighed, at

118 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ) afsnit XXII, 1.1. ; Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2021, s. 247.

119 Arbejdsretten dom af 19. marts 1991 i Sag 90.193.

120 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret,

XXII, 4.2. ; Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2020, s. 247.

121 F.eks. Industriens Overenskomst 2020 § 11, stk. 4. En pligt til ikke at behandle deltidsansatte mindre gunstigt ville også

følge af deltidslovens § 2 jf. Rammeaftalen om implementering af direktiv om deltidsarbejde § 4.

122 F.eks. Industriens Overenskomst 2020 § 12, stk. 2, samt § 38 stk. 7 om kortere genansættelse.

123 F.eks. FV 2018.0144, hvor ansættelse som løsarbejder fra opgave til opgave uden overenskomstens minimumsbeskyt-

telse i perioderne mellem opgaverne var i strid med overenskomsten.

ansatte har særlige karakteristika, f.eks. personer med handicap, udlændinge og ældre,

124

ikke

uden særlig aftale herom berettiger til fravigelse af overenskomsten. Ofte præciseres et princip

om forbud mod mindre gunstig behandling af f.eks. udenlandske medarbejdere

125

eller vikar-

bureauvikarer

126

udtrykkeligt i overenskomsten. Parterne har ligeledes udarbejdet implemente-

ringsaftaler for en række direktiver, der fastsætter forbud mod mindre gunstig behandling for

visse grupper af ansatte.

127

Det brede dækningsområde modvirker spekulation i omgåelse gennem kontrahering med per-

sonale på atypiske vilkår.

Overenskomsterne har ofte et ensartet dækningsområde, hvor ansatte med atypiske karakteri-

stika eller atypiske ansættelsesforhold ikke er undtaget.

5 3 ANVENDELSESOMRÅDET, LØNNET ARBEJDE HOS DEN

OVERENSKOMSTDÆKKEDE VIRKSOMHED

Den overenskomstdækkede virksomheds forpligtelser udstrækkes som nævnt til alle ansatte.

Opmærksomheden vedrørende overenskomstens afgrænsning samler sig derfor om grænsen

til regulær ekstern arbejdskraft, dvs. reelt selvstændige tjenesteydere, samt ansatte hos andre

arbejdsgivere, f.eks. vikarbureauer, udstationerende virksomheder eller underentreprenører.

En virksomhed kan selv bestemme, om et arbejde skal udføres af egne lønmodtagere eller af

selvstændige tjenesteydere.

128

En virksomhed forpligtes ikke til at overholde overenskomstens vilkår for arbejde, der udføres af

selvstændigt virkende tredjemand. Parterne kan imidlertid ikke selv kategorisere et kontraktfor-

hold som et forhold mellem to virksomheder med den virkning, at overenskomsten ikke finder

anvendelse.

Overenskomsten stiller krav om overholdelse af de aftalte løn- og arbejdsvilkår overfor virksom-

hedens ansatte. En arbejdsgiver og en arbejdstager kan ikke undgå overenskomstens krav ved

selv at definere deres mellemværende som et selvstændigt kontraktforhold. Det afgørende er

de konkrete omstændigheder, der definerer parternes relation.

Overlades arbejdet derfor til ikke-ansatte, som ikke reelt er selvstændige, kan der foreligge om-

124 Fastsat allerede i AR 274 og AR 392 og FV 21/12 1924. Forskelsbehandling på grund af alder eller handicap er nu også

reguleret af forskelsbehandlingsloven og i organisationernes aftaler om implementering af EU’s beskæftigelsesdirektiv

78/2000.

125 Industriens Overenskomst 2020, Bilag 8 Protokollat om udenlandske medarbejderes løn- og arbejdsforhold ; Overens-

komsten for murer- og murermandsarbejde 2020, § 79.

126 F.eks. Industriens Overenskomst 2020, Bilag 17, Protokollat – Vikarbureauer ; Murer- og murermandsoverenskomsten

2020 § 79.

127 Bl.a. Deltidsdirektivet, Direktiv om tidsbegrænset ansatte, Beskæftigelsesdirektivets bestemmelser om alder og handi-

cap, jf. Bilag 19, Industriens Overenskomst 2020.

128 Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2021, s. 254.

gåelse af og brud på overenskomsten.

129

Heller ikke på det kollektivarbejdsretlige område findes en tværgående bindende definition af

hvem, der anses som arbejdstager.

I forhold til overenskomsterne samler opmærksomheden sig ofte om, hvorvidt der er risiko for

omgåelse gennem ’falske’ konstruktioner af kontrakter med selvstændige. Vurderingen af hvor-

vidt en konkret kontraktrelation skal kategoriseres som reel selvstændig virksomhed eller som

’ansat’ foretages af Arbejdsretten eller Faglig Voldgift. På samme måde som hos de ordinære

domstole, foretager de fagretlige judicielle organer en konkret vurdering af, hvorvidt parternes

relation har karakter af et kontraktforhold mellem to selvstændige virksomheder, eller om ar-

bejdet udføres på vilkår, der reelt har lønmodtagerlignende karakter. Vurderingen foregår efter

de samme generelle kriterier som i ansættelsesretten, jf. ovenfor afsnit 3.

130

Også i kollektivar-

bejdsretten lægges der vægt på, om virksomheden har instruktions- og kontrolbeføjelser, om

arbejdet udføres for egen risiko og vinding, og om arbejdet helt eller delvist kan udføres af andre,

f.eks. den kontraherendes eget personale.

131

I kollektivarbejdsretten foretages en konkret vurdering af parternes samlede relation for at vur-

dere, om parternes relation har karakter af et kontraktforhold mellem to selvstændige virksom-

heder eller har karakter af et arbejdstager-arbejdsgiver-forhold.

Overdragelse af arbejdet til ikke-ansatte, der ikke reelt er selvstændige, kan udgøre omgåelse.

5 4 RISIKO FOR OMGÅELSE AF OVERENSKOMSTEN, HERUNDER EN

BEVISBYRDEREGEL

I tillæg til den konkrete vurdering fra sag til sag ud fra de generelle kriterier, har overenskomst-

parterne i nogle overenskomster tilføjet særlige opmærksomhedspunkter om risikoen for om-

gåelse gennem aftaler, der eksternaliserer arbejdskraften.

Opmærksomhedspunkterne fastsætter i sig selv nok ikke en anden materiel vurdering end den,

der ville gælde efter de almindelige vurderingsprincipper, nemlig at vurderingen skal ske ud fra

de faktiske omstændigheder, herunder hvem der i praksis udøver de ledelsesmæssige beføjel-

ser. Bestemmelserne tjener dog til at fremhæve kendte risici for omgåelse indenfor specifikke

fagområder :

I byggesektoren

nævnes risikoen for omgåelse gennem underentreprise med såkaldte ’ar-

me-ben-virksomheder’. F.eks. i Murer- og murermandsoverenskomsten 2020,

§ 80 Omgåelse

af overenskomsten

129 Opmandens udtalelse i FV 2020.0516, s. 8.

130 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ), afsnit XXII, 4.2.1. jf. afsnit XII, 4.1.M` ; Kristiansen, J.,

Den kollektive

arbejdsret,

2021, s. 254.

131 Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2021, s. 254.

”1. Der er mellem parterne enighed om, at det kan betragtes som en omgåelse af overens-

komsten, hvis selvstændige erhvervsvirksomheder udfører et bestemt angivet arbejde i

et medarbejderlignende ansættelsesforhold ( såkaldte ”arme og ben virksomheder” ).

2. Det betragtes dog ikke som en omgåelse af overenskomsten, når to eller flere virksom-

heder i et reelt forretningsforhold indgår aftale om et bestemt angivet arbejde, eller hvor

en underentreprenør eller et specialfirma antager medarbejdere til at udføre arbejdet.

[…]

4. Ved bedømmelsen af, om der er tale om en omgåelse af overenskomstens bestemmel-

ser, indgår det som en vejledning, om den selvstændige

- udøver ledelsesretten ved udførelsen af arbejdet

- er ansvarlig for arbejdets kvalitet

- er økonomisk ansvarlig

- bærer den økonomiske risiko ved arbejdet”

For frisører

er udleje af betjeningspladser i strid med Frisøroverenskomsten 2020,

§ 32 Kom-

pagniskabsforhold :

” […]

I alle forhold, hvor der indgås kompagniskabsforhold, aktie-, anpartsforhold eller lejemål,

skal kontrakterne – husleje- og købekontrakt, kompagniskabskontrakt samt aktie- og

anpartskontrakt – indsendes til godkendelse i organisationerne.

Forpagtningsforhold kan ikke indgås mellem arbejdsgivere, mesterstedfortrædere og

svende, ligesom arbejdsgivere i øvrigt ikke kan bortforpagte deres virksomhed eller ud-

leje/leje betjeningspladser indenfor frisørfaget.

I alle forhold, hvor beslægtede fag sammenblandes med frisørfaget i samme lejemål, kan

der etableres virksomheder med flere indehavere. Den enkelte indehaver skal have en

lejekontrakt og selv eje det til faget hørende inventar.

[ … ]”

Også risikoen for omgåelse gennem konstruktion af

underentrepriseaftaler

adresseres i overens-

komster. Industriens Overenskomst ( IO ) 2020 specificerer, at overenskomsten gælder for alt

arbejde, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, også vikarer

Bilag 17, Protokollat

om vikarbureauer :

”1. Industriens Overenskomst er en områdeoverenskomst, alt arbejde på en medlemsvirk-

somhed, der udføres inden for overenskomstens faglige gyldighedsområde, er derfor

omfattet af overenskomsten under forudsætning af, at det udføres af en ansat eller

en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar,

i modsætning til en, der er udsendt af en underentreprenør og undergivet dennes ledel-

sesret.

2. Dansk Industri tilkendegiver derfor, at Industriens Overenskomst er gældende for de

medarbejdere, der af et vikarbureau udsendes til at arbejde på en medlemsvirksomhed

inden for IO’s faglige gyldighedsområde i den tidsperiode, som vikararbejdet strækker

sig over. ”

Særlige risici for omgåelse kan være adresseret i overenskomsterne, f.eks. hvorvidt selvstæn-

digt arbejde udføres under modtagervirksomhedens ledelse og instruktion, hvorvidt udsendte/

udstationerede medarbejdere reelt er undergivet modtagervirksomhedens ledelsesret, og for-

buddet mod forpagtnings- eller leje-konstruktioner indenfor frisørfaget.

De fagretlige judicielle organer fortolker bestemmelserne om omgåelse i den konkrete sag. Det

vurderes fra sag til sag, hvorvidt den konkrete relation er af en sådan karakter, at overenskom-

sten skal finde anvendelse.

Bestemmelserne om omgåelse skaber en genvej, hvorefter den pågældende skal betragtes som

lønmodtager i relation til overenskomsten, men at denne status sandsynligvis svarer til den sta-

tus, som parterne efter en konkret materiel vurdering ville have.

I sagen FV 2018.0122 om frisører, hvor opmanden udtaler, at forbuddet mod udleje af betje-

ningspladser skal forhindre omgåelse af overenskomsten ved at gøre en frisør ’falsk selvstændig’

og at det i praksis normalt vil være således, at en frisør, der har lejet betjeningspladser i strid med

forbuddet også efter en helhedsvurdering reelt må betragtes som lønmodtager, selvom den

pågældende fremstår som selvstændigt erhvervsdrivende.

Byggesektorens bestemmelse om risiko for omgåelse gennem falske underentrepriseaftaler har

ligeledes været underlagt retlig prøvelse en del gange. De fleste tvister handler om, hvorvidt un-

derentrepriseaftaler reelt er indleje af arbejdskraft. De samme vurderinger foretages dog også,

når tvisten handler om, hvorvidt en underentrepriseaftale med en selvstændig enkeltmands-

virksomhed, der sender sig selv som arbejdskraft, er reel. Det er i den kontekst, at retspraksis er

relevant for rapportens emne.

Det er risikoen for hvervgiverens/modtagervirksomhedens omgåelse af den gældende overens-

komst, der er fokus for de fagretlige vurderinger, ikke den enkelte tjenesteyders individuelle

rettigheder. Afgørende er fortsat, om en tjenesteyder vurderes at være reelt selvstændig eller at

være ’arbejdstager’ i relation til overenskomsten.

Fagretlig praksis vurderer fra sag til sag, hvorvidt underentreprisekontrakter reelt er aftale om

indleje af arbejdskraft og indleje af vikarer. I udgangspunktet er den måde parternes relation

udspiller sig på i praksis, herunder hvorvidt medarbejderne er under instruktion og tilsyn af den

modtagende virksomhed eller af den udstationerende virksomhed, afgørende, f.eks. i sagerne

FV 2016.0202

132

og FV 2017.0114

133

om polske malere udstationeret fra polske underentre-

prenører. Imidlertid er der udviklet en særlig bevisbyrderegel netop til vurdering af, hvorvidt

underentreprisekontrakter er reelle eller er skjult indleje af arbejdskraft, herunder hvorvidt selv-

stændige tjenesteydere, der har kontrakt som underentreprenører, reelt er selvstændige.

I sagen AR2014.0596 påstod lønmodtagerparten, at underentreprenørens

medarbejdere

reelt

skulle anses for at være ansatte hos hovedentreprenøren, idet medarbejderne var underlagt ho-

vedentreprenørens ledelsesret. Hvis medarbejderne reelt var i ansættelse hos hovedentrepre-

nøren, var der tale om omgåelse af hovedentreprenørens overenskomst. Arbejdsretten frem-

hæver, at

”I overensstemmelse med almindelige principper om bevisbyrdefordeling er det som

udgangspunkt den part, der gør gældende, at et påstået entrepriseforhold reelt er et

ansættelsesforhold, der skal bevise, at det forholder sig således. Det beror på en samlet

vurdering af beviserne i sagen, om denne bevisbyrde er løftet, der skal normalt meget

til at løfte bevisbyrden, når entreprenøren har skatteretlig status som selvstændig og

udfører arbejdet med egne ansatte.”

Det lykkedes ikke lønmodtagersiden at løfte bevisbyrden for, at entrepriseforholdet ikke var

reelt.

Sagen i AR2014.0596 handlede om status for underentreprenørens

medarbejdere.

Samme be-

visbyrde regel anvendes til vurdering af om en underentreprenør, der er

selvstændig tjenesteyder,

reelt leverer arbejdsydelsen som selvstændig virksomhed under egen ledelse. Udgangspunktet

i overenskomsten er, at hvis arbejdet udføres af enkeltmandsvirksomheder som

arme-ben-virk-

somheder

under modtagervirksomhedens ledelse, anses den selvstændige tjenesteyder i relation

til overenskomsten som ’lønmodtager’.

Sagen i FV 2020.0516 omhandlede potentiel omgåelse af gulv-overenskomsten ved anven-

delse af selvstændige enkeltmandsvirksomheder. Opmanden gentager den bevisbyrderegel, der

blev anvendt i AR2014.0596 :

”Det forhold, at en virksomhed er omfattet af en kollektiv overenskomst, indebærer,

at virksomheden skal følge overenskomsten, når den har ansatte, som udfører arbejde

omfattet af overenskomsten. Det står imidlertid virksomheden frit for i stedet at lade

sådant arbejde udføre af en anden, selvstændig virksomhed. Sker sådan overladelse af

arbejde til ikke-ansatte, som ikke reelt er selvstændige, kan der foreligge en omgåelse af

og et brud på overenskomsten[ … ]

Når imidlertid en gulvvirksomhed som [ … ], der er CVR-registreret, momsregistreret

og selvstændig i skattemæssig henseende, indgår en aftale om at få udført et gulvar-

bejde med en anden gulvvirksomhed, som er CVR-registreret, og som fakturerer ar-

132 Faglig voldgiftssag af 23. juni 2017, FV 2016.0202 Malerforbundet i Danmark mod Danske Malermestre for One 4 All

ApS.

133 Faglig voldgiftssag af 13. december 2017, FV 2017.0114 Malerforbundet i Danmark mod Danske Malermestre for Quick

Service, Skovlunde.

bejdet med moms og selvangiver sig som selvstændig i skattemæssig henseende, er det

arbejdsretlige udgangspunkt, at der foreligger et aftaleforhold mellem to selvstændige

virksomheder. Den, der vil anfægte dette udgangspunkt, har bevisbyrden derfor. Der

skal normalt meget til at løfte bevisbyrden, når den arbejdsudførende har indrettet sig

som selvstændig ved at lade sig CVR-registrere og fakturere med moms samt selvangi-

ve sig som selvstændig i skattemæssig henseende [ … ]

Den konkrete vurdering og bevisbedømmelse vil blive påvirket af, om der ved en aftale

mellem to selvstændige virksomheder foreligger særlige omstændigheder, som peger i

retning af, at en aftalt ordning har til formål at komme uden om overenskomsten, eller

om dette ikke er tilfældet.”

( forfatternes understregning )

Den arbejdsretlige bevisbyrderegel udviklet til vurdering af om der er tale om arbejdsindleje

eller reelle underentrepriseaftaler, gælder også for vurdering af omgåelse af overenskomsten

gennem ( underentreprise- )aftaler med selvstændige tjenesteydere. Også i vurderingen af, om

selvstændige tjenesteydere leverer arbejdskraft som arme-ben-virksomheder eller som reelt

uafhængige virksomheder, anvendes bevisbyrdereglen hvorefter der skal ’meget til’ for at løfte

bevisbyrden for, at der ikke foreligger en aftale mellem to selvstændige virksomheder.

Den skærpede bevisbyrde aktiveres, ”når den arbejdsudførende har indrettet sig som selvstæn-

dig ved at lade sig CVR-registrere, fakturerer med moms samt selvangiver sig som selvstændig

i skattemæssig henseende.”

Ingen afgørelser har lagt vægt på, hvorvidt dette også gælder i situationer, hvor den selvstændige

er underlagt selvfakturering,

134

der ifølge momsloven er en mulighed.

I forfatternes optik er både CVR-registrering, faktureringsmåde og selvangivelse til skat i ud-

gangspunktet formelle elementer, da de ikke forudsætter en forudgående materiel prøvelse. De

formelle elementer i parternes relation, som parterne selv kan aftale sig til, bestemmer bevis-

byrdens placering og bevisbyrdens vægt.

For entrepriseaftaler i byggesektoren hviler bevisbyrden på den part, der gør gældende, at en

underentrepriseaftale reelt er en aftale om arbejdsindleje.

Dette gælder også underentrepriseaftaler med selvstændige.

Bevisbyrden vil være særligt tung at løfte, når den selvstændige tjenesteyder har et CVR-num-

mer, fakturerer med moms og selvangiver indkomst som selvstændig.

Såfremt der er

usædvanlige forhold i aftalegrundlaget,

kan dette give holdepunkter for, at aftalen

kan have til formål at omgå overenskomsten :

134 Se f.eks. Redegørelse :

Intervare A/S svar på Københavns Kommunes rapport om kontrol af arbejdsklausulen,

31. maj 2021.

I sagen 2017.0097 var polske selvstændige malere registreret som selvstændige i Polen. Kon-

trakterne om levering af malerydelser til en dansk modtagervirksomhed blev betegnet som un-

derentrepriseaftaler, og arbejdet blev faktureret og betalt i overensstemmelse med aftalerne.

Opmanden fremhæver dog :

”Som underentrepriseaftale betragtet må det imidlertid navnlig anses for usædvanligt,

at aftalerne intet indeholder om tiden for underentreprenørens ydelse, ej heller i form af

en tidsplan. Den manglende angivelse heraf i forbindelse med den manglende angivelse

af arbejdets omfang sammenholdt med oplysningen om, at CC Fliser uge for uge med-

deler, hvad der skal laves den følgende uge, trækker i retning af at anse forholdet som et

medarbejderlignende ansættelsesforhold.

Det gælder så meget desto mere, når realiteten efter bevisførelsen må antages at være,

at CC Fliser ved formanden Tomasz Nowak i praksis udøver væsentlig indflydelse på

udførelsen af de polske virksomheders arbejde på pladsen, jf. herved overenskomstens

§ 80, stk. 3. Hertil kommer, at arbejdet er af en karakter, som CC Fliser udfører med

egne ansatte – de polske virksomheder kan ikke anses for specialfirmaer i overenskom-

stens forstand, jf. herved § 80, stk. 2. Det må endvidere anses for tvivlsomt, hvilken

økonomisk risiko der reelt påhviler de polske firmaer som underentreprenører for ik-

ke-opfyldelse af kravene til tid og kvalitet, jf. herved § 80, stk. 3. Det må også anses for

tvivlsomt, om der i vederlaget indgår betaling for andet end den personlige arbejdsydel-

se, og hvilken driftsherregevinst prissætningen faktisk giver mulighed for.”

Ud fra en samlet bedømmelse fandt opmanden, at de polske virksomhedsejere udførte arbejdet

i medarbejderlignende ansættelsesforhold, såkaldte

arme-ben-virksomheder.

Usædvanlige vilkår eller omstændigheder i aftalerelationen gives særlig opmærksomhed,

men medfører ikke at bevisbyrden flyttes eller ændres. Bevisbyrden skal stadig løftes af den

part, der påstår, at aftalerne ikke er reelle entrepriseaftaler. Et manglende skriftligt grundlag i

AR2014.0596 nævnt ovenfor medførte f.eks. ikke, at der blev statueret omgåelse.

Usædvanlige vilkår i aftalegrundlaget kan give holdepunkter for nærmere at undersøge risikoen

for omgåelse.

Også når der er usædvanlige vilkår, skal bevisbyrden løftes af den part, der gør gældende, at

aftalen ikke reelt er en aftale med selvstændige tjenesteydere under egen ledelse, men i stedet

er levering af arbejdskraft som

arme-ben-virksomheder.

5 5 SÆRLIGE OVERENSKOMSTER FOR ’FREELANCE’ ARBEJDE

Parterne forhandler ligeledes overenskomster for arbejdskraft, der ikke leveres i fast ansættelse,

men på ’freelance’ basis.

Selve det, at arbejdet udføres på freelancebasis medfører ikke i sig selv, at tjenesteudbyderen

skal kategoriseres som selvstændig, hverken i forhold til konkurrenceretten

135

eller i forhold til

kollektivarbejdsretten.

136

Det afgørende for lovligheden af overenskomster for freelancearbejde efter konkurrenceretten

er, hvorvidt ydelserne for de løst tilknyttede personer leveres på vilkår, der har samme karakter

som de fastansatte medarbejderes hos samme arbejdsgiver. Det samme gælder efter konkur-

renceretten for lovligheden af konfliktvarsel for aftaler om løn for freelancere, hvor det afgø-

rende er, om varslet omfatter freelancere, der også leverer ydelser som egentlige selvstændige

virksomheder.

137

Skæringsfladen til konkurrenceretten behandles uddybende i rapport 3.

I kollektivarbejdsretten er et af kriterierne for lovligheden af konflikter, at den konfliktende or-

ganisation har ’en interesse af passende styrke og aktualitet’ i at dække virksomhedens arbejde

med overenskomst. Det forudsætter, at virksomheden har beskæftigede, der udfører arbejde

indenfor fagforeningens interesseområde. Det afgørende vedrørende freelancearbejde er her-

efter, hvorvidt arbejde kan anses for udført af ’beskæftigede’.

Dette afhænger ifølge Arbejdsretten

138

af, hvorvidt freelancerne udfører

”…arbejdet under forhold, der er mere karakteristiske for ansættelsesforhold end for

selvstændig virksomhed. I så fald vurderes freelancearbejdet som lønmodtagerarbejde

udført på løsarbejdervilkår, og der er i så fald samme behov for at kunne regulere løn-

og arbejdsvilkår gennem indgåelse af kollektive overenskomster/aftaler som for andre

ansættelsesforhold.”

Det er ikke nødvendigt, at fagforeningen aktuelt har medlemmer beskæftiget på virksomheden.

Det er tilstrækkeligt, at virksomheden potentielt kan komme til at beskæftige medlemmer af

fagforeningen.

139

Når en overenskomst er forhandlet på plads, bliver det næste spørgsmål i fagretlig henseende,

overfor hvilke personer ( freelancere ) den nu overenskomstdækkede virksomhed er forpligtet

til at følge overenskomstens vilkår. Virksomheden er kun forpligtet til at følge overenskomsten

overfor de ’freelancere’, der leverer ydelserne som ’arbejdstagere’. Virksomheden er ikke for-

pligtet til at følge overenskomsten overfor freelancere, der anses for at levere ydelserne som

’selvstændige tjenesteydere’.

Spørgsmålet afgøres ud fra en konkret vurdering af alle de faktiske omstændigheder vedrørende

135

136

137

138

139

Konkurrenceankenævnets afgørelser af 7. april 1999, j. nr. 97-218.349.

Arbejdsrettens afgørelse af 24. august 2007, A2007.0293.

Konkurrenceankenævnets afgørelse af 10. september 2003, j. nr. 02-85.078, j. nr. 02-85.080 og j.nr. 02-85.081.

Arbejdsrettens afgørelse af 24. august 2007, A2007.0293.

Bekræftet af Arbejdsretten mange gange, f.eks. i sag 10.490 af 29. april 1986.

hver enkelt person, som i sagen FV 2010.0015 om status for visse freelance journalister. Op-

manden fremhæver først, at det arbejdsretlige udgangspunkt er,

140

at kollektive overenskomster

angår lønmodtagerforhold og ikke arbejde udført af selvstændig erhvervsdrivende.

’…det afgørende er, om parternes mellemværende reelt er et selvstændigt kontraktfor-

hold, eller om der foreligger et ansættelsesforhold’.

Opmanden afviste, at parterne skulle havde indgået en aftale om, at også reelt selvstændige

tjenesteydere skulle være dækket af overenskomsten, hvis arbejdet blev leveret på ’lønmodta-

gerlignende vilkår’ til den konkrete virksomhed. Tilgangen fra opmanden var derfor at fortolke

anvendelsesområdet konservativt, så overenskomsten slet ikke finder anvendelse på personer,

der reelt driver selvstændig virksomhed.

141

Til brug for vurderingen

142

af, om arbejdet leveres som ’arbejdstager’ eller som ’selvstændig’

freelancer, henviser opmanden blandt andet til kriterierne i Skattestyrelsens cirkulære 129 fra

1994.

143

Det beror på en konkret bedømmelse om freelancearbejde udføres som lønmodtager-

arbejde eller som selvstændig virksomhed.

De konkrete vilkår, journalisterne var underlagt i forhold til leveringen af ydelser, var ikke af-

gørende i forhold til deres status. Der vil nemlig ifølge opmanden være frihed ved opgavens

udførelse både for en ansat og for en selvstændig freelancer, og i mange tilfælde vil det ikke gøre

nogen særlig forskel, om der foreligger en opgave i ansættelsesforhold eller som selvstændig

erhvervsvirksomhed.

Det vigtigste var i stedet, hvorvidt journalisterne i det hele taget kunne kategoriseres som selv-

stændigt erhvervsdrivende. Opmanden lagde derfor hovedsagelig vægt på, hvorvidt freelan-

cerne driver selvstændig virksomhed med de skattemæssige fordele, dette giver dem, herunder

hvorvidt de er CVR-registreret, momsregistreret, fakturerer med moms, har indkøbt eget dyrt

udstyr, arbejder fra egne lokaler, har opgaver for andre mediehuse, har mulighed for at vælge

opgaver fra, trækker udgifter fra i skat, har egen hjemmeside, bruger revisor, frit disponerer

deres tid, og kan levere opgaverne i bunker. Der blev også lagt vægt på, at freelancerne kunne

sige nej til opgaver, selv kunne bestemme, hvor mange timer de i gennemsnit arbejder per uge,

og på aflønningsformen.

Overenskomster kan forhandles også for personer med atypiske arbejdsrelationer, f.eks. for

freelancearbejde.

For ikke at overtræde konkurrencelovgivningen må overenskomster kun dække arbejde, der le-

veres på vilkår, der er mere karakteristiske for arbejde som lønmodtager end for arbejde som

selvstændig virksomhed.

140 Se også Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2. udg. 2008, s. 260, enslydende i nuværende 4. udg. 2021, s. 254.

141 Om denne sondring se nærmere rapport 3 afsnit 4.2.

142 Se også rapport 3 afsnit 4.2. om afgørelserne.

143 Om cirkulære 129 fra 1994 se nedenfor afsnit 6.1.1.

Hvis parterne ikke specifikt har aftalt det, er freelancearbejde udført af selvstændige tjeneste-

ydere ikke omfattet af overenskomsten, heller ikke selvom det udføres på ’lønmodtagerlignende

vilkår’.

I vurderingen af om arbejde udføres af selvstændige eller ansatte freelancere anvendes de skat-

teretlige og de arbejdsretlige kriterier side om side. Vurderingen er konkret for person til person.

Der lægges ikke afgørende vægt på vilkårene ved arbejdets udførelse, men i stedet på, hvorvidt

en person i det hele taget har indrettet sig som selvstændig virksomhed.

5 6 SÆRLIGE OVERENSKOMSTER FOR PLATFORMSVIRKSOMHEDER

Arbejdsmarkedsparterne har i Danmark indgået overenskomster særligt for arbejde udført gen-

nem platformsvirksomheder.

I april 2018 indgik 3F og platformsvirksomheden Hilfr en aftale for rengøringsarbejde af visse

tjenesteydere tilknyttet platformsvirksomheden. De tjenesteydere, der var dækket af overens-

komsten, blev betegnet Super Hilfrs, mens de tjenesteydere, der ikke var dækket af overens-

komsten og i stedet udførte arbejde på platformsvirksomhedens egne betingelser, blev betegnet

Freelance Hilfrs. Hilfr-aftalen fastsatte som deklaratorisk regel, at når en Freelance Hilfr havde

arbejdet 100 timer blev man omfattet af overenskomsten, og fik status som ansat Super Hilfr.

Der var dog fuld valgfrihed for tjenesteyderen, idet Freelance Hilfrs kunne vælge at blive omfat-

tet af aftalen før der var arbejdet 100 timer, mens Super Hilfrs der havde arbejdet i 100 timer

kunne vælge at fortsætte arbejdet som Freelance Hilfr. Aftalen var en pilot-aftale, der skulle

genforhandles i 2019. Forhandlingerne pågår stadig.

Hilfr-aftalen indebar en ret til minimumstimeløn, pensionsbidrag fra platformsvirksomheden,

ret til feriepenge, beskyttelse mod diskretionær anonymisering af profilen, og en justeret ret til

sygedagpenge.

Hilfr-aftalen er ikke blevet prøvet af judicielle organer, men er blevet prøvet af konkurrencemyn-

dighederne. Se om afgørelsen kort nedenfor i afsnit 6.2. og mere i dybden i rapport 3 afsnit 5.2.

Hilfr-aftalen var den første danske overenskomst med en platformsvirksomhed. Overenskom-

sten indeholdt både traditionelle elementer og nye elementer som en pilot-aftale.

Aftalen overlod valget om dækning af overenskomsten til den enkelte tjenesteyder.

Aftalen har ikke været efterprøvet i fagretligt regi. Aftalens overensstemmelse med konkurren-

celoven har været prøvet af Konkurrencerådet.

I september 2018 indgik HK Privat og Voocali en aftale vedrørende vilkår for freelancetolkenes

arbejde,

144

og Voocali tiltrådte Funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service for de

ansatte hos Voocali. Aftalen mellem HK Privat og Voocali dækker Freelancere, defineret som en

tolk, med eller uden CVR-nummer, der er tilknyttet Voocali netværket og som ikke er ansat i en

brugervirksomhed eller ved Voocali. En CPR-freelancer er en Freelancer uden CVR-nummer,

mens en CVR-freelancer er en Freelancer med CVR-nummer. Freelance-aftalen dækkede

alle tilknyttede tolke med visse justeringer afhængigt af CVR-nummer registrering. Aftalen løb

i 1 år som en prøveaftale.

Freelance-aftalen med Voocali sikrer en mindstepris for alle tilknyttede tolke, garanteret beta-

ling for udførte opgaver, betaling ved visse aflysninger, kørselstillæg, indberetning af B-skat for

CPR-freelancere, krav om saglig begrundelse ved eksklusion, og dataportabilitet.

Anvendelsesområdet for Voocalis freelance-aftale har ikke været genstand for judiciel prøvelse.

Aftalen er dog trukket tilbage og genforhandles i øjeblikket som et resultat af Konkurrencerå-

dets Hilfr-afgørelse.

Voocalis freelanceaftale dækkede freelancere med og uden CVR-nummer.

I januar 2021 indgik 3F Transport og Dansk Erhverv

145

en landsdækkende overenskomst for

madudbringning. Overenskomsten er en sædvanlig overenskomst for virksomheder, der leve-

rer madudbringning. Just Eat medvirkede ved forhandlingerne og har tiltrådt overenskomsten

for deres 600 bude i Danmark. Aftalen anvendes for samtlige bude tilknyttet Just Eat plat-

formsvirksomheden.

Overenskomsten, der fastsætter at budene er ansatte, indeholder bestemmelser om blandt an-

det løn, tillæg for overarbejde, feriepenge, løn under sygdom, minimum og maksimum ugentlig

arbejdstid over en referenceperiode, ret til barsel, og pensionsbidrag.

Anvendelsesområdet for sektoraftalen for madudbringning har ikke været genstand for judiciel

prøvelse.

3F Transport og Dansk Erhverv har indgået en sædvanlig overenskomst, der dækker madud-

bringning. Aftalen kan tiltrædes af alle platformsvirksomheder indenfor sektoren, og er tiltrådt

af Just Eat.

Området for overenskomster med platformsvirksomheder er fortsat under udvikling. Flere pi-

lotprojekter er iværksat og parterne forhandler fortsat med flere af platformsvirksomhederne.

Efter Hilfr-afgørelsen er der særlig opmærksomhed på afgrænsningen til konkurrenceretten.

Aftalerne med platformsvirksomheder har endnu ikke været underlagt judiciel prøvelse i de

144 Aftale mellem Voocali og HK Privat, 2018.

145 Danskerhverv.dk nyheder :

Take-away-mad nu på overenskomstaftalte løn- og arbejdsvilkår,

27. januar 2021.

fagretlige organer – hverken for så vidt angår retten til at varsle konflikt, eller for så vidt angår

hvem en overenskomst i så fald måtte dække.

5 7 SAMMENFATTENDE

Kollektive overenskomster indeholder bestemmelser om løn- og arbejdsvilkår, der finder anven-

delse for alt arbejde, der udføres indenfor overenskomstens område. Dette gælder i udgangs-

punktet også arbejde, der udføres på atypiske vilkår. Det brede dækningsområde modvirker

blandt andet omgåelse af overenskomsten gennem ansættelser på atypiske vilkår.

Det står en virksomhed frit for, om arbejde ønskes udført ved at ansætte eget personale, eller

om man vil have arbejde udført af ekstern arbejdskraft. Overenskomster forpligter kun arbejds-

giveren i forhold til virksomhedens egne beskæftigede. Arbejde, der udføres af eksternaliseret

arbejdskraft, det vil sige medarbejdere hos andre arbejdsgivere, eller af selvstændige enkelt-

mandsvirksomheder, er ikke dækket af overenskomsten.

Overdragelse af arbejdet til ikke-ansatte, der ikke reelt er selvstændige, kan dog udgøre om-

gåelse. Særlige situationer med risiko for omgåelse kan være fremhævet i overenskomsterne,

f.eks. hvor arbejde udført af enkeltmandsvirksomheder sker på lønmodtagerlignende vilkår, de

såkaldte

arme-ben-virksomheder.

Den materielle vurdering af, hvorvidt et konkret kontraktforhold er forsøg på omgåelse af over-

enskomsten, sker ved en konkret vurdering af sagens faktiske omstændigheder.

Parternes aftalegrundlag spiller i nogle sammenhænge en vigtig rolle. For entrepriseaftaler i

byggesektoren har fagretlig praksis præciseret, at bevisbyrden hviler på den part, der vil gøre

gældende, at underentrepriseaftaler ikke er reelle. Dette gælder også vurderingen af om under-

entrepriseaftaler med selvstændige tjenesteydere reelt er aftaler med

arme-ben-virksomheder.

Det skærper bevisbyrden, at den selvstændige har CVR-nummer, fakturerer med moms og

opgiver indkomst som selvstændig. Dette, på trods af at i Danmark er de formelle registreringer

uden forudgående materiel kontrol. De formelle registreringer bestemmer bevisbyrdens place-

ring. Usædvanlige vilkår i aftalegrundlaget kan modsat tale for forsøg på omgåelse.

En skærpet bevisbyrderegel harmonerer måske med, at overenskomsterne er baserede på for-

handlinger mellem ligeværdige parter, og at resultaterne ikke skal fortolkes ud fra et særligt

socialt beskyttelsesbehov. På den anden side er det sådan i den danske model, at kollektive

overenskomster udgør det primære grundlag for regulering af løn- og arbejdsvilkår. I det lys er

der ikke nødvendigvis noget grundlag for at vurdere omgåelse af overenskomster mere fleksibelt

end omgåelse af ansættelseslovgivningen.

Arbejdsmarkedsparterne kan desuden forhandle overenskomster for atypisk arbejde, f.eks. for

freelancere. Efter konkurrencelovgivningen må overenskomster gerne dække freelance arbejde,

hvis det udføres på vilkår, der er mere karakteristiske for lønmodtagerarbejde end for arbejde

som selvstændig virksomhed. I kollektivarbejdsretten fastlægges anvendelsesområdet konser-

vativt, hvis parterne ikke er enige om at udvide anvendelsesområdet til ’lønmodtagerlignende’

arbejde udført at selvstændige. Det vurderes i den situation, hvorvidt hver enkelt freelancer har

etableret og driver selvstændig virksomhed, mens forholdene omkring arbejdets faktiske udfø-

relse ikke inddrages som parameter.

Endelig er der forhandlet særlige overenskomster med platformsvirksomheder, hvilket er et

område under udvikling. Overenskomstparterne er innovative i forhold til fastlæggelse af anven-

delsesområdet. Aftalerne med platformsvirksomheder har endnu ikke været underlagt judiciel

prøvelse i de fagretlige organer – hverken for så vidt angår retten til at varsle konflikt, eller for så

vidt angår hvem en overenskomst i så fald måtte dække.

Samlet er der også indenfor kollektivarbejdsretten tale om meget konkrete afgørelser fra sag til

sag. Selvom kriterierne er kendte, så varierer det, hvordan kriterierne prioriteres, og det varierer

hvilken vægt, der tillægges de formelle omstændigheder, og hvilken vægt, der tillægges forhol-

dene omkring arbejdets udførelse.

6 AFGRÆNSNING TIL ANDRE RETSOMRÅDER

I Danmark definerer hvert retsområde anvendelsesområdet for egne regler. Der er dog en høj

grad af overlap mellem begreberne i andre retsområder, herunder skatteretten, udbudsret, og

konkurrenceret.

6 1 SKAT OG MOMS

I arbejdsretten hviler afgrænsningen mellem status som lønmodtager eller selvstændig på over-

vejelser over, hvad et lønmodtagerforhold er. Det samme udgangspunkt har skatteretten.

6 1 1 Skat

I 1960-erne gennemførtes en særlig opkrævningsform for skat, nemlig kildeskatten. Her lod

man arbejdsgiveren opkræve kildeskat for de ansatte, og opkrævningen blev derved knyttet til

lønmodtagerbegrebet. Enhver form for vederlag for ”personligt arbejde i tjenesteforhold” ru-

briceres som A-indkomst, hvoraf arbejdsgiveren har pligt til at indeholde kildeskat, jf. kildeskat-

telovens § 43. Dette overlap mellem skatteret og arbejdsret er intentionelt. Forarbejderne til

§ 43 nævner, at der efter omstændighederne lægges vægt på, hvorledes retsordenen i øvrigt ser

på det konkrete arbejdsforhold - således ferieloven, funktionærloven, ulykkesforsikringsloven

( nu arbejdsskadesikringsloven ) og arbejderbeskyttelseslovgivningen ( nu arbejdsmiljøloven ).

146

I 1983 indførtes personskatteloven.

147

Selvstændige erhvervsdrivende fik fuldt fradrag for deres

udgifter, lønmodtagere fik ikke samme fradragsværdi, idet det normalt var arbejdsgiverens op-

146 FT 1966-67, Tillæg A, L 17 Forslag til Lov om opkrævning af indkomst og formueskat for personer m.v. ( Kildeskat ), sp.

241 ff.

147 Lov om indkomstskat for personer m.v., nu lovbekg. nr. 1284 af 14 juni 2021.

gave at stille materialer til rådighed. Herefter blev det afgørende for fradragsmulighederne, om

man var selvstændig eller lønmodtager.

I cirkulære 129 til personskatteloven af 1994

148

beskrives i afsnit 3.1.1. hvordan lønmodtagere

afgrænses overfor selvstændige erhvervsdrivende i skattemæssig henseende. I de fleste tilfælde

er det ikke vanskeligt at afgøre, idet lønmodtageren udfører arbejde efter arbejdsgiverens anvis-

ninger og i det hele for dennes regning, mens selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet

ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter, med det

formål at opnå et overskud. Afsnittet oplister 10 kriterier, der lægges vægt på ved vurderingen

af, om der er tale om tjenesteforhold, og 15 kriterier, der lægges vægt på ved vurderingen af, om

der er tale om selvstændig erhvervsvirksomhed.

Højesteret udtalte i afgørelsen U.1996.1027H, at :

”afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende inden for

skattelovgivningens område må [ i dag ] ske efter de kriterier, som er angivet i pkt. B.3.1.1.

i cirkulære 129 af 4/7 1994 om personskatteloven”.

Afgørelsen fastslår, at det er cirkulærets kriterier, der gælder i den skatteretlige vurdering.

Selvom kriterierne i cirkulæret er klare, giver cirkulæret ingen yderligere vejledning til vægtnin-

gen af de enkelte kriterier op mod hinanden. Nogle kriterier er centrale, men alle kriterierne

gælder i udgangspunktet lige meget, idet der skal foretages en samlet vurdering.

149

Den konkre-

te vægtning sker i myndighedernes vurdering fra sag til sag.

De individuelle afgørelser er imidlertid meget konkrete. Det kan være endog meget vanskeligt

på forhånd at udlede noget klart om vægtningen af de konkrete omstændigheder i forhold til de

oplistede kriterier, særligt for personer der udfører arbejde på atypiske vilkår.

Skattemæssigt placeres man i en af fire kategorier :

Lønmodtager

Honorarmodtager

Erhvervsmæssig virksomhed

Ikke-erhvervsmæssig virksomhed ( herunder hobbyvirksomhed )

Det vurderes først, hvorvidt der er tale om lønmodtagerstatus. Lønmodtagere kan være free-

lancere og konsulenter, og kan have fleksible arbejdstider eller arbejdssted. Det har ingen betyd-

ning, at man udskriver fakturaer i stedet for at modtage en lønseddel.

150

Er man ikke lønmodtager, beskattes man enten som erhvervsmæssig virksomhed, som ikke-er-

hvervsmæssig virksomhed, eller som honorarmodtager.

151

148 Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994 om personskatteloven.

149 Skattelovrådet,

Rapport : Den tredje gruppe på arbejdsmarkedet,

25. marts 2019 ( Skattelovrådet, Den tredje gruppe,

2019 ), s. 30.

150 Skat.dk :

Afklar virksomhedens skatteforhold, Sådan vurderer Skattestyrelsen aktiviteten.

151 Skat.dk :

Afklar virksomhedens skatteforhold, Sådan vurderer Skattestyrelsen aktiviteten.

Der lægges i vurderingen vægt på,

152

om der er instruktionsbeføjelse, størrelsen af de afholdte

udgifter og hvem, der bærer den økonomiske risiko. Når der ses på størrelsen af de afholdte

udgifter, ses der bl.a. på om der betales løn til personale, lejeudgifter til lokaler mv., på eventuelle

kontorholdsudgifter, anskaffelse af driftsmidler eller betaling for maskinanvendelse.

Skattelovrådet fremhæver, at den omstændighed, at indkomstmodtageren i et mindre omfang

selv afholder driftsudgifter til f.eks. kontorhold, driftsmidler eller repræsentationsudgifter ikke

udelukker, at der kan foreligge et tjenesteforhold. Driftsudgifterne skal både efter deres art og

omfang ligge væsentligt ud over hvad der er sædvanligt i lønmodtagerforhold. Væsentlige udgifter

til transport, egen bil, fortæring, overnatning eller lignende, der ligger tæt op ad private udgifter,

vil derfor ikke i sig selv tale for, at der foreligger indkomst fra selvstændig erhvervsvirksomhed.

153

I lighed hermed betyder det faktum, at den skattepligtige selv tilrettelægger sit arbejde, ikke

nødvendigvis, at der ikke er tale om et tjenesteforhold. Det kan være normalt selv at tilrettelæg-

ge sit arbejde. Det afgørende er en samlet bedømmelse af de faktiske forhold.

Selvom kriterierne er klare, så er vægtningen af kriterierne altid konkret fra sag til sag. Det kan

gøre en vurdering vanskelig at forudsige for personer i atypiske beskæftigelsessituationer.

Skattelovrådet udgav i marts 2019 rapporten Den tredje gruppe på arbejdsmarkedet.

154

Rap-

porten behandler de skatte- og momsmæssige forhold for de personer, der har indkomst fra

beskæftigelsesformer, der ikke er traditionel beskæftigelse som lønmodtager og selvstændigt

erhvervsdrivende. Den tredje gruppe omfatter honorarmodtagere, personlige opstartsvirksom-

heder og ikke-erhvervsmæssig virksomhed. Den tredje gruppe omfatter ikke andre former for

atypisk beskæftigelse, f.eks. tidsbegrænset ansættelse, vikaransættelse, eller ’solo-selvstændi-

ges’ aktiviteter, idet disse uanset beskæftigelsesformen kan henregnes enten til lønmodtagerbe-

skæftigelse eller selvstændig erhvervsvirksomhed. Afgrænsningen af, hvem der i skattemæssig

henseende anses at tilhøre ’den tredje gruppe’, er anderledes end i arbejdsretlige sammenhæn-

ge. Eksempelvis betegner International Labour Organisation ( ILO ) den tredje gruppe som so-

lo-selvstændige.

155

Den tredje gruppe anslås at omfatte cirka 300.000 personer i Danmark.

Den tredje gruppe er en opsamlingsgruppe for personer, der hverken anses som erhvervsdri-

vende eller lønmodtagere, f.eks. konsulenter, freelancere og lignende, samt ikke-erhvervsmæs-

sig virksomhed.

Erhvervsmæssig virksomhed karakteriseres efter skattereglerne ved, at der for egen regning og

risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Erhvervsmæssige virksomheder har de fleste skattemæssige fordele ved at kunne trække udgif-

ter fra. Der skal en del til, for at være selvstændigt erhvervsdrivende i skattemæssigt regi. Virk-

somheden skal være tilrettelagt og drevet på en måde, så den kan forventes at blive rentabel.

152

153

154

155

Skattelovrådet, Den tredje gruppe, 2019, s. 31.

Skattelovrådet, Den tredje gruppe, 2019.

Skattelovrådet, Den tredje gruppe, 2019, s. 18.

For at drive erhvervsmæssig virksomhed, kræves, at driften er intens og seriøs. Skattestyrelsen

ser på, hvordan virksomheden drives, og om den er rentabel, dvs. at overskuddet skal være så

stort, at der er plads til driftsøkonomiske afskrivninger, forrentning af den investerede kapital og

aflønning af egen arbejdsindsats.

Fra et skatteretligt synspunkt er der mest opmærksomhed på, hvorvidt man reelt er selvstæn-

digt erhvervsdrivende, idet denne kategori giver skattemæssige fordele i form af bl.a. mere gun-

stige regler for skattemæssige fradrag for udgifter, anvendelse af virksomhedsordningen med en

lav foreløbig beskatning og fuldt fradrag for renteudgifter.

6 1 2 Skattestyrelsens praksis :

Den vigtigste udfordring ved en analyse af praksis er, at afgørelserne er konkrete, og at vægtnin-

gen af kriterierne efter cirkulære 129 fra 1994 om personskatteloven kan være forskellig.

Dette illustreres i en nyere afgørelse fra Østre Landsret vedrørende erhvervsdykkere, der var

tilknyttet en opgave i Danmark som selvstændige enkeltmandsvirksomheder.

156

101 erhvervs-

dykkere blev anset for lønmodtagere og ikke selvstændige erhvervsdrivende i forbindelse med

deres arbejde i Nordsøen. Der var indgået konsulentaftaler, hvorefter dykkerne var selvstæn-

dige, dykkerne afregnede med moms, de var registreret i hjemlandet som selvstændige, og de

opfattede sig selv som selvstændige. Der var endvidere aftalt substitutionsadgang.

Landsrettens flertal lagde mest vægt på, at dykkerne ikke havde metodefrihed af betyd-

ning ved opgavens udførelse, at dykkerne ikke havde ansat personale eller hyret medhjælp

til projektet, at substitutionsadgangen ikke var fri, og at dykkerne ikke kunne anses for

af deres vederlag at have afholdt erhvervsmæssige udgifter, der lå ud over, hvad der er

sædvanligt i lønmodtagerforhold. Dykkernes økonomiske risiko var begrænset til det per-

sonlige dykkerudstyr, og selskabet bar det overordnede økonomiske ansvar ved projektet.

Dykkerne modtog kompensation, når skibet var i havn på grund af dårligt vejr, men ikke

ved sygdom, overarbejde eller aflysninger. Uanset indholdet af konsulentaftalerne, og at

dykkerne i selskabets hjemland blev betragtet som selvstændigt erhvervsdrivende, herun-

der afregnede moms, og uanset at dykkerne selv opfattede sig som selvstændige, mente

flertallet, at erhvervsdykkerne skulle anses for lønmodtagere i skattemæssig henseende.

Landsrettens mindretal lagde derimod vægt på parternes aftale om ydelser på selvstæn-

dig konsulentbasis, at arbejdet afregnedes ved fakturering, og at dykkernes status som

selvstændige var accepteret af skattemyndighederne i deres hjemland. Endvidere, at

samarbejdsformen med selvstændige enkeltmandsvirksomheder, flere opdraggivere, og

det forhold, at større dykkerhold sammensættes af flere enkelte dykkere som enkelt-

mandsvirksomheder med henblik på løsning af en konkret opgave, er sædvanlig i bran-

chen. Mindretallet lagde endvidere vægt på, at det ikke var sandsynligg jort at parternes

aftale var proforma for at omgå danske skatteregler, og at de detaljerede instrukser var

nødvendige af hensyn til sikkerheden og kompleksiteten af arbejdsopgaverne. Endelig

havde ingen af dykkerne opsigelsesvarsler, løn under sygdom, ferie med løn, tilskud til

156 ØLD af 31. marts 2021, BS-35431/2019, nu anket til Højesteret.

pension eller andre helt almindelige goder, der normalt gælder i lønmodtagerforhold.

Efter en samlet vurdering fandt mindretallet, at dykkerne måtte anses for at være selv-

stændige.

Forskellen mellem flertallets og mindretallets vægtlægning af de faktiske omstændigheder, og

forskellen i vægtningen af de konkrete kriterier, er illustrativt for udfordringen med at forudsige

en bestemt vægtning af kriterierne.

Skattestyrelsen har vurderet kontrakter med freelancere/selvstændige tilknyttet internetplat-

forme.

157

Særligt interessant er Skatterådets bindende svar af 25. januar 2022 om at spørgeren,

Wolt-bud,

har lønmodtagerstatus. Skatterådets bindende svar har kun virkning for det enkelte

buds status i skattemæssig henseende. Det er dog interessant at se Skatterådets vægtning af de

konkrete omstændigheder ved buddets arbejde for

Wolt-platformen.

Skatterådet lagde vægt på,

158

- at

Wolt

har en vidtgående instruktionsbeføjelse over buddet og ikke kun giver rammen

for udførelsen af arbejdet. Det er

Wolt,

der træffer beslutning om, hvorvidt opgaven er

udført korrekt, hvilket har karakter af en instruktionsbeføjelse,

- at arbejdet udføres efter detaljerede beskrivelser,

- at

Wolt-buddet

ikke har mulighed for selv at vælge, hvordan en situation skal håndteres,

- at der reelt er meget begrænset frihed for buddet uanset kontraktens bestemmelse om,

at bude skal levere servicen efter egne metoder og med eget udstyr,

- at friheden til selv at bestemme arbejdsopgaver og arbejdstid er begrænset til, at buddet

kun kan afvise en tildelt ordre. Skattestyrelsen vurderer, at den frihed er sammenligne-

lig med timelønnet arbejde, hvor en arbejdstager selv kan vælge, hvornår arbejdet skal

udføres, da der alene betales for udførte opgaver. Dette betyder også, at indtægten fra

buddets arbejde ikke kan anses for at være ‘honorarindkomst’.

- at arbejdet for

Wolt

ikke er udtryk for løsning af enkeltstående opgaver, men har karakter

af et løbende forhold,

- at buddet selv står for udgifterne, f.eks. til en mobiltelefon eller cykel og derer en be-

grænset økonomisk risiko forbundet med arbejdet. Det må anses for at være sædvanligt

forekommende i en husstand, og er dermed ikke en udgift, der ligger ud over hvad der er

sædvanligt i lønmodtagerforhold.

På den baggrund fandt Skatterådet, at

Wolt-buddet

skal anses som lønmodtager i skattemæssig

henseende. Det betyder konkret, at

Wolt

skal indeholde A-skat for buddet. Afgørelsen har ikke

automatisk virkning for andre end den konkrete spørger.

157 F.eks. SKM2018.385.SR af 26. juni 2018, hvor håndværkere tilknyttet en internetplatform ikke skulle anses som løn-

modtagere hos internetplatformen.

158 Skattestyrelsen, sagsnr. 21-0133839, 25. januar 2022, Bindende svar fra Skatterådet. Publiceret af spørgeren på radar-

media.dk.

Sammenfattende om vurderingen indenfor skat :

I erhvervsdykkerafgørelsen og i det bindende svar til

Wolt-buddet

vægtes de faktiske omstæn-

digheder højest i vurderingen af graden af frihed under kontrakten.

Det udelukkede ikke status som lønmodtager, at parterne havde aftalt status som selvstændig

erhvervsvirksomhed, faktureringsmåden, mangel på grundlag for at etablere omgåelseshensigt,

eller det forhold, at tjenesteyderne selv/buddet selv leverer det grundlæggende udstyr.

Der blev lagt stor vægt på graden af bestemmeret over arbejdets udførelse.

6 1 3 Moms :

Momspligt bestemmes af EU-direktiv 2006/112, Momssystemdirektivet, der er implementeret

i Danmark i momsloven.

Den nærmere fastlæggelse af hvilke personer, der er momspligtige, beror på EU- og dansk

retspraksis.

Hvis man er en juridisk eller fysisk person, der driver selvstændig økonomisk virksomhed og

tjener mere end 50.000 kr. om året, er man afgiftspligtig, jf. momslovens § 3, stk. 1. Hvad der

forstås ved ’afgiftspligtig person’ og ’økonomisk virksomhed’ skal forstås i overensstemmelse

med definitionerne i Momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1.

Momssystemdirektivets artikel 10 fastsætter, at som lønmodtager udøver man ikke økonomisk

virksomhed ’selvstændigt’. Lønmodtagere og andre personer er ikke omfattet af momsreglerne,

i det omfang de er forpligtede over for deres arbejdsgiver ved en arbejdskontrakt eller ved et

andet retligt forhold, som skaber et arbejdstager-arbejdsgiverforhold med hensyn til arbejds- og

aflønningsvilkår og arbejdsgiverens ansvar.

Momsdirektivets artikel 9 og 10 fastsætter hvem, der er momspligtige.

Skattestyrelsen har udgivet Juridisk Vejledning D.A.3.1. vedrørende momspligtige personer ef-

ter momslovens § 3, herunder hvad der efter EU-Domstolens retspraksis

159

skal forstås ved at

udøve virksomhed ’selvstændigt’, hvis personen ikke modtager løn og ikke har en arbejdskon-

trakt. Skattestyrelsen udtaler, at der i praksis kan lægges vægt på, om det udbetalte vederlag

anses for A-indkomst eller B-indkomst i kildeskattelovens forstand.

Momsudvalget har i en retningslinje forholdt sig til elektroniske platforme og vurderet, at elek-

troniske platforme efter en konkret vurdering kan anses for arbejdsgivere for de personer, som

materielt/faktisk udfører de ikke-elektronisk leverede ydelser, som udbydes på platformene.

160

159 EU-Domstolens dom af 25. juli 1990, sag C-202/90

Ayuntamiento de Sevilla

; og EU-Domstolens dom af 18. oktober

2007, sag C-355/06

J.A. van der Steen.

160 Vejledning D.A.4.2.3 Formidling af ydelser ( eget navn ), Elektroniske platforme ( Momsudvalget ).

Dette, hvis typen af økonomisk aktivitet for platformen ikke kun er formidling af ydelsen.

Det er momskomiteens opfattelse, af den elektroniske platform skal anses for at levere den af

køberen anmodede ydelse, når følgende kumulative betingelser er opfyldt :

1 ) Platformen udøver kontrol over alle de relevante forhold, der er nødvendige for at kunne

levere den pågældende ydelse ( betingelser under hvilke ydelsen bliver leveret, såsom

sikkerhedsforanstaltninger, tekniske eller formelle krav nødvendige for at udøve aktivi-

teten, økonomiske incitamenter for at levere ydelsen på et tidspunkt og sted og prisen

betalt af kunden ).

2 ) Den gennemsnitlige køber anser platformen ( og ikke personen, som materielt/faktisk

leverer ydelsen ), som leverandøren af ydelsen.

3 ) Ydelsen, der ikke er en elektronisk leveret ydelse leveret af den person, der materielt/

faktisk leverer ydelsen, kan ikke leveres på samme måde uden platformens involvering.

I mange tilfælde vil en virksomhed, der i skattemæssig henseende er vurderet som erhvervs-

mæssig virksomhed, også blive anset for momspligtig. Der skal dog foretages en selvstændig

vurdering. Vedrørende platformsarbejde må momsudvalgets retningslinjer for elektroniske plat-

forme, der er bekræftet af Skattestyrelsen, iagttages.

Momspligt følger EU-direktivets definitioner af ’selvstændig økonomisk virksomhed’.

Lønmodtagere er ikke momspligtige. Lønmodtagerstatus, når der ikke udbetales løn og der ikke

findes en arbejdskontrakt, vurderes ud fra de faktiske omstændigheder, hvor EU-Domstolens

praksis forpligter de nationale myndigheder. I et vist omfang er der sammenfald med de natio-

nale kriterier i cirkulære 129 fra 1994.

Momsudvalget har vedrørende elektroniske platforme udtalt, at i momsmæssig henseende kan

elektroniske platforme anses for arbejdsgivere for tjenesteydere, der leverer ikke-elektroniske

ydelser ( gig-work ), hvis tre betingelser er opfyldt.

6 1 4 Snitfladen til arbejdsretten og ansættelsesretten

I arbejds- og ansættelsesretten lægges der vægt på den skattemæssige opgivelse af indkomst fra

arbejde, ligesom der lægges vægt på, at arbejde faktureres med moms.

161

Vedrørende skat, så er intentionen om sammenhæng mellem den skatteretlige og den arbejds-

retlige vurdering tydelig i relation til ansættelsesretslovgivningen. I forarbejderne til ansættel-

sesbevisloven udtales, at

”en arbejdsgiver kan regne med, at en person, hvis indtægter beskattes efter § 43, stk.

1, er lønmodtager i henhold til denne lov”.

161 F.eks. Arbejdsrettens dom af 18. december 2015 i sag 2014.0596 og kendelse af 2. november 2020 i FV 2020-516.

Ministeren præciserer dog, at der i alle tilfælde skal foretages en konkret selvstændig vurdering

af, om der foreligger et tjenesteforhold. De momenter, der ifølge cirkulære 129 fra 1994 skal

lægges vægt på er i høj grad sammenfaldende

162

med de momenter, der lægges vægt på i ar-

bejds- og ansættelsesretten.

For det

første

er det værd at lægge mærke til, at skatteforvaltningen i sidste ende skal vurdere

den korrekte skattemæssige ansættelse af indkomst. For at kunne gøre dette, skal skattefor-

valtningen først vurdere, om der er er tale om status som lønmodtager eller ej, og dernæst, hvis

ikke der er tale om lønmodtager status, om aktiviteten skal kategoriseres som erhvervsmæssig

virksomhed, hvor kravene er høje, som ikke-erhvervsmæssig virksomhed eller som honorar-

modtager.

I en arbejds- og ansættelsesretlig sammenhæng skal der alene tages stilling til, hvorvidt en si-

tuation skal kategoriseres som arbejde som lønmodtager ( lønmodtagerlignende vilkår/ profor-

ma selvstændig ) eller ej. Der knyttes kun retsvirkninger for hvervgiveren /arbejdsgiveren, hvis

en person udfører arbejde som lønmodtager eller på lønmodtagerlignende vilkår. At en person

udfører arbejde som selvstændig tjenesteyder, og ikke som lønmodtager, får ingen yderligere

konsekvenser i arbejds- og ansættelsesretten. Vurderingen af status som selvstændig har der-

for i arbejds- og ansættelsesretten karakter af at være en opsamlingskategori uden yderligere

nuancering.

For det

andet,

at der lægges særligt vægt på personens registreringer i forhold til moms og skat

som et væsentligt element i en arbejds- og ansættelsesretlig vurdering.

Særligt tydeligt er det i byggesektoren, hvor fakturering med moms og skattemæssig opgivelse

af indtægt som selvstændig er 2 ud af 3 elementer, der tilsammen etablerer en skærpet bevis-

byrde. Den, der vil argumentere for, at underentreprisekontrakter reelt er aftaler med arbejds-

tagere, har bevisbyrden, og ’der skal normalt meget til’.

Også ved de ansættelsesretlige afgørelser lægges der vægt på fakturering med moms og even-

tuel skattemæssig opgivelse af indkomst eller eventuel indeholdelse af A-skat. Vægtlægningen

af de moms- og skattemæssige elementer er dog ikke stringent anvendt som en skærpet bevis-

byrderegel. Der er fortsat tale om en samlet bedømmelse af alle konkrete elementer fra sag til

sag, dog med vægtlægning på aftalens indhold, moms- og skatteregistrering.

Den omstændighed at det selv i skatteretten anses for vanskeligt at vurdere korrekt skattemæs-

sig status for personer, der udfører arbejde via arbejdsplatforme eller i andre atypiske kontrak-

trelationer med selvstændige enkeltmandsvirksomheder, har endnu ikke haft afsmittende virk-

ning på den lidt tunge vægtlægning i arbejds- og ansættelsesretlige afgørelser på selvangivelsen

til skat som selvstændig erhvervsvirksomhed.

Moms-status skal ifølge EU-retten ikke følge de nationale kriterier for skattemæssig vurde-

ring som selvstændig eller lønmodtager. Samme mekanisme ses i ansættelsesretten, hvor vis-

se direktivers anvendelsesområde ikke anvender den nationale klassificering men et autonomt

162 Kristiansen J.,

Grundlæggende arbejdsret 2020,

kapitel 1.1.

EU-retligt arbejdstagerbegreb udviklet i EU-Domstolens praksis.

For det

tredje,

så er der taget skridt i retning af en mere specifik vurdering for den skattemæs-

sige og momsmæssige vurdering af arbejde via elektroniske platforme, både i en skattemæssig

henseende med de seneste afgørelser, og i en momsretlig henseende med momsudvalgets ret-

ningslinjer.

Den skattemæssige og den arbejds- og ansættelsesretlige vurdering har et intentionelt parløb

fra begge retsområders side. Der lægges vægt på den skattemæssige opgivelse af indkomst og

eventuel fakturering med moms i vurderinger fra både ordinære og fagretlige organer.

I kollektivarbejdsretlige vurderinger indenfor byggesektoren har den skattemæssige opgivelse og

fakturering med moms særlig stor vægt, idet bevisbyrden for modparten bliver tungere at løfte.

Både vedrørende skat og moms er der opmærksomhed på arbejde via digitale arbejdsplatforme.

Skat adresserer det i Skattelovrådets rapport og i to nyere afgørelser. Momsudvalget adresserer

det i retningslinjer vedrørende arbejde for elektroniske platforme med tre betingelser der kan

opfyldes, for at platformen er arbejdsgivere.

Arbejds- og ansættelsesretten har endnu ikke justeret vurderingerne vedrørende atypiske kon-

traktforhold med selvstændige enkeltmandsvirksomheder.

Arbejds- og ansættelsesretten har heller ikke haft lejlighed til at overveje, om moms- og skat-

temyndighedernes praksis og retningslinjer for arbejde udført via digitale arbejdsplatforme, skal

smitte af på den arbejds- og ansættelsesretlige vurdering.

6 2 KONKURRENCERET

Grænsen mellem EU-konkurrenceret, dansk konkurrenceret og det arbejdsretlige lønmod-

tagerbegreb uddybes yderligere i rapport 3. I det følgende beskrives overordnet rammen for

samspillet.

Prisaftaler mellem virksomheder, herunder selvstændige, udgør en hindring for den frie kon-

kurrence. Konkurrencelovens § 6 indeholder et forbud mod at ’indgå aftaler, der direkte eller

indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen’.

163

Aftaler om løn- og arbejdsforhold har imidlertid siden 1936 være undtaget fra forbuddet, jf.

konkurrencelovens § 3. Arbejdsmarkedets parter kan dermed indgå overenskomster om løn-

og arbejdsforhold for personer, der ikke leverer arbejde som selvstændige virksomheder, men

leverer arbejde i et ’egentligt’ ansættelsesforhold. Forarbejderne til 1936-konkurrenceloven

begrunder undtagelsen med, at kollektive overenskomster ikke er en ensidig prisaftale, men

163 Konkurrencelovens § 6, stk. 1.

et resultat af forhandlinger mellem to modsatrettede parter, der forfølger særlige interesser,

hvor forhandlingselementet sikrer, at bestemmelserne er afbalancerede.

164

Da der er tale om

en undtagelse, fortolkes undtagelsen restriktivt. I 1997 ændredes den danske konkurrencelov

i lyset af de EU-retlige konkurrenceregler, mens undtagelsen for ’løn- og arbejdsforhold’ blev

opretholdt.

Ordlyden ’løn- og arbejdsforhold’ harmonerer med terminologien i kollektivarbejdsretten, hvor

spørgsmål om ’løn- og arbejdsforhold’ løses gennem afslutning af kollektive overenskomster, jf.

DA/FH Hovedaftalen § 1. Både indenfor konkurrenceretten og indenfor kollektivarbejdsretten

er det derfor afgørende, hvorvidt kollektive aftaler forhandles for personer, der arbejder på vil-

kår, der er mest karakteristiske for arbejde som selvstændig eller arbejde som ansat.

Konkurrenceloven omfatter kun virksomheders adfærd og gælder ikke for konkurrencebe-

grænsninger, der er en nødvendig følge af offentlig regulering, jf. § 1 stk. 2. På den baggrund

er der blandt andet fastsat maksimum for offentligt tilskud til kiropraktorer, fysioterapeuter,

apoteker og advokater.

De konkurrenceretlige myndigheder foretager en selvstændig vurdering af, hvorvidt en prisaf-

tale er indgået på vegne af virksomheder, eller på vegne af personer i et ’egentligt ansættelses-

forhold’. De kriterier, der anvendes i vurderingen, ligner i høj grad de kriterier, der anvendes i

skatteretten og i ansættelsesretten, herunder om de udøver aktiviteter som selvstændige øko-

nomiske aktører. Det konkurrenceretlige virksomhedsbegreb er bredt, set i lyset af formålet

med at sikre fri konkurrence til gode for forbrugerne og velfærdssamfundet. I vurderingen læg-

ges der ikke selvstændig vægt på en eventuel arbejds- og ansættelsesretlig vurdering.

Overenskomster for atypiske ansatte, både freelancere og vikarer, har tidligere været efter-

prøvet retligt både i forhold til konkurrenceretten og arbejdsretten. I begyndelsen af 00’erne

behandlede en række afgørelser grænsen mellem konkurrenceretten og arbejdsretten for over-

enskomster for freelance fotografer og journalister.

165

Disse uddybes yderligere i rapport 3.

Som nævnt skete der med 1997-konkurrenceloven en frivillig tilpasning mellem den danske

konkurrencelov og de EU-retlige konkurrenceregler.

166

De danske konkurrencemyndigheder vil

så vidt muligt fortolke og anvende de nationale regelsæt i overensstemmelse med reglerne på

EU-plan.

Herudover har EU med rådsforordning 1/2003 gennemført regler, hvorefter de nationale

myndigheder får både ret

og pligt

til at anvende artikel 101 og 102 TFEU. På de områder, hvor

EU-retten ikke gælder, er der fortsat frihed for de danske lovgivere til at fastsætte konkurren-

cereglerne nationalt.

164 Rigsdagstidende 1936-37, Tillæg A, Forslag til Lov om Prisaftaler m.v., sp. 5727 ff.

165 Munkholm, N. V. og Schjøler, C. H.,

Platform work and the Danish Model – Legal Perspectives,

Nordic Journal of Com-

mercial Law 1/2018 ; Jacqueson, C., Kristiansen, J., Hvidt, M. S., Ilsøe, A., Andersen, S. K.,

Platformsarbejde mellem ar-

bejdsret og konkurrenceret,

FAOS november 2021 ; Kristiansen, J.,

Kollektiv arbejdsret,

2021, s. 72f.

166 Heide-Jørgensen, C.,

Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret,

4. udg., 2020, s. 91f.

De steder, hvor myndighederne anvender EU-konkurrencereglerne efter rådsforordning

1/2003 er de forpligtede til at anvende traktatreglerne på samme måde som EU-institutioner-

ne, herunder i lyset af EU-Domstolens praksis. Når de danske myndigheder vurderer aftaler,

der ifølge rådsforordning 1/2003 ’gribes’ af artikel 101, anvendes de EU-konkurrenceretlige

regler.

167

På det EU-retlige plan er undtagelse af ’løn- og arbejdsvilkår’ ikke lovfæstet i EU-traktatens

artikel 101 eller 102, men følger af EU-Domstolens afgørelse i

Albany

sagen fra 1999.

168

Dom-

stolen udtalte, at det ’følger af en fortolkning af bestemmelserne i traktaten som helhed’, at kol-

lektive overenskomster om løn- og arbejdsvilkår falder uden for anvendelsesområdet for artikel

101 ( 1 ) TEUF, jf. pr. 60.

En organisation/fagforening, der forhandler med selvstændigt erhvervsdrivende om eksempel-

vis lønvilkår, agerer derimod ikke som part i en aftale mellem arbejdsmarkedets parter, men som

part i en sammenslutning af virksomheder, der aftaler prisniveauer mellem sig.

169

Det er ikke

aftalen med den enkelte selvstændige, der skaber opmærksomhed hos EU, men organisationens

rolle i at aftale faste priser, der skal gælde for mange virksomheder, og som dermed begrænser

konkurrencen.

EU-Domstolen har flere gange givet vejledning til de nationale domstole om afgrænsningen

mellem på den ene side aftaler om løn- og arbejdsvilkår indgået mellem arbejdsgiver- og ar-

bejdstagerorganisationer, der har socialpolitiske målsætninger om at forbedre beskæftigel-

ses-og arbejdsvilkårene,

170

og på den anden side prisaftaler.

171

Senest i afgørelsen

FNV Kunsten

om overenskomster for orkestermusiker-vikarer.

172

Spørgs-

målet var, hvorvidt det var i strid med artikel 101 TEUF, at selvstændige orkestermusikere var

omfattet af overenskomsten for orkestermusiker-vikarer. I sagen havde den forhandlende or-

ganisation både medlemmer, der var lønmodtagere, og medlemmer, der var selvstændige tje-

nesteydere. De selvstændige orkestermusiker-vikarer var virksomheder i artikel 101’s forstand.

EU-Domstolens understregede, at en kollektiv overenskomst for selvstændige ikke er

udelukket fra artikel 101’s område. Hvis derimod de selvstændige orkestermusiker-vika-

rer reelt er ’falske selvstændige’ dvs. tjenesteydere, der befinder sig i en med arbejds-

tagerne sammenlignelig situation, så kan overenskomsten betragtes som resultatet af

dialog mellem arbejdsmarkedets parter.

F.eks. i Konkurrencerådets afgørelse af 26. august 2020, Minimumspriser på Hilfrs platform.

EU-Domstolens dom af 21. september 1999, sag C-67/96

Albany.

EU-Domstolens dom af 4. december 2014, sag 413/13

FNV Kunsten,

præmis 28.

Albany

præmis 59 ; EU-Domstolens dom af 11. december 2007, C-438/05

Viking,

præmis 49 ; EU-Domstolens dom af

9. juli 2009, C-319/07,

3F mod Kommissionen,

præmis 50.

171

Albany

præmis 60 ; EU-Domstolens dom af 21. september 1999, sag C-115/97

Brentjens’,

præmis 57 ; EU-Domstolens

dom af 21. september 1999, sag C-219/97

Drijvende Bokken,

præmis 47 ; EU-Domstolens dom af 12. september 2000,

forenede sager C-180/98-C-184/98

Pavlov and others,

præmis 67 ; EU-Domstolens dom af 21. september 2000, sag

C-222/98

van der Woude,

præmis 22 ; og EU-Domstolens dom af 3. marts 2011, sag C-437/09

AG2R Prévoyance,

præmis 29.

172 EU-Domstolens dom af 4. december 2014, sag 413/13

FNV Kunsten.

167

168

169

170

Afgørende var, hvorvidt de selvstændige musikere – når de havde skrevet kontrakt med

et orkester – i løbet af kontrakten nød en højere grad af selvstændighed end de fast-

ansatte musikere, særligt i relation til musikernes planlægning af tid, sted og kvalitet i

ydelserne.

173

De EU-retlige konkurrenceregler og EU-Domstolens praksis sætter en ramme for, hvilke af-

taler om løn- og arbejdsvilkår, der kan forhandles mellem personer i atypiske arbejdsrelationer,

herunder selvstændige freelancere, vikarer og lignende. Den EU- konkurrenceretlige ramme

indebærer, at overenskomster kan indgås på vegne af lønmodtagere og på vegne af ’falske selv-

stændige’. I en EU-konkurrenceretlig kontekst er ’falske selvstændige’ personer, der udbyder

deres arbejdskraft som selvstændige virksomheder, men som i en konkret kontraktlig relation

ikke nyder en større grad af selvstændighed vedrørende tid, sted og kvalitet end ansatte, der

udfører samme arbejde.

Det nye udkast til retningslinjer fra EU-Kommissionen

174

udvider den gruppe af selvstændige,

der kan indgå overenskomster, uden at der rejses sag om kartelaftaler fra Kommissionens side.

Se mere om det nye udkast til retningslinjer i rapport 3.

I 2019 etablerede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Center for Digitale Platforme, der

blandt andet fokuserer på platformsvirksomhedernes potentielle hindring af den frie konkur-

rence mellem selvstændige.

175

Konkurrencerådet vurderede i 2020, hvorvidt overenskomsten

mellem 3F og Hilfr var et brud på konkurrenceloven. Konkurrencerådet vurderede, at de Super

Hilfrs, der var dækket af Hilfr-overenskomsten, ikke i enhver henseende kunne anses for at

være lønmodtagere efter en konkurrenceretlig vurdering. Vurderingen skete på baggrund af

EU-konkurrencereglerne og særligt med henvisning til EU-Domstolens

FNV Kunsten

afgørel-

sen. Da der imidlertid var tale om en tilsagnsafgørelse, der blev afsluttet tidligt i vurderingsfor-

løbet, hvorved der ikke træffes en egentlig afgørelse om overtrædelse af konkurrencereglerne,

er præjudikatværdien af afgørelsen begrænset. Afgørelsen er yderligere diskuteret i rapport 3.

Den synkronitet,

176

der tilsyneladende tidligere var opnået mellem den konkurrenceretlige og

den arbejdsretlige vurdering af, hvornår f.eks. freelancere kunne dækkes af overenskomst, er

med Hilfr-tilsagnsafgørelsen blevet mindre tydelig. Uanset at Hilfr-afgørelsen var en tilsagnsaf-

gørelse og derfor efter sin karakter ikke en afgørelse om overtrædelse af konkurrenceloven, så

har afgørelsen haft en afsmittende effekt, idet det har skabt større usikkerhed om muligheden

for at forhandle overenskomster med platformsvirksomheder.

Det initiativ, som EU-Kommissionen har spillet ud til afklaring af grænsen mellem EU-kon-

kurrenceretten og EU-arbejdsretten, har potentialet til igen at smidiggøre samspillet mellem

konkurrenceretten og den kollektive arbejdsret - også i en dansk kontekst. Udspillet diskuteres

nærmere i rapport 3.

173

FNV Kunsten,

præmis 27.

174 Meddelelse fra EU-Kommissionen C( 2021 ) 8838 final ; Draft Guidelines on collective bargaining for self-employed,

European Commission, Competition Policy 2021.

175 Dengang ( https ://www.kfst.dk/konkurrenceforhold/digitale-platforme/ ), nu en del af et nyt overordnet Center for Tech.

176 Beskrevet nærmere i rapport 3, afsnit 4.

100

Idet konkurrencerettens formål er at sikre effektiv konkurrence til gavn for forbrugerne og vel-

færdssamfundet, defineres virksomhedsbegrebet bredt. Traditionelle overenskomster om ’løn-

og arbejdsvilkår’ er undtaget.

Platformsarbejde kan udformes, så det udgør arbejde udført af såvel ansatte som selvstændige.

Der er tilsyneladende blevet lidt mindre klar parallelitet mellem den kollektivarbejdsretlige vur-

dering af ’løn- og arbejdsvilkår’ og den konkurrenceretlige vurdering af ’løn- og arbejdsvilkår’

for personer i meget atypiske kontraktforhold, f.eks. platformsarbejde. Denne uens tilgang kan

eventuelt udjævnes gennem det nye initiativ fra EU-Kommissionens side.

6 3 UDBUDSRET

Statslige myndigheder er forpligtet til at anvende arbejdsklausuler, der sikrer, at ansatte i virk-

somheder, der udfører tjenesteydelser for statslige myndigheder og ordregivere, får sædvan-

lige løn- og arbejdsvilkår ved brug af arbejdsklausuler, jf. ILO konvention nr. 94

177

om brug af

arbejdsklausuler i offentlige kontrakter. Statslige myndigheder er direkte forpligtet af konven-

tionen, mens kommuner og regioner henstilles

178

til at anvende arbejdsklausuler i bygge- og

anlægskontrakter samt i øvrige kontrakter, hvor det er hensigtsmæssigt, jf. cirkulære nr. 9471 af

30. juni 2014 om arbejdsklausuler.

179

Formålet med arbejdsklausuler er at forebygge ’social dumping’ og at sikre ’fair konkurrence’.

Kravet indebærer, at den ordregivende myndighed i kontrakten skal stille krav om, at ansatte hos

leverandører og eventuelle underleverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten, er sikret

løn ( alle løndele og særlige ydelser ), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gun-

stige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst, ind-

gået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter

i Danmark, og som gælder på hele det danske område.

Ifølge ordlyden gælder kravet kun ”ansatte” og dermed ikke selvstændig erhvervsdrivende. Den

ordregivende myndighed kan ikke stille krav om sædvanlige overenskomstmæssige løn- og ar-

bejdsvilkår for selvstændige erhvervsdrivende, der udfører arbejdet for leverandøren på kon-

traktbasis.

Situationen er aktuel i forhold til Københavns Kommune, der har en verserende uenighed med

Intervare A/S, der har leverandørkontrakt med Københavns Kommune om at bringe madvarer

ud til kommunens sårbare og ældre borgere. Leverandørkontraktens klausul, om at arbejdet skal

udføres på overenskomstmæssige vilkår, gælder ikke for arbejde udført af selvstændige chauf-

177 ILO Konvention om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, 1949 ( nr. 94 ), ratificeret af Danmark i 1955.

178 Analyse & Tal F.M.B.A.,

Kommuner og regioners brug af arbejds- og lærlingeklausuler,

oktober 2021. Rapporten viser, at

myndighederne anvender arbejdsklausuler i vidt omfang, hvorimod omfanget af kontrol og håndhævelse er mindre.

179 Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter med tilhørende vejledning nr. 9472 af 30.

juni 2014.

101

fører. Københavns Kommune og Intervare A/S er uenige i vurderingen af hvorvidt chauffører-

ne, der ifølge deres samarbejdsaftale med Intervare A/S har status som selvstændige underle-

verandører, reelt er selvstændige eller reelt er ansatte. Chaufførerne er via samarbejdsaftalen

blandt andet underlagt vilkår om varebilens udseende samt chaufførernes uniformering, adfærd

og soignering.

180

Københavns Kommune, der mener, at chaufførerne reelt er ansatte, varslede

at kontrakten blev hævet, hvis Intervare A/S ikke fik ændret vilkårene for chaufførerne. D. 4.

februar 2022 besluttede Københavns kommunes borgerrepræsentation at ophæve kontrakten

med Intervare A/S før tid, idet Intervare A/S ifølge Københavns Kommune ikke lever op til de

regler og arbejdsklausuler, der gælder for leverandører.

181

Intervare A/S har til gengæld varslet,

182

at de vil rejse sag mod Københavns Kommune for misligholdelse af kontrakten.

Problemstillingen er dobbeltsidet derved, at arbejdsklausuler ikke kun sikrer de ansatte overens-

komstmæssige vilkår, men også udgør en forpligtelse for Staten som led i Danmarks folkeretlige

forpligtelse til at følge ILO konvention nr. 94.

Myndighedskontrol med og -håndhævelse af arbejdsklausuler kan være første instans, hvor vur-

deringen af eventuelt selvstændige tjenesteyderes status finder sted. I juni 2020 kritiserede

Statsrevisorerne de statslige myndigheders anvendelse af arbejdsklausuler og den manglende

kontrol med overholdelsen af arbejdsklausuler, som den var beskrevet i Rigsrevisionens beret-

ning – i særdeleshed inden for brancher, hvor der er størst risiko for brud på arbejdsklausuler.

183

De respektive ministerier tog kritikken til efterretning og ville iværksætte initiativer til at styrke

området.

Der er nedsat en særlig kontrolenhed for arbejdsklausuler i Transportministeriet, Statens Kon-

trolenhed for Arbejdsklausuler.

184

Håndhævelsen af klausulerne sker på kontraktretligt grundlag,

dvs. i form af misligholdelsesbeføjelser, såsom udbedringskrav, tilbageholdelse

185

eller ophævel-

se.

Der er ikke pt. sanktioner forbundet med den ordregivende myndigheds manglende brug af

arbejdsklausuler eller manglende overholdelse – foruden kritik fra Statsrevisorerne.

Fortolkningen af begrebet ”ansatte” i arbejdsklausuler må antages at skulle ske i lyset af det

almindelige arbejdsretlige lønmodtagerbegreb, idet det ikke sker i konteksten af en specifik lov –

dog under henvisning til ILO’s anbefaling R198 fra 2006.

186

Det giver således den ordregivende

myndighed en stor skønsmargin kombineret med en vis usikkerhed forbundet med håndhævel-

sen af arbejdsklausuler. Myndigheden er forpligtet til at forfølge kravet og må dermed acceptere

180 Retailnews.dk :

To flertal for at droppe Intervare i Københavns Kommune,

21. januar 2022 ; samt kk.dk nyheder :

Flertal i to

udvalg : Københavns Kommune skal ophæve kontrakten med Intervare,

21. februar 2022.

181 Dr.dk Thomsen, J.A. :

Københavns Kommune dropper leverandør efter anklager om social dumping,

4. februar 2022.

182 Via.ritzau.dk :

Intervare klar til at trække Københavns Kommune i retten,

3. februar 2022.

183 Folketinget Rigsrevisionen,

Rigsrevisionens notat om beretning om statens brug af og kontrol med arbejdsklausuler,

oktober

2020, vedrørende Statsrevisorernes beretning nr. 16/2019 om statens brug af og kontrol med arbejdsklausuler.

184 Vejdirektoratet.dk, Statens Kontrolenhed for Arbejdsklausuler.

185 Tilbageholdelse kan ske med henblik på naturalopfyldelse af en faglig organisations krav, der er fastslået ved de fagretlige

organer, jf. Horten, Notat om håndhævelse af arbejdsklausuler, 2. juli 2015.

186 ILO : R198 – Employment Relationship Recommendation 2006 ( No 198 ).

102

standpunktsrisikoen ved eksempelvis en tilbageholdelse af betalinger, selvom leverandøren ikke

har misligholdt de materielle forpligtelser i kontrakten.

Afslutningsvist må det antages, at platformsarbejde, hvor tjenesteyderne reelt er selvstændige

med friheder og uafhængighed i udøvelsen af arbejdet, ikke er velegnet som middel til at opfyl-

de tjenesteydelseskontrakter, idet kravene til fikserede leveringstidspunkter og -stabilitet ikke

umiddelbart harmonerer med den høje grad af fleksibilitet og manglende styring af selvstæn-

dige tjenesteydere ved digitale arbejdsplatforme. Såfremt en digital arbejdsplatform derimod,

som tilfældet var med den algoritmebaserede ledelse af chaufførerne hos Intervare A/S, udøver

instruktion, ledelse og kontrol af ydelserne gennem bindende styring af tjenesteyderen, vil rela-

tionen nok naturligt glide over i en ansættelsesrelation.

Emnet arbejdsklausuler adresseres ikke yderligere i rapporterne.

6 4 ANDRE RETSOMRÅDER

Som gennemgangen har vist, er status som arbejdstager afgørende også indenfor de tilstødende

retsområder, ligesom vurderingen af status varierer på tværs af retsområderne.

Der findes herudover en række administrativt fastsatte grænser for, hvornår en person har status

som arbejdstager eller selvstændig i lovgivningen. Disse administrative grænser er ofte fastsat

af hensyn til administrationen af tilskudsordninger, f.eks. i barselsudligningsloven,

187

kompen-

sationsordningerne under COVID-19,

188

og Lov om ændring af barselsloven til implementering

af det nye Orlovsdirektiv.

189

Disse øvrige retsområder forfølges ikke yderligere her.

6 5 SAMMENFATNING VEDRØRENDE ANDRE RETSOMRÅDER

Der er en høj grad af parallelitet mellem de tilstødende retsområders tilgang og kriterier for et

lønmodtagerbegreb. Vurderingerne er dog fortsat heterogene, idet reglerne forfølger forskelli-

ge samfundsmæssige formål.

Det er autoriteterne indenfor de respektive myndigheder, der foretager vurderingen fra sag til

sag ud fra de konkrete omstændigheder. Hver myndighed foretager vurderingen med det for-

mål at sikre, at regelsættet udmøntes i praksis. Den konkrete vurdering fra sag til sag bevirker, at

myndighederne kan foretage vurderingen i lyset af samfundsudviklingen. Dette ses måske mest

tydeligt i Østre Landsrets og Skatterådets vurdering af at erhvervsdykkere og

Wolt-bude

reelt

var lønmodtagere.

Virkningen af at hver myndighed foretager egne vurderinger, kan derfor være, at en relation hos

187 Lovbekendtgørelse nr. 281 af 26. marts 2019, som ændret ved lov nr. 2198 af 29. december 2020, om barselsudligning

på det private arbejdsmarked, lovforslagets bemærkninger, FT 2020/2021, L 80, almindelige bemærkninger 2.1.2.

188 Bekendtgørelse om en midlertidig kompensationsordning i perioden den 1. december 2021 til 28. februar 2022 for free-

lancere mv. i økonomisk krise som følge af COVID-19, bekendtgørelse nr. 89 af 20/02/2022.

189 FT 2021-22, L 104, Forslag til lov om ændring af barselsloven, vedtaget 3. marts 2022.

103

en myndighed vurderes som reelt selvstændig, mens den samme relation hos en anden myndig-

hed eller hos domstolene, vurderes som lønmodtager. Dette er ikke i sig selv problematisk, idet

rettigheder og pligter efter hvert regelsæt varierer, og det derfor i udgangspunktet ikke i sig selv

giver anledning til konfliktende forpligtelser.

En varierende vurdering af status som enten lønmodtager eller selvstændig på tværs af regel-

sættene kan dog opleves som både uigennemskuelig og uforudsigelig, særligt for den enkelte

tjenesteyder og virksomhedsejer, og kan også få afledte effekter for andre aktører på markedet,

f.eks. de faglige organisationer.

Selv hvis atypisk ansatte dækkes af overenskomst, er der ikke sikkerhed for, at øvrige myndighe-

der vurderer arbejdsrelationen ud fra samme tilgang eller vægtlægning på de samme omstæn-

digheder.

104

105

Rapport 2

Udfordringer og mulige tiltag

Natalie Videbæk Munkholm • Christian Højer Schjøler • Catherine Jacqueson

107

108

RESUME AF RAPPORT 2

Som anført i introduktionen diskuterer denne rapport tiltag, der eventuelt kan bringes i anvendelse

for at adressere udfordringer ved platformsarbejde og andre atypiske beskæftigelsesformer.

Første afsnit

opridser indledningsvist en række fordele og ulemper som den nye digitale økonomi

kan medføre, herunder de fordele, som det er ønskeligt at alle i samfundet får del i.

I andet afsnit af rapporten

drøftes det første tiltag i form af en generel formodningsregel i dansk

ret for status som arbejdstager i atypiske arbejdsrelationer, herunder for platformsarbejde.

Karakteren af og formålet med en formodningsregel og en bevisbyrderegel diskuteres.

En formodningsregel kan give øget forudsigelighed for personer i atypisk beskæftigelse. Det,

at de konkrete omstændigheder ved atypiske beskæftigelsesforhold kan pege både i retning

af status som arbejdstager og i retning af status som selvstændig virksomhed, kan begrunde at

indføre en formodningsregel.

Formodningsreglen kan aktiveres ved rimelig tvivl, for at undgå at formodningsreglen bliver så

bred, at den opsamler reelt selvstændige, f.eks. selvstændige i de liberale hverv .

En formodningsregel etablerer et retligt udgangspunkt, der kan afkræftes efter en konkret prø-

velse ved domstolene eller fagretlige organer.

De praktiske udfordringer med at dokumentere arbejdsvilkårene i visse former for atypisk be-

skæftigelse, herunder platformsarbejde, kan begrunde iværksættelse af en bevisbyrderegel, når

formodningen skal afkræftes. Den, der vil afkræfte formodningen må løfte bevisbyrden for, at

der reelt er tale om selvstændig virksomhed.

En formodningsregel og bevisbyrderegel vil skabe et retligt udgangspunkt, for de personer, der

leverer arbejde i atypiske arbejdsrelationer. Dette vil i sig selv reducere antallet af personer i

gråzonen, og vil skabe større forudsigelighed for de involverede parter og mere ens konkurren-

cevilkår mellem virksomheder.

En generel formodningsregel og bevisbyrderegel vil kunne tilpasses, så den harmonerer med

EU’s forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde, hvis dette ved-

tages som foreslået. En formodningsregel som formuleret i direktivet, om en sådan vedtages,

kan være en

lex specialis

formodningsregel, der gælder specifikt for platformsarbejde.

En formodningsregel, der kan afkræftes, vil dog ikke i sig selv adressere, hvordan ’selvstændig

virksomhed’ kan dokumenteres. Dette er en ulempe, idet der er en vis variation af vurderings-

metoderne hos domstolene for, hvornår en situation vurderes til at være selvstændig virksom-

hed. Denne variation taler for at supplere en formodningsregel og bevisbyrderegel med en op-

datering af definitionen af selve arbejdstagerbegrebet. Dette diskuteres i afsnit 4.

I tredje afsnit diskuteres

EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår

for

platformsarbejde.

109

Direktivets definition anvender det hybride arbejdstagerbegreb, der både henviser til et natio-

nalt lønmodtagerbegreb og til EU-Domstolens praksis. Det vurderes, at særligt kravet om at

se bort fra parternes egen aftale og udelukkende lægge vægt på forhold ved arbejdets fakti-

ske udførelse kan have indflydelse på vurderingsmetoderne i dansk ret – både ved de ordinære

domstole og fagretlige organer.

Desuden foreslår EU-Kommissionen en formodningsregel, der aktiveres, hvis 2 ud af 5 indika-

torer på, at en platformsvirksomhed udøver kontrol over en tjenesteyder, er opfyldte. Metoden

til at vurdere arbejdsgiverstatus ud fra graden af kontrol ligger ikke fjernt fra dansk arbejds- og

ansættelsesret. Det nye er, at formodningen aktiveres alene baseret på kontrol-elementer. Hvis

forslaget vedtages, vurderes der at være et begrænset manøvrerum til at justere på puljen af kri-

terier ved den nationale implementering og et begrænset manøvrerum til at justere på tærsklen

for aktivering af formodningen, idet implementeringen skal leve op til direktivets minimumsbe-

skyttelse.

Direktivforslagets formodningsregel suppleres af en bevisbyrderegel, hvorefter bevisbyrden for

at afkræfte en formodning for status som arbejdstager er pålagt platformsvirksomheden. Det

vanskelige element i afkræftelsen er, at status fortsat skal vurderes op imod et ’åbent’ arbejds-

tagerbegreb/selvstændig tjenesteyder-begreb, hvor vægtningen af kriterier og elementer i en

dansk kontekst som nævnt kan variere.

Til sidst drøfter afsnittet et forslag til samspil mellem en generel formodningsregel i dansk ar-

bejds- og ansættelsesret og en direktivbaseret formodningsregel for platformsarbejde.

I fjerde afsnit diskuteres

muligheden for ved lov at indføre et tværgående ensartet arbejdstager-

begreb i dansk ansættelsesret.

For det første drøftes muligheden for at etablere et ensartet tværgående arbejdstagerbegreb.

Gennemgangen i rapport 1 tyder på, at det danske arbejdstagerbegreb konvergerer i retning af

et ’sædvanligt’ arbejdstagerbegreb, og domstolene synes ikke at lægge afgørende vægt på den

enkelte lovs formål i vurderingen. Det er primært i ATP-loven, arbejdsmiljøloven og arbejdsska-

desikringsloven, at der udtrykkeligt anvendes et udvidet dækningsområde.

På den baggrund kan det være en mulighed at overveje, om tiden er moden til ved lov at ind-

føre et generelt tværgående arbejdstagerbegreb i dansk ret. Det vil betyde, at hvis status som

arbejdstager først er fastslået en gang, så vil personen automatisk have rettigheder som arbejds-

tager på tværs af den ansættelsesretlige lovgivning, og vil kunne forhandle løn- og arbejdsvilkår

kollektivt.

ATP-loven, arbejdsmiljøloven og arbejdsskadesikringsloven ville fortsat have egne anvendelses-

områder.

For det andet drøftes muligheden for samtidig at opdatere definitionen af arbejdstagerbegrebet.

Det kan overvejes at arbejde med at opdatere selve definitionen af, hvad der forstås ved en

arbejdstager. En definition vil have et pædagogisk formål derved at ordlyden opdateres til et

110

mere nutidigt arbejdstagerbegreb, og vil kunne prioritere de enkelte kriteriers vægt i forhold

til hinanden. Det vil give øget ensartethed og afklaring både for parterne i første omgang og i

domstolenes vurderinger i sidste ende.

Endelig kan det med henblik på at give yderligere retning for fortolkningen af begrebet også i

mere digitale arbejdsrelationer overvejes, at der udarbejdes supplerende bemærkninger til vægt-

ningen af de konkrete omstændigheder i parternes relationer. Det er netop i vægtningen af de

konkrete omstændigheder, at der også ses en del variation hos domstole og fagretlige organer.

Et ensartet tværgående arbejdstagerbegreb med en opdateret definition og supplerende be-

mærkninger, suppleret af en formodningsregel vil i forfatternes optik kunne reducere en del

arbejdsrelationer i ’gråzonen’.

I femte afsnit drøftes

den enkle og mindst indgribende mulighed for at give særlovgivning speci-

fikt for platformsarbejde.

Gennem særlovgivning kan status netop for platformsarbejde afklares, hvor det kan overvejes

også inden implementeringsfristen at indføre en formodningsregel inspireret af EU-Kommissi-

onens forslag.

Det kan også overvejes at vedtage en række af de materielle rammer for platformsarbejde, som

foreslået af EU-Kommissionen, hvilke har til formål at give platformsarbejde samme vilkår som

andet arbejde i markedet.

En særlovs-løsning er mindre indgribende i forhold til de øvrige ordninger i ansættelseslovgiv-

ningen og kollektivarbejdsretten.

En særlov løser dog kun en begrænset del af problemstillingen, idet en særlov ikke adresserer

status som arbejdstager i atypiske arbejdsrelationer, herunder andre arbejdsrelationer, hvor ar-

bejdet organiseres ved hjælp af algoritmer.

I sjette afsnit drøftes

muligheden for at man indtil direktivet vedtages afventer, at domstolene og

markedet selv finder på plads ud fra det eksisterende retsgrundlag.

I syvende afsnit

samles forfatternes forslag til mulige tiltag.

111

112

1 INTRODUKTION

Denne rapport behandler udfordringer ved platformsarbejde og andre atypiske beskæftigelses-

former, samt adresserer en række mulige tiltag til at løse de nævnte udfordringer.

Rapporten drøfter tiltag, man som retlige aktører kan overveje at aktivere for at skabe øget

forudsigelighed og en mere klar retstilstand for personer i atypiske arbejdsrelationer, herunder

platformsarbejde.

Som nævnt i introduktionen kan udfordringerne ved nye forretningsmodeller og atypiske former

for beskæftigelse opsummeres i det sammenstød, der er mellem de to grundlæggende sam-

fundsmæssige hensyn, som hver for sig er med til at skabe øget velfærd.

På den ene side er der hensynet til vækst, organisering af virksomhedsmodeller, og positiv ud-

nyttelse af de nye digitale muligheder, der kan skabe øget beskæftigelse og fri konkurrence mel-

lem virksomhederne på markedet.

Platformsvirksomheder kan bidrage til øget beskæftigelse, supplerende indtægt, fleksible ar-

bejdstider og indtjeningsmuligheder, og adgang til beskæftigelse for personer på kanten af ar-

bejdsmarkedet. Det er samfundsmæssigt hensigtsmæssigt at skabe incitament for at sikre, at

alle kan nyde godt af de nye digitale muligheder, og at innovation og iværksætteri fremmes – til

gavn for både virksomheder, beskæftigelsen, markedet og borgerne.

På den anden side er der et hensyn til, at arbejde udføres på vilkår der matcher det øvrige ar-

bejdsmarkeds vilkår, enten som selvstændige eller som arbejdstagere, også når arbejde udføres

via ny forretningsmodeller og ved løsere former for tilknytning til arbejdsmarkedet.

En væsentlig udfordring ved platformsarbejde og lignende løsere tilknytningsformer, som med-

fører en grad af uforudsigelighed vedrørende tjenesteydernes status, er, at det kan medføre

manglende adgang til rettigheder, samt ulige konkurrence med traditionelle virksomheder i

samme sektor. Det giver uforudsigelighed og uklarhed for alle involverede aktører, både tjene-

steyderne, platformsvirksomhederne, organisationerne, forbrugerne, og myndighederne.

Platformsarbejde giver på grund af de digitale elementer og en uklar status for tjenesteyderne

i ’gråzonen’ måske særlige udfordringer med at aktivere den kollektive model. Aktivering af den

kollektive model ved at overenskomstdække platformsarbejde berører også et potentielt sam-

menstød mellem kollektivarbejdsret og konkurrenceret. Dette drøftes i rapport 3.

I denne rapport diskuteres udvalgte forslag til retlige løsninger på de problemstillinger, der kan

knytte sig til arbejdstagerbegrebet, som fremhævet i introduktionen og i rapport 1.

En del af de nævnte problemstillinger med uklar status knytter sig som nævnt ikke udelukkende

til platformsarbejde, men kan genkendes i flere andre atypiske arbejdsrelationer. De tiltag, der

adresserer udfordringerne omkring status for platformsarbejde, kan derfor overvejes som mere

generelle tiltag, der også kan anvendes til afklaring af status for personer i andre former for

atypiske arbejdsrelationer.

113

I det følgende præsenteres og diskuteres følgende tiltag :

- Afsnit 2 : En generel formodningsregel og en bevisbyrderegel for arbejdstagerstatus i atypi-

ske beskæftigelsesformer, der indføres ved lov ( evt. efter trepartsaftale ).

- Afsnit 3 : EU-Kommissionens forslag til formodningsregel specifikt for platformsarbejde og

sammenhængen med en dansk generel formodningsregel.

- Afsnit 4 : Et tværgående ensartet arbejdstagerbegreb og opdatering af definitionen af ar-

bejdstagerbegrebet, som indføres ved lov ( evt. efter trepartsaftale ).

- Afsnit 5 : Særlovgivning for platformsarbejde, inklusive en formodningsregel til afklaring af

status.

- Afsnit 6 : Afvente domstolsprøvelse eller tiltag fra arbejdsmarkedets parter, der afklarer sta-

tus med de eksisterende redskaber i arbejds- og ansættelsesretten.

2 FORMODNINGSREGEL OG BEVISBYRDEREGEL

En formodningsregel kan lette vejen for, at personer i atypiske beskæftigelsesforhold tildeles

status som arbejdstagere. Formodningsreglen kan suppleres af en bevisbyrderegel.

En formodningsregel og bevisbyrderegel kan sættes i værk udelukkende for platformsarbejde,

eller kan anvendes som en bredere regel, der gælder for alle personer i atypiske beskæftigelses-

forhold.

Inden tiltagene drøftes, knyttes her et par bemærkninger til karakteren af formodningsregler og

bevisbyrderegler.

Der er forskel på formålene med at aktivere de to typer af regler :

En formodningsregel skaber et retligt udgangspunkt

En formodningsregel er kendetegnet ved, at den fastsætter et retligt udgangspunkt på bag-

grund af få – måske varierende – fakta. En formodning for status som arbejdstager betyder, at

en person

som udgangspunkt

anses for at være arbejdstager.

Formodningsreglen tildeler et bedre udgangspunkt for arbejdstageren end uden en formod-

ningsregel, idet personen undgår at skulle igennem en forhandling eller en retssag, for at få

afklaret sin status.

En formodning er alene en formodning, og udgangspunktet kan eventuelt tilbagevises ved en

retlig prøvelse. En formodningsregel kan fastsætte temaet for prøvelsen, f.eks. at formodningen

kun kan tilbagevises ved at sandsynliggøre, at personen reelt udfører arbejdet som selvstændig

114

erhvervsdrivende. Hvis formodningen for status som arbejdstager derimod ikke tilbagevises, så

beholder personen status som arbejdstager.

En formodningsregel er derfor en genvej i retssystemet, der kan give et mere klart udgangs-

punkt for rettigheder og pligter både for personen, der udfører arbejde, og for hvervgiveren.

En formodningsregel kan desuden være motiveret af et ønske om at fremme reglernes bagved-

liggende beskyttelseshensyn.

Til forskel fra en bevisbyrderegel, så er en formodningsregel ikke nødvendigvis baseret på over-

vejelser om adgang til beviserne.

Formodningsregler indført ved lov kendes allerede i dansk ret :

I forbrugerkøb er 1-årsreglen en kendt formodningsregel, jf. købelovens

§ 77a, stk. 3. Hvis en

mangel ved en vare viser sig indenfor 12 måneder, er der formodning for, at manglen var til stede

ved leveringen. Forbrugeren skal med formodningsreglen i hånden ikke selv bevise, at manglen

var der fra starten, hvis manglen opdages indenfor de første 12 måneder efter købet.

Der er endnu ikke udtrykkelige formodningsregler i ansættelsesretten. I ansættelsesretten be-

nyttes i et vist omfang særlige bevisbyrderegler, navnlig i regelsættene om ret til ligebehandling

og forbud mod forskelsbehandling.

Man vil måske med lidt god vilje kunne antage det synspunkt, at en omvendt bevisbyrderegel på

samme måde som en udtrykkelig formodningsregel fastsætter et retligt udgangspunkt, der på

samme måde som en formodningsregel, vil kunne afkræftes gennem retlig prøvelse. I eksem-

plet med omvendt bevisbyrde ved opsigelse under graviditet, skaber den omvendte bevisbyr-

de et retligt udgangspunkt om, at opsigelsen har sammenhæng med graviditeten eller orloven.

Hvis arbejdsgiveren ikke kan løfte bevisbyrden for, at opsigelsen er begrundet i andre forhold,

slår ’formodningen’ for sammenhæng mellem graviditeten og opsigelsen igennem. Det får den

virkning, at arbejdsgiveren skal betale godtgørelse for opsigelse i strid med lovens beskyttelse.

Nogle bevisbyrderegler har dermed en lignende effekt som formodningsregler, uanset at det

ikke udtrykkeligt formuleres sådan.

I en situation, hvor fakta kan pege i forskellige retninger, hvor fakta er begrænsede, og der derfor

kan være tvivl om den retlige kategorisering af fakta, eller hvor man ønsker at fremme et bag-

vedliggende beskyttelseshensyn, kan en formodningsregel bruges til at skabe et udgangspunkt

for parternes stilling.

En formodningsregel kan afkræftes. Det fastsatte udgangspunkt er måske ikke korrekt. For-

modningen afkræftes ved, at forholdet undersøges nærmere, ofte gennem at bibringe flere

oplysninger om de konkrete omstændigheder, der så kan understøtte synspunktet om, at ud-

gangspunktet, der er fastsat ved formodningsreglen, skal ændres.

Lov nr. 1853 af 24. september 2021 om køb.

115

Bevisbyrderegler har et praktisk formål

Bevisbyrderegler, anvendes der, hvor det er vanskeligt for den ene part at få adgang til doku-

mentation eller andre beviser, og derfor i praksis vil have vanskeligt ved at løfte bevisbyrden.

Bevisbyrderegler ændrer ved udgangspunktet om standpunktsrisikoen, så den, der rejser et krav,

ikke har den fulde standpunktsrisiko og dermed får lettere ved at få efterprøvet sit krav.

Bevisbyrderegler bringes i anvendelse ud fra hensynet til,

hvem, der er nærmest til at fremskaffe

beviserne,

og ud fra hensynet til

beskyttelsesreglers effektivitet

for den, som reglerne skal beskytte.

Den almindelige bevisbyrderegel er ligefrem bevisbyrde.

Det indebærer, at den, der rejser et

krav, må løfte bevisbyrden for, at pågældende har ret. Vedkommende har standpunktsrisikoen.

Bevisbyrderegler, der afviger fra ligefrem bevisbyrde, kendes allerede i dansk ansættelsesret,

hvor de er indført ved lov.

En bevisbyrde kan være delt. Delt bevisbyrde findes f.eks. vedrørende ret til ligebehandling og

forbud mod forskelsbehandling i forskelsbehandlingslovens § 7a, ligestillingslovens § 2, stk. 4,

ligebehandlingslovens § 16 a og ligelønslovens § 6, stk. 2, m.fl. Reglen indebærer, at en poten-

tielt krænket arbejdstager først må fremlægge fakta, der kan skabe en formodning for, at der er

sket en ulige behandling. Herefter vælter bevisbyrden over på arbejdsgiveren, der må bevise, at

ligebehandlingsprincippet ikke er blevet overtrådt. Ved delt bevisbyrde er der en lille bevisbyr-

de på arbejdstageren først, hvorefter bevisbyrden fuldt ud vælter over på arbejdsgiveren. Kan

klageren ikke pege på faktiske omstændigheder, der kan skabe en formodning, så får klageren

ikke ret i sit krav. Kan arbejdsgiveren ikke løfte sin bevisbyrde, hvis bevisbyrden er væltet over på

arbejdsgiveren, får klageren ret i sin klage.

En bevisbyrde kan være omvendt. Omvendt bevisbyrde findes allerede f.eks. i ligebehandlings-

loven vedrørende forbud mod opsigelse under graviditet og forældreorlov: Hvis en arbejdstager

opsiges, mens pågældende (eller pågældendes partner) er gravid, eller mens pågældende er på

barsels- eller forældreorlov, så skal arbejdsgiveren bevise, at opsigelsen ikke er begrundet i gravi-

diteten eller orloven. Hvis omstændighederne for omvendt bevisbyrde er opfyldt, så ligger bevis-

byrden hos arbejdsgiveren. Kan arbejdsgiveren ikke løfte bevisbyrden, får klageren ret i sin klage.

Der findes endelig en pragmatisk bevisbyrderegel. Det er en bevisbyrderegel, der er fastsat i

retspraksis i sager om f.eks. usaglig afskedigelse. Her hviler bevisbyrden på den, der har mulighed

for at fremskaffe beviserne.

Når det derfor overvejes, om man skal bringe bevisbyrderegler eller formodningsregler i anven-

delse, er det relevant at se på hvilken type udfordringer, der præger situationen :

Som udtalt i EU-Kommissionens forslag til Rådets Direktiv om bevisbyrde i forbindelse med forskelsbehandling på grun-

dlag af køn, 7. november 1996, COM/96/0340 final ( nu afløst af Direktiv 54/2006/EU ), s. 2-4.

Bang-Pedersen, U. R., Christensen, L. H., Petersen, C. S.

Den Civile Retspleje,

5. udgave, Hans Reitzels Forlag 2020, s.

509-510.

116

- Udfordringer med at klassificere kendte konkrete omstændigheder, der peger i forskellige

retninger, eller som måske er sparsomme, peger i retning af at overveje en

formodningsregel.

- Udfordringer med adgang til beviserne eller ønske om håndhævelse af beskyttelsesregler

peger i retning af en

bevisbyrderegel.

Formodningsregel eller bevisbyrderegel vedrørende arbejdstagerstatus

Fra et rent teknisk synspunkt vil både en

formodningsregel

og en

bevisbyrderegel

være egnede

midler til mere klar fastsættelse af arbejdstagerstatus for personer, der udfører arbejde i atypiske

relationer, herunder via digitale arbejdsplatforme.

Det skyldes, at de tilgængelige fakta ofte peger i forskellige retninger, og at en tjenesteyder, der

stiller krav om visse rettigheder som arbejdstager, særligt når arbejdet ledes gennem algoritmer,

kan have vanskeligt ved at dokumentere de faktiske omstændigheder. Den samme udfordring

gælder for fagforeninger, der ønsker at forhandle kollektiv overenskomst for tjenesteydere i

atypiske arbejdsrelationer.

I mange sager om status som arbejdstager eller som selvstændig tjenesteyder er der ikke tvivl

om sagens faktum, altså de konkrete omstændigheder i forholdet mellem en hvervgiver og en

tjenesteyder. Udfordringen er i stedet, at nogle af de tilgængelige fakta peger i retning af status

som arbejdstager, og andre af de tilgængelige fakta peger i retning af status som selvstændig

tjenesteyder. Klassificeringen som enten arbejdstager eller som selvstændig erhvervsdrivende

følger derfor ikke automatisk af de tilgængelige fakta. Der opstår netop tvivl om den juridiske

kvalifikation af fakta.

En sådan tvivl kan tale for at iværksætte

en formodningsregel

for status som arbejdstagere i aty-

piske beskæftigelsesforhold. Formodningsreglen får den virkning, at der ikke skal rejses indivi-

duel sag med en konkret afvejning af samtlige faktiske omstændigheder for at opnå status som

arbejdstager, men at kontraktparterne kan tage udgangspunkt i den status, der er fastsat af

formodningsreglen.

I det meste af den gældende ansættelseslovgivning

er residual-status, at man er selvstændig.

Hvis ikke klager kan løfte bevisbyrden for, at man er omfattet af den ansættelsesretlige lovgiv-

ning som ’arbejdstager’, så er man ikke arbejdstager, men selvstændig.

En formodningsregel ændrer dette, så residual-status er, at man er arbejdstager, hvis ikke man

kan løfte bevisbyrden for, at man er selvstændig.

En formodningsregel kan derved medvirke til at flytte fokus væk fra at skulle statuere over-un-

derordnelse og i stedet flytte fokus over på at skulle sandsynliggøre en tilstrækkelig grad af

selvstændighed og selvbestemmelse over arbejdsopgaverne. Det er en forbedring for dem, der

ønsker rettigheder som arbejdstagere, idet en formodningsregel fastsætter status som arbejds-

tager som et udgangspunkt. En formodningsregel gør det derimod besværligt for de virksomhe-

der, der ønsker at etablere en forretningsmodel baseret på kontrakter med reelle selvstændige

tjenesteydere, hvis formodningsreglen er for bred.

Måske undtagen i den nye ferielov, se rapport 1 afsnit 4.3.

117

Man kan sætte en tærskel for aktivering, for at undgå at alle former for kontrakter med selv-

stændige virksomheder bliver opfanget af en formodningsregel. En formodningsregel vil kunne

aktiveres under visse betingelser, f.eks. at nogle fakta peger i retning af lønmodtagerstatus, og

nogle fakta peger i retning af status som selvstændig tjenesteyder, hvilket vil sige, at der er en vis

usikkerhed om status ud fra de foreliggende fakta.

En formodning vil samtidig kunne afkræftes. Den, som mener, at udgangspunktet er forkert, kan

rejse sag med påstand om, at status mellem parterne er et kontraktforhold mellem to virksom-

heder, ikke et arbejdstager-arbejdsgiver forhold.

Denne type formodningsregel er allerede forsigtigt slået an i dansk ansættelsesret i forarbejder-

ne til den nye ferielov, som nævnt i rapport 1 afsnit 4.3.

Forarbejderne beskriver, at for personer

i atypisk beskæftigelse, vil det bero på en konkret vurdering af, hvorvidt der er et tjenesteforhold,

som medfører, at personen får lønmodtagerstatus efter ferieloven. Udvalget udtaler, at

”det stemmer bedst overens med lovens beskyttelsesformål, at lønmodtagerstatus un-

der loven kun mistes, når der er grundlag for at statuere selvstændighed i udførelsen af

arbejde for en anden. Afgørende er, om den pågældende er reelt selvstændig.”

Det, at atypisk ansatte kan ’miste’ status som lønmodtager, indikerer, at man som atypisk ansat

starter med at have status som lønmodtager, der så kan imødegås, hvis der statueres selvstæn-

dighed i arbejdet.

Udover at fakta kan pege i forskellige retninger, som kan adresseres med en formodningsregel,

er der også i nogle sager tvivl om selve de faktiske omstændigheder, idet det er vanskeligt at få

adgang til bevismidler eller dokumentation for vilkårene for arbejdet.

En sådan situation taler for at iværksætte en

bevisbyrderegel.

I situationer hvor ledelse til dels udføres ved hjælp af digitale ledelsesredskaber, f.eks. ved plat-

formsarbejde og i andre kontraktrelationer, kan de faktiske omstændigheder omkring parternes

relationer være mere uigennemskuelige. Det kan være vanskeligt at dokumentere hvilket niveau

af indflydelse, algoritmen har på ledelse af tjenesteyderne, f.eks. om algoritmen giver instrukser,

håndhæver forretningsbetingelser, udøver kontrol og overvågning, og uddeler sanktioner gen-

nem en app.

En bevisbyrderegel ville stemme overens med den gældende løsning fra retspraksis i sager om

usaglig afskedigelse, hvor bevisbyrden i sidste ende påhviler den, der har mulighed for at frem-

skaffe beviserne. Rationalet er, at beskyttelsen mod usaglig afskedigelse i modsat fald ville blive

udhulet, idet den lønmodtager, der rejser sagen, ikke har adgang til at bevise, at en opsigelse

skyldes usaglig overvejelse.

Lovforslag nr. 178 fremsat 27. januar 2000 til Ferielov, bemærkninger til kapitel 1 ; Ferielovsudvalgets betænkning nr.

1569 ny ferielov og overgang til samtidighedsferie.

Lovforslag nr. 178 fremsat 27. januar 2000 til Ferielov, bemærkninger til kapitel 1.

Fra udenlandsk retspraksis har vi set, at de øverste instanser i højere grad lægger vægt på algoritmens indretning som

konkret instruktions- og kontrolredskab, jf. Munkholm, N. V.,

Platformsarbejde – selvstændig contra ansat i komparativt

perspektiv,

Juristen 5/6-2021.

118

Med en bevisbyrderegel vil bevisbyrden ligge hos den, der påstår, at der er tale om selvstændig

virksomhed, ikke hos den, der påstår at have rettigheder som arbejdstager.

2 1 EN GENEREL FORMODNINGSREGEL

I dette afsnit diskuteres en generel formodningsregel, der kan gælde bredt for atypiske beskæf-

tigelsesformer.

I EU-Kommissionens forslag til Direktiv til forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbej-

de indføres en formodningsregel, der skal gælde ved arbejde udført for arbejdsplatforme. En

specifik formodningsregel for platformsarbejde kan, hvis forslag til Direktiv om forbedring af

arbejdsvilkårene for platformsarbejde vedtages, tilføjes som

lex specialis

vedrørende ’rimelig tvivl’

ved platformsarbejde. Dette samspil adresseres i afsnit 3.

En formodningsregel fastsat ved lov kunne formuleres som følgende :

Forslag til en formodningsregel :

Ved rimelig tvivl om status for personer i atypisk beskæftigelse er der formodning for, at perso-

nen er arbejdstager.

Formodning for arbejdstagerstatus kan afkræftes, hvis det sandsynliggøres, at den pågældende

reelt udøver selvstændig erhvervsvirksomhed.

Formuleringen er inspireret af forarbejderne til den nye ferielov, samt formuleringen i det nor-

ske udvalgs forslag til en formodningsregel i norsk ret.

Man kan justere tærsklen for aktivering af formodningsreglen ved enten i ordlyden eller i for-

arbejderne at kvalificere, hvornår der anses for at være ’rimelig tvivl’ eller kvalificere, hvad der

menes med ’atypisk beskæftigelse’, for derved at sikre, at ikke alle selvstændige konsulenter

utilsigtet defineres som arbejdstagere :

Forslag til kvalificering af ’rimelig tvivl’ :

Rimelig tvivl anses for at være til stede, når hvervgiveren kan udøve en vis form for instruktion,

kontrol eller sanktionering af arbejdets udførelse enten fysisk eller ved brug af teknologi, eller

når arbejdet udføres side om side med ansatte hos hvervgiveren.

Det, at arbejdet udføres gennem en digital arbejdsplatform, der udøver et vist niveau af kontrol,

giver i sig selv anledning til rimelig tvivl om status.

NOU 2021 :9 :

Den norske modellen og fremtidens arbeidsliv – Utredning om tilknytningsformer og virksomhedsorganisering,

( NOU 2021 :9 ) s. 295.

Parallelt med forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde.

119

Det, at arbejde udføres som selvstændig enkeltmandsvirksomhed uden ansatte, giver ikke i sig

selv anledning til rimelig tvivl.

Der kan f.eks. være rimelig tvivl, hvis en hvervgiver foretager GPS-overvågning af alle tjene-

steydere og bruger dette til at koordinere, kontrollere og sanktionere chaufførerne. Dette er et

vist niveau af kontrol, der udøves gennem brug af teknologi, og det skaber en formodning for, at

chaufførerne har rettigheder som arbejdstagere.

Der vil f.eks. ikke være rimelig tvivl, hvis en IT-konsulent selv forhandler sine kontraktvilkår –

herunder hvordan man vil leve op til hvervgiverens specifikationer for ydelsen, og hvor en mel-

lemmand ikke leverer instrukser, kontrollerer eller sanktionerer, eller hvis arbejdet ikke udføres

side om side med ansatte på virksomheden.

Der er med en formodningsregel ikke taget stilling til, hvem der ønsker at rejse sag med henblik på

at fastslå status som selvstændig virksomhed. Det kan være hvervgiveren, tjenesteyderen selv, eller

en tredjepart, der kan have interesse i at få forholdet udredt som selvstændig virksomhed.

2 2 FORDELE OG ULEMPER VED EN GENEREL FORMODNINGSREGEL OG

BEVISBYRDEREGEL

En formodningsregel med en bevisbyrderegel har en række fordele.

Antallet af personer i ’gråzonen’ reduceres. En formodningsregel er en metode, hvorpå man

kommer uforudsigeligheden for visse typer af atypiske arbejdsrelationer i møde.

En formodningsregel vil kunne bringes i anvendelse for alle typer af atypiske arbejdsrelationer,

ikke kun platformsarbejde. Også i andre typer af arbejdsrelationer, kan der være fakta der peger i

forskellige retninger, eller forholdet kan være kendetegnet ved, at det er vanskeligt at fremskaffe

fakta om måden arbejdes udføres på.

En formodningsregel vil kunne medvirke til, at flere hvervgivere, herunder platformsvirksom-

heder, finder på plads i de danske ( og europæiske ) ordninger, og derfor konkurrerer på mere

lige vilkår med andre virksomheder indenfor samme branche. Ifølge ILO kommer 40% af efter-

spørgslen efter online platformsarbejde fra USA, og 50% af online platformsarbejdet bliver ud-

ført i Indien, Pakistan og Bangladesh.

Dette skaber et incitament for virksomheder i høj-ind-

tægtslande til at købe arbejdskraft hos platformsvirksomheder etableret i lav-indtægtslande.

Online-arbejde for platformsvirksomheden kan udføres hvor som helst i verden, både af perso-

ner i lav-indtægtslande og af personer i høj-indtægtslande, og af personer indenfor og udenfor

EU. Der er særlig risiko for, at billige leveringer af online tjenesteydelser gennem platforme

etableret i tredjelande udenfor EU kan skabe ulige konkurrence med de nationale virksomheder,

og derigennem indirekte presse lønningerne i en national kontekst, hvor leveomkostningerne

ikke svarer til leveomkostningerne i lavtløns-lande.

10 ILO Flagship Report,

World Employment and Social Outlook 2021, The role of digital labour platforms in transforming the

world of work,

International Labour Office, Geneve.

11 CEPS,

Digital Labour Platforms in Europe. Mapping and business models,

marts 2021, udarbejdet for EU-Kommissionen

DG Employment.

120

Som nævnt står det en hvervgiver frit for at vælge at entrere med enten ansat eller med selv-

stændig arbejdskraft. Det er helt i tråd med den nuværende retstilstand, at en hvervgiver får

forpligtelser som arbejdsgiver, hvis der er en høj grad af bestemmeret i udførelsen af det faktiske

arbejde. En formodningsregel kan derfor give et klart signal herom til visse platformsvirksom-

heder eller andre virksomhedsmodeller, som på den ene side har de økonomiske fordele ved at

entrere med tjenesteydere som selvstændige, og som på den anden side har de driftsmæssige

fordele ved at fastsætte snævre rammer for arbejdets udførelse der sikrer stabilitet. En for-

modningsregel kan på den baggrund være med til at sikre klarhed for alle parter fra indgåelse af

kontrakten.

En formodningsregel for arbejdstagerstatus, der aktiveres ved rimelig tvivl, får desuden den

virkning, at hvervgiveren, der i første omgang selv vælger, hvordan man vil entrere med arbejds-

kraften og hvordan man vil tilrettelægge arbejdet, samtidig får standpunktsrisikoen for, at det

kontraktuelle udgangspunkt også harmonerer med det materielle. Det kan være hensigtsmæs-

sigt,

at den, der entrerer med arbejdskraften, og som i de fleste tilfælde definerer og etablerer

aftaleforholdets rammer, også er den, der må løfte bevisbyrden for, at det formelle svarer til det

materielle.

En formodningsregel har også en række ulemper.

Der vil for det første

være en processuel risiko for hvervgiveren, hvis denne ikke kan løfte bevis-

byrden for, at der er tale om kontrakter med reelt selvstændige virksomheder, i de situationer

hvor der materielt er tale om selvstændig virksomhed.

Det er en risiko, der altid er til stede ved formodningsregler og bevisbyrderegler.

Virkningen af, at en hvervgiver som formodet arbejdsgiver ikke kan løfte bevisbyrden for, at

forholdet reelt er en aftale mellem to selvstændige virksomheder, har i sagens natur store og

økonomisk vægtige konsekvenser for den virksomhed, der har indrettet sin forretningsmodel

efter ikke at skulle have arbejdsgiveransvar. Dette understreger også behovet for klare linjer, så

hvervgiveren på forhånd ved, hvad man kan indrette sig efter, og hvad der skal til, for at kunne

løfte bevisbyrden for, at tjenesteyderne reelt er selvstændige virksomheder.

En formodningsregel kan her hjælpe til at parterne får etableret ’rene linjer’ på forhånd, så der

ikke er ’rimelig tvivl’ om status, for derved at undgå, at reelt selvstændige opfanges af en for-

modningsregel.

For det andet

vil en generel formodningsregel for status som arbejdstager indebære en vis risiko

for de selvstændige tjenesteydere, hvis man ikke kan fremskaffe tilstrækkelige beviser for, at

man reelt er selvstændig.

På det danske marked for liberale erhverv udøver mange personer arbejde som enkeltmandsvirk-

somheder, hvor de ønsker at agere i markedet som deres egen herre. Freelancearbejde som selv-

stændig er for mange forbundet med den fordel, at man selv kan vælge sine kunder og sine opga-

12 Som anført af det norske udvalg, NOU 2021 :9, s. 295.

121

ver, man kan vælge hvornår man vil arbejde, og hvornår man vil holde fri, man kan selv sætte prisen

og kvaliteten af sit arbejde, og man kan vælge at udvide sin forretning eller holde den på et lavt

niveau. At virksomheder kan tilbyde kontrakter på freelancebasis kan være en forudsætning for, at

kunne tiltrække specialiseret arbejdskraft til afgrænsede opgaver. Det kan f.eks. give udfordringer

indenfor de sektorer, hvor det er relevant og ønskeligt at entrere med freelancere, og hvor både

hvervgivere og freelancere foretrækker, at dette sker på vilkår som selvstændig erhvervsdrivende

og ikke som arbejdstager. Dette gælder f.eks. IT-specialister, rådgivende konsulenter, specialtand-

læger i kommunerne, eller fysioterapeuter. En for bred formodningsregel med en lav tærskel for

aktivering vil kunne give uønskede konsekvenser både for freelancerne og for de virksomheder og

myndigheder, der ønsker at entrere med freelancere, der kan forhandle egne vilkår.

Såfremt der ønskes indført en formodningsregel både generelt og i forbindelse med plat-

formsarbejde, vil denne udfordring være en af de primære udfordringer, der skal adresseres.

For det tredje

vil en generel formodningsregel for alle atypiske arbejdsrelationer, hvor der kan

være rimelig tvivl om parternes status, desuden kunne give et sammenstød med den del af den

kollektivarbejdsretlige praksis, der vurderer om underentreprisekontrakter med selvstændige

tjenesteydere er kontrakter med arme-ben-virksomheder og dermed omgåelse af overens-

komsten. Fagretlig praksis har som nævnt i rapport 1 udviklet en bevisbyrderegel i sager om

vurdering af, hvorvidt underentreprisekontrakter i det hele taget er omgåelse af overenskom-

sten. Bevisbyrdereglen anvendes både til vurdering af om underentreprisekontrakter reelt er

arbejdsindleje, og til vurdering af om underentreprisekontrakter med selvstændige underen-

treprenører er kontrakter med arme-ben-virksomheder. At bevisbyrdereglen finder anvendel-

se også vedrørende kontrakter med selvstændige tjenesteydere som underentreprenører, og

derfor vedrører status som selvstændig eller status som arbejdstager, fremhæves til eksempel i

sagen FV 2020.0516.

”Det arbejdsretlige udgangspunkt er, at der foreligger et aftaleforhold mellem to selv-

stændige virksomheder. Den, der vil anfægte dette udgangspunkt, har bevisbyrden der-

for. Der skal normalt meget til at løfte bevisbyrden, når den arbejdsudførende har ind-

rettet sig som selvstændig ved at lade sig CVR-registrere og fakturere med moms samt

selvangive sig som selvstændig i skattemæssig henseende.”

Den kollektivarbejdsretlige bevisbyrderegel i omgåelsessager går i retning af, at der er for-

modning for status som selvstændig tjenesteyder, når det fremgår af kontrakten, når der er

CVR-nummer, når der faktureres med moms og når tjenesteyderen selvangiver sig som selv-

stændig i skattemæssig henseende. Overfor dette skal der ’meget til’ for at etablere status som

arbejdstager for selvstændige underentreprenører, f.eks. i forhold til det niveau af ledelse, in-

struktioner og kontrol, som udøves af hvervgiveren/hovedentreprenøren.

En generel formodningsregel, som aktiveres i tvivlstilfælde og alene ud fra et vist niveau af le-

delse, instruktion og kontrol, uanset kontrakten, CVR-registrering, faktureringsform eller selv-

13 Jf. AR 2014.0596 og FV 2020.0516, jf. rapport 1 afsnit 5.4.

14 FV 2020.0516.

122

angivelsesform, går derimod i den modsatte retning. En formodningsregel, der fastsætter status

som arbejdstager, vil i princippet også kunne finde anvendelse på situationer, hvor en selvstæn-

dig tjenesteyder har kontrakt som underentreprenør. En generel formodningsregel vil i den si-

tuation kunne udfordre anvendelsen af den kollektivarbejdsretlige bevisbyrderegel.

Dette dilemma er der heller ikke en nem løsning på. På den ene side berører bevisbyrdereglen

i fagretlig praksis i udgangspunktet kun hvervgiverens pligter efter overenskomsten, ikke tjene-

steyderens rettigheder i øvrigt efter ansættelseslovgivningen. En situation, hvor en ansættel-

sesretlig formodningsregel giver en hvervgiver forpligtelser overfor atypiske arbejdstagere efter

ansættelseslovgivningen, men ikke efter overenskomsterne, kan teknisk set eksistere i dansk

arbejds- og ansættelsesret. Det gælder allerede, at uorganiserede ikke har samme rettigheder

efter overenskomsten som de organiserede. Det gælder også allerede, at det kan aftales, at visse

grupper af arbejdstagere ikke skal dækkes af overenskomsterne, f.eks. vikarer, udstationerede,

eller andre. På den anden side vil en generel tilstand, hvor status for atypisk arbejdskraft er for-

skellig efter ansættelseslovgivningen og efter overenskomsterne, øge kompleksiteten for både

arbejdsgivere, tjenesteydere og rådgivere.

Der vil derfor være et potentielt sammenstød mellem en formodningsregel for atypiske ansattes

status som arbejdstagere og kollektivarbejdsrettens bevisbyrderegel for entreprisekontrakter

med selvstændige underentreprenører.

Sammenstødet vil dog være begrænset til kontrakter med selvstændige tjenesteydere, der sen-

der sig selv. Der er ikke sammenstød med den fagretlige bevisbyrderegel vedrørende underen-

treprisekontrakter, hvor der ikke er tvivl om arbejdstagernes status som ansatte hos underen-

treprenøren, og hvor der derfor er tale om arbejdsindleje-situationer.

For det fjerde

er det en udfordring, at en formodningsregel, der kan afkræftes ved bevis for ’selv-

stændig virksomhed’, stadig henviser til en vurdering, der kan være behæftet med en vis variation

vedrørende kriterier og vægtning af de konkrete omstændigheder.

Selvom en formodningsregel hjælper med at tildele status, hvor der er rimelig tvivl, så afhjælper

formodningsreglen ikke i sig selv den uklarhed, der kan være forbundet med at løfte bevisbyrden

for, at der reelt er tale om selvstændig virksomhed.

I forarbejderne til ferieloven fremhæves, at der skal statueres ’selvstændighed i udførelse af

arbejde for en anden’. Og at det afgørende er, om den pågældende er ’reelt selvstændig’. Der

er ingen vejledning i øvrigt i forarbejderne. Under behandlingen af lovforslaget vedrørte ingen af

de 24 spørgsmål lovens anvendelsesområde, formuleringen vedrørende lovens anvendelse for

atypisk ansatte, eller hvad der kan lægges vægt på i statueringen af selvstændighed i udførelsen

af arbejdet.

Det er lovgivernes formulering om, at atypisk ansatte ikke skal miste status som

arbejdstagere, der i sig selv kan give retning til vurderingen i praksis. Men, som nævnt i rapport

1, kan det være forskelligt, hvad der lægges vægt på af formelle og faktiske omstændigheder

15 Som diskuteret i rapport 1.

16 Spørgsmål til L116 FT 2017-18 ( https ://www.ft.dk/samling/20171/lovforslag/L116/spm.htm ).

123

ligesom vægtlægningen varierer. Det er endvidere meget sjældent, at domstolene i deres be-

grundelser, udenfor områderne med arbejdsmiljø-, arbejdsskadesikrings- og ATP-lovene, frem-

hæver lovens beskyttelsesformål som et element, der har selvstændig vægt i vurderingen.

Det, at formodningen kan afkræftes, hvis en part sandsynliggør, at der er tale om selvstændig

virksomhed, er i sig selv ikke tilstrækkeligt til endelig afklaring. Man flytter standpunktsrisikoen

over på hvervgiver/platformsvirksomhed, men det kan fortsat være vanskeligt at forudsige med

en vis klarhed, hvordan den konkrete vurdering og vægtning vil blive foretaget.

Samtidig med en formodningsregel kan man derfor overveje to supplerende tiltag : 1 ) Indførelse

af et generelt tværgående arbejdstagerbegreb i alle ansættelsesretlige love, undtagen arbejds-

miljøloven, ATP-loven og arbejdsskadesikringsloven, og 2 ) en opdatering af definitionen af det

generelle arbejdstagerbegreb, som kan give en mere fælles retning for vurderingen i lyset af

nyere arbejdsrelationer på arbejdsmarkedet.

Disse to tiltag diskuteres yderligere nedenfor under afsnit 4.

For det femte er det en udfordring af mere principiel karakter,

hvis lovgiver ensidigt fastlægger nye

regler for status som arbejdstager, idet dette ikke harmonerer med traditionen i den danske

model.

Endelig

er der en lang række spørgsmål af teknisk eller formel karakter, der vil skulle diskuteres

og håndteres, blandt andet hvordan reglen skal udformes, om anvendelsesområdet skal være

generelt eller begrænset, og om tærsklen for aktivering skal være høj eller lav.

En formodningsregel, der aktiveres ved et vist niveau af faktiske omstændigheder, der peger i

retning af status som arbejdstager, med den virkning at bevisbyrden for, at der er tale om reelt

selvstændig virksomhed, i så fald hviler på hvervgiveren/platformsvirksomheden, harmonerer i et

vist omfang med reglerne om delt bevisbyrde indenfor andre områder i den ansættelsesretlige

lovgivning.

De væsentligste materielle udfordringer ved en formodningsregel er :

For det første risikoen for, at nogle reelt selvstændige, eller hvervgivere for reelt selvstændige,

ikke kan løfte bevisbyrden, og ikke kan afkræfte formodningen, hvilket resulterer i en materielt

forkert status i parternes arbejds- og ansættelsesretlige relation.

For det andet risikoen for, at formodningsreglen opfanger reelt selvstændige, f.eks. håndvær-

kere der har enkeltmandsvirksomhed uden ansatte, eller for mange i de liberale erhverv, der

arbejder som selvstændige freelancere, eller andre.

For det tredje sammenstødet med en eksisterende bevisbyrderegel i fagretlig praksis til vurdering

af underentreprisekontrakter med selvstændige tjenesteydere som arme-ben-virksomheder.

For det fjerde løser formodningsreglen ikke i sig selv den uklarhed, der kan være ved en prøvelse

124

til afkræftelse af formodningen. Klarhed over, hvordan status som selvstændig virksomhed kan

dokumenteres kan adresseres gennem en opdatering af definitionen, som drøftet i afsnit 4.

Endelig er det en udfordring af mere principiel karakter, at indgreb ved lov ikke harmonerer med

traditionen i den danske model.

Diskussion fra et konkurrenceretligt synspunkt :

Fra et konkurrenceretligt synspunkt er vurderingen af, om en tjenesteyder er en selvstændig

erhvervsvirksomhed eller arbejdstager afgørende for, om overenskomster forhandlet på vegne

af tjenesteyderne, eller aftaler mellem tjenesteyderne om at følge overenskomsterne, udgør et

brud på forbuddet mod kartelaftaler. Det er et grundlæggende princip i konkurrenceretten, at

selvstændige ikke må indgå aftaler om prissætning af varer og serviceydelser. Aftaler om løn-

og arbejdsvilkår er specifikt undtaget fra konkurrencelovens område. Vælger selvstændige virk-

somheder at følge en overenskomst, kan dette også udgøre en prisaftale mellem virksomheder

i strid med konkurrenceretten. Konkurrenceretten adresserer kun aktører i markedet, der er

virksomheder. Konkurrenceretten adresserer ikke arbejdstagere.

For personer, der er beskæftiget i en gråzone mellem status som arbejdstager og status som

selvstændig virksomhed, bliver grænsen mellem konkurrenceret og arbejdsret måske mindre

skarpt aftegnet.

I konkurrenceretten vurderes status som virksomhed ud fra kriterierne, om der er økonomisk

aktivitet og om man opererer i markedet.

En formodningsregel i arbejds- og ansættelsesretten kan resultere i at overenskomster for-

handles på vegne af tjenesteydere, der har formodning for status som arbejdstager, men som

i konkurrenceretlig forstand er selvstændige virksomheder. En formodningsregel i arbejds- og

ansættelsesretten kan også resultere i, at visse tjenesteydere med formodning for status som

arbejdstagere vælger at følge en eksisterende overenskomst hos hvervgiveren, f.eks. en plat-

formsvirksomhed.

Det vil have den virkning, af formodningsreglen rammer for bredt og opsamler personer, der re-

elt udfører arbejde som selvstændige fra et konkurrenceretligt perspektiv. Konkurrencerettens

tilgang er den, at arbejdstagerbegrebet vurderes snævert ud fra visse minimumskriterier for at

undgå omgåelse af forbuddet mod prisaftaler mellem selvstændige.

Med en formodningsregel vil der være risiko for, at nogle personer, der i en konkurrenceretlig

forstand anses som virksomheder, vil blive vurderet som arbejdstagere i en arbejds- og ansæt-

telsesretlig forstand.

Risikoen for sammenstød er dog reduceret, hvis en formodningsregel indsnævres til situationer,

hvor der er rimelig tvivl.

Fra et konkurrenceretligt synspunkt kan der desuden være tvivl om, hvorvidt en formodnings-

regel alene for platformsarbejde vil være effektiv nok til at imødekomme udfordringer ved de

125

former for platformsarbejde, hvor der er et reelt beskyttelsesbehov. Platformsvirksomhederne

vil kunne lave deres modeller om, så de kommer udenom de kriterier, der aktiverer en formod-

ningsregel. En formodningsregel vil have risiko for at være symptombehandling, i stedet for at

adressere den underliggende udfordring.

Det, der fra et konkurrenceretligt synspunkt er behov for, er en klar definition af, hvornår selv-

stændige tjenesteydere er virksomheder, og hvornår de er arbejdstagere. Det vil reducere risi-

koen for sammenstød yderligere, hvis arbejdstagerbegrebet yderligere kvalificeres med en sam-

tidig opdatering af definitionen, som foreslået nedenfor i afsnit 4. Hvis der er brug for mere end

en klar definition, så kunne man supplere med en formodningsregel.

Konkurrenceretligt er det ikke ønskeligt, at en formodningsregel står alene, det er bedre med et

generelt og opdateret arbejdstagerbegreb, der ikke er begrænset til platforme.

Skatteretlige overvejelser :

Idet den ansættelsesretlige vurdering af status i arbejds- og ansættelsesretten i høj grad flugter

med den skatteretlige vurdering af status, kan der sandsynligvis ske en vis afsmitning fra en for-

modningsregel i arbejds- og ansættelsesretten til status efter skatteretten.

På samme måde som i arbejds- og ansættelsesretten er det en bekymring, hvis en formod-

ningsregel får den effekt, at personer, der reelt driver selvstændig virksomhed anses for at være

arbejdstagere uden adgang til de skattemæssige ordninger for erhvervsmæssig virksomhed.

3 EN FORMODNINGSREGEL FOR PLATFORMSARBEJDE,

EU-KOMMISSIONENS FORSLAG

Siden 2019 har EU-Kommissionen som et af initiativerne under den sociale søjle varslet hand-

ling for at beskytte personer, der udfører arbejde for digitale arbejdsplatforme. I sit andet hø-

ringsdokument fra juni 2021

om tiltag vedrørende platformsarbejderes arbejdsvilkår i Europa

annoncerede EU-Kommissionen, at et af initiativerne kunne være at etablere en

formodningsre-

gel

for arbejdstagerstatus for tjenesteydere tilknyttet digitale arbejdsplatforme.

En formodningsregel for arbejdstagerstatus blev en del af EU-Kommissionens forslag til Di-

rektiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde af 9. december 2021.

Direktivet har

til formål at sikre, at personer, der arbejder via digitale arbejdsplatforme, tildeles en status som

enten arbejdstager eller selvstændig, som svarer til den måde, hvorpå arbejdet udføres.

Formodningsreglen om arbejdstagerstatus skal supplere vurderingen efter det almindelige ar-

bejdstagerbegreb, defineret i forslagets artikel 3.

17 C( 2021 ) 4230 final, s. 21.

18 COM( 2021 ) 762 final.

126

Samspillet mellem en formodningsregel ved platformsarbejde og en generel formodningsregel i

dansk arbejds- og ansættelsesret drøftes nedenfor i afsnit 3.4.

I det følgende diskuteres indholdet af EU-Kommissionens direktivforslag af 9. december 2021.

3 1 ARTIKEL 3 : STATUS SOM ARBEJDSTAGER

EU-kommissionens direktivforslags artikel 3 fastsætter, at medlemsstaterne skal have etablere-

de procedurer, der kan sikre korrekt fastsættelse af ansættelsesstatus for personer, der udfører

platformsarbejde.

Artikel 3 fastsætter, at vurderingen skal ske efter det nationale arbejdstagerbegreb under hen-

syn til EU-Domstolens retspraksis. Denne nye hybride definition af arbejdstagerbegrebet i di-

rektivet er den samme som i arbejdsvilkårsdirektivet, orlovsdirektivet, og forslaget til Direktiv til

styrkelse af princippet om ligeløn.

Rækkevidden af den hybride definition er fortsat ukendt på

EU-niveau, og EU-Domstolen har endnu ikke har taget stilling til formuleringen.

I artikel 3, stk. 2 understreger EU-Kommissionen princippet om, at det er de faktiske omstæn-

digheder vedrørende selve udførelsen af arbejdet, der skal være afgørende for vurderingen af

status som arbejdstager. Det fremhæves, at også den ledelse, der foretages gennem brug af

algoritmer, skal inddrages i vurderingen. Til gengæld skal vurderingen ske uden hensyn til parter-

nes egen betegnelse i kontrakten.

I præamblens betragtning 21 understreger EU-Kommissionen, at princippet om, at status skal

baseres på ’fakta’ stemmer overens med ILO’s Anbefaling om ansættelsesforhold 2006 ( nr.

198 ),

hvor der ikke må lægges vægt på kontraktens egen betegnelse.

I præambelens betragtning 23 understreger EU-Kommissionen samtidig, at platformsvirksom-

heder, der har kontrakter med ægte selvstændige tjenesteydere, også skal kunne vælge at betale

sociale ydelser, ulykkesforsikring og andre former for forsikring, træningskurser og fordele til

selvstændige, der udfører arbejde gennem platformen, uden at det i sig selv kan bruges som

elementer, der indikerer, at der er tale om et ansættelsesforhold.

Diskussion af artikel 3 :

Allerede i artikel 3 går Kommissionen tæt på de nationale vurderingsmekanismer. Uanset at di-

rektivet henviser til den nationale definition af arbejdstagerbegrebet, så fastsætter artikel 3 stk.

2 udtrykkeligt, at nationale domstole ikke må lægge vægt på kontraktens egen betegnelse, og

præambelens betragtning 20 henviser til principperne i EU-Domstolens praksis.

Det er nu fjerde gang indenfor kort tid,

at EU-Kommissionen anvender den hybride definition,

der både henviser til et nationalt lønmodtagerbegreb og til EU-Domstolens praksis. I præam-

19 COM/2021/93 final, Forslag til Direktiv om styrkelse af anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinder for

samme arbejde eller arbejde af samme værdi ved hjælp af løngennemsigtighed og håndhævelsesmekanismer, artikel 2.

20 ILO : R198 – Employment Relationship Recommendation 2006 ( No 198 ), afsnit 9.

21 Arbejdsvilkårsdirektivet, Orlovsdirektivet, og forslaget til Direktiv til styrkelse af princippet om ligeløn.

127

belens betragtning 20 henvises til EU-Domstolens egen praksis med kriterier for vurdering

af arbejdstagerstatus, og betragtning 21 anviser, at nationale domstole ikke må lægge vægt på

parternes egen beskrivelse af forholdet, men at dette skal ske på grundlag af omstændigheder

vedrørende den faktiske udførelse af arbejdet. Noten til betragtning 20 om EU-Domstolens

principper vedrører både afgørelser vedrørende direktiver, hvor EU-Domstolen har fastsat et

ensrettet uniformt arbejdstagerbegreb på Unionsniveau, og afgørelser vedrørende direktiver,

der henviser til det nationale arbejdstagerbegreb, hvor EU-Domstolen har begrænset sig til et

forbud mod arbitrær ulige behandling, ud fra hensynet til det pågældende direktivs

effet utile.

Det afhænger i sidste ende af EU-Domstolen hvilken rækkevidde den nye hybride definiti-

on tillægges. EU-Kommissionen har ret klare forventninger til hvilke omstændigheder, der må

lægges vægt på i den nationale vurdering. Artikel 3 stk. 2 i forslaget til Direktiv om forbedring

af arbejdsvilkår for platformsarbejde er explicit om pligten til at se bort fra parternes egen be-

tegnelse i kontrakten, mens bestemmelserne i arbejdsvilkårsdirektivet og i orlovsdirektivet ikke

er helt så klare.

På den ene side kan den udtrykkelige understregning af at se bort fra kontraktens betegnelse

give anledning til at tage den danske praksis op til overvejelse. Det kunne eventuelt ved lov

tydeliggøres, at domstole og fagretlige organer ikke må lægge vægt på parternes egen beteg-

nelse i kontrakten i sondringen mellem status som selvstændig eller som arbejdstager. Det ville

være samme type lovændring som ved ændring af ligebehandlingsloven i 2018, hvor lovgiverne

tydeligg jorde, at der i sexchikanesager ikke ( længere ) må lægges vægt på omgangstonen på

arbejdspladsen.

På den anden side kan man vælge at se bort fra EU-Kommissionens understregning, med hen-

visning til, at det ud fra ordlyden og henvisningerne til EU-Domstolens retspraksis vil kunne

opfattes som tvetydigt,

hvorvidt den ændrede definition indebærer en ændret vurdering i for-

hold til det nationale arbejdstagerbegreb, også når begrebet vurderes i forbindelse med plat-

formsarbejde. Konsekvensen af dette vil være et EU-retligt spørgsmål om underimplemente-

ring. EU-Kommissionens forslag er endnu ikke vedtaget, og efter vedtagelsen vil der formentlig

være yderligere en 2-årig, evt. 3-årig, implementeringsperiode. Selv efter implementeringsfri-

sten er indtrådt, er det ikke givet, at Kommissionen vælger at rejse sag mod Danmark med krav

om ændring af vurderingsmetoden for arbejdstagerstatus, der vedrører platformsarbejde.

Der vil dog i forfatternes perspektiv være tale om underimplementering, idet løsningen ikke

lever op til direktivets udtrykkelige bemærkning om, at der ikke må lægges vægt på parternes

egen betegnelse i kontrakten.

22 Lov om ændring af lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse, mv., lov nr. 1709 af 27. de-

cember 2018.

23 FT 2021-22, L 104, Forslag til lov om ændring af barselsloven, Høringsnotat 13. januar 2022, s. 8.

128

3 2 ARTIKEL 4 : FORMODNINGSREGEL

I artikel 4 indføres en formodningsregel for arbejde udført via digitale arbejdsplatforme. Det er

en betinget formodningsregel, idet den alene aktiveres ved arbejde for digitale arbejdsplatforme,

der udøver et vist niveau af kontrol over tjenesteyderne.

I artikel 4 stk. 2 beskrives, at formodningsreglen aktiveres, hvis en digital arbejdsplatform opfyl-

der to af fem oplistede kriterier, dvs. at arbejdsplatformen :

a ) effektivt fastsætter, eller sætter øvre rammer for, vederlagets størrelse

b ) kræver, at tjenesteyderen respekterer udtrykkelige bindende regler med hensyn til

fremtræden, adfærd overfor modtagere af servicen, eller selve udførelsen af arbejdet

c ) fører tilsyn med udførelsen af arbejdet og fastslår kvaliteten af resultaterne af arbejdet

ved hjælp af elektroniske midler

d ) effektivt begrænser frihed, herunder gennem sanktioner, til selv at organisere sit eget

arbejde, navnlig vedrørende muligheden for selv at vælge arbejdstid eller fravær, at ac-

ceptere eller afvise opgaver, eller til at anvende underentreprenører eller sende andre i

sit sted, eller

e ) effektivt begrænser muligheden for at opbygge en klientbase eller for at udføre arbejde

for en tredje part.

I præambelens betragtning 24 fremhæver EU-Kommissionen, at i medlemsstaternes og i

Domstolens praksis er elementerne instruktion, kontrol og underordnelse afgørende elemen-

ter i definitionen af et ansættelsesforhold. Når arbejdsplatforme kontrollerer visse elementer i

arbejdets udførelse, så er det karakteristisk arbejdsgiveradfærd i et ansættelsesforhold. Derfor

bringes formodningsreglen i anvendelse overfor platformsvirksomheder, der udøver et vist ni-

veau af kontrol. Resultatet af formodningsreglen er, at tjenesteyderen i udgangspunktet vil være

berettiget til de samme rettigheder og forpligtelser fastsat i national lov, overenskomst og efter

EU-retten, som andre arbejdstagere har efter national ret. Formodningsreglen vil også betyde,

at platformsarbejdere, der er underlagt et vist niveau af kontrol, i udgangspunktet vil have ret til

at forhandle kollektive overenskomster, på samme måde som andre arbejdstagere efter national

ret. En formodningsregel vil desuden have den konsekvens, at den medvirker til at nedbringe

antallet af retssager om status ved udførelse af platformsarbejde.

I Kommissionens bemærkninger om proportionalitet i forslaget fremhæves,

at formodnings-

reglen netop kun finder anvendelse på arbejdsplatforme, der udøver et vist niveau af kontrol

over arbejdets udførelse. Arbejdsplatforme, der ikke udøver et vist niveau af kontrol, bliver ikke

omfattet af formodningsreglen. For tjenesteydere ved arbejdsplatforme, der ikke udøver et vist

niveau af kontrol, vil fastlæggelse af status foregå efter de almindelige procedurer, herunder at

den, der rejser et krav om rettigheder som arbejdstager, må løfte bevisbyrden for, at der er tale

om et arbejdstagerforhold.

24 COM( 2021 ) 762 final, s. 9.

129

Artikel 4 foreskriver, at formodningsreglen skal finde anvendelse i alle relevante administrative

og retlige sager. Det er EU-Kommissionens tanke, at myndigheder, der har ansvar for at sikre

eller håndhæve overholdelse af relevante regler, som f.eks. Arbejdstilsynet, sociale sikringsmyn-

digheder og skattemyndigheder,

skal kunne støtte ret på formodningen. Kommissionens ønske

om ensretning af vurderingen på tværs af de retsområder, der tildeler rettigheder på baggrund

af status som arbejdstager, er klar, mens den bindende karakter af Kommissionens ønske om

udbredelse til andre retsområder dog er noget uklar.

Medlemsstater skal, ifølge artikel 4 stk. 3, gøre foranstaltninger til at sikre effektiv implemen-

tering af formodningsreglen og på samme tid tage højde for opstarts-virksomheder, undgå at

omfatte ægte selvstændige, og støtte en bæredygtig vækst af digitale arbejdsplatforme.

Artikel 4 stk. 4 fastsætter, at formodningsreglen ikke har tilbagevirkende kraft, og derfor ikke

finder anvendelse på kontrakter, der er indgået før direktivets eventuelle ikrafttrædelsestids-

punkt.

Diskussion af artikel 4

Det bemærkes for det første, at formodningsreglen ifølge forslaget aktiveres udelukkende på

baggrund af platformsvirksomhedens handlinger, ikke ud fra en vurdering af øvrige omstændig-

heder ved parternes relation.

Metoden med at fastsætte arbejdsgiverstatus ud fra hvem, der i praksis udøver ledelsesbefø-

jelserne, stemmer overens med vurderingselementerne i danske sager om arbejdsindleje. Den

virksomhed, der reelt udøver arbejdsgiverbeføjelserne, anses som arbejdsgiver.

Samme meto-

de er også diskuteret i den internationale litteratur, som en måde, hvorpå man kan fastslå hvem,

der er den korrekte arbejdsgiver, når der er flere involverede parter.

Metoden med at se isoleret på en bestemt type af arbejdsgiverbeføjelser er dog ny. De operatio-

nelle kriterier i artikel 4, stk. 2 aktiverer formodningsreglen alene baseret på kontrolelementer,

og uden hensyn til øvrige elementer i parternes relationer, der eventuelt måtte tale i modsat

retning.

De øvrige elementer inddrages dog hvis en formodning for status som arbejdstager anfægtes,

jf. artikel 5. I den vurdering vil alle relevante omstændigheder til fastlæggelse af parternes status

bringes i anvendelse.

I præambelens betragtning 25 understreger Kommissionen, at valget af kontrolelementer

som indikatorer er sket for at lette håndhævelsen af arbejdstagerrettigheder. Kriterierne er

valgt som konkrete elementer, der viser, at det i praksis er den digitale arbejdsplatform, der

fastsætter – og ikke kun anbefaler – arbejdsvilkårene, betalingen eller begge dele. Elemen-

terne kan også vise, at arbejdsplatformen i praksis giver instrukser om, hvordan arbejdet skal

udføres, eller i praksis forhindrer tjenesteyderen i at etablere forretningskontakt med po-

25 Som oplistet i betragtning 24.

26 F.eks. i afgørelserne FV 2016.0202 og FV 2017.0144 nævnt i rapport 1 afsnit 5.3.

27 Prassl, J.,The

Concept of Employer,

Oxford University Press 2016.

130

tentielle kunder. På samme tid, skal kriterierne ikke ramme personer, der udfører arbejdet

som ægte selvstændig virksomhed. Ægte selvstændig virksomhed er kendetegnet ved selv at

være ansvarlig overfor kunderne, for kvaliteten af arbejdet og hvordan, det udføres. Friheden

til at vælge arbejdstid eller at holde fri, til at afvise opgaver, til at bruge underentreprenører

eller sende en anden i sit sted, er karakteristiske for ægte selvstændig virksomhed. Det, at

platformsvirksomheden begrænser disse friheder gennem en række betingelser eller gennem

et system af sanktioner, indikerer, at platformsvirksomheden udøver kontrol med arbejdets

udførelse. Endelig kan det, at arbejdet overvåges tæt eller at kvaliteten af arbejdet efterprøves

minutiøst, herunder gennem elektroniske midler, der ikke kun omfatter kunde-ratings eller

vurderinger, udgøre elementer af kontrol med udførelsen af arbejdet. Det fremhæves også, at

det er et hensyn, at platformsvirksomhederne skal kunne designe deres tekniske løsninger på

en måde, der sikrer gode kundeoplevelser. Foranstaltninger eller regler, der er fastsat ved lov,

eller som er nødvendige for sundhed og sikkerhed for modtagerne af ydelserne, skal derimod

ikke opfattes som kontrol af arbejdet.

Kriterierne for aktivering af formodningsreglen er dermed særligt tilpasset platformsarbejde.

Hvert af de fem kriterier udgør en potentiel begrænsning af den frihed eller selvstændighed,

som traditionelt anses for at kendetegne selvstændig virksomhed. Kriterierne er udvalgt ud fra

den viden om platformsvirksomheders indretning, som EU-Kommissionen har indsamlet via un-

dersøgelser i EU og internationalt, og via domstolspraksis i øvrige EU-lande.

Sådan som forslaget er formuleret, er det den, der fremsætter påstand om at formodningsreg-

len skal aktiveres, der må eftervise, at platformsvirksomheden opfylder 2 af de 5 kriterier for

kontrol.

Hvis direktivforslaget vedtages i sin nuværende form, så kan der i en dansk kontekst være usik-

kerhed om metoden til vurdering af, om kriterierne c ) om overvågning og kvalitetskontrol, d ) om

begrænsningen af det frie valg af arbejdstid med mere gennem sanktioner, og e ) om begræns-

ning af opbygningen af klientbase er opfyldt. Det skyldes, at de danske domstole nogle gange

lægger mest vægt på indholdet i kontrakten, frem for på udøvelsen af de aftalte friheder i prak-

sis. Dette var også Konkurrencerådets tilgang i tilsagnsafgørelsen vedrørende Super Hilfrs.

vurderingen af om de to øvrige kriterier er opfyldt, a ) om vederlagets størrelse, og b ) om regler

for fremtræden, adfærd eller arbejdets udførelse, vil det være mere forudsigeligt, idet kravene

oftest fremgår direkte af kontrakten eller af virksomhedens forretningsbetingelser.

Direktivforslaget lægger op til, at kriterierne i artikel 4, stk. 2 skal vurderes i lyset af om brugen

af de aftalte friheder er underlagt betingelser, eller følges op af sanktioner. Sanktioner og be-

tingelser kan f.eks. udøves gennem opsætningen af algoritmen i en app eller på en hjemmeside.

Det kan som supplement overvejes ved implementeringen i lov eller i forarbejder at give retning

for domstolenes vurdering af, hvorvidt kontrolkriterierne er opfyldte. Her kan Skatterådets me-

tode i

Wolt-afgørelsen

fra 25. januar 2022 eventuelt tjene yderligere til inspiration. Her lagde

Rådet afgørende vægt på detaljeniveauet i forretningsbetingelserne, at

Wolt-app’en

foretog de

28 Se rapport 3 afsnit 5 om

Hilfr-afgørelsen,

herunder en diskussion af vægtlægningen af kontraktlige elementer.

131

væsentligste instrukser og kontrol, og at den kontraktlige frihed til at sende en anden i sit sted

ikke kunne anvendes i praksis.

Direktivforslaget er et minimumsdirektiv, der fastsætter minimumsregler for personer, der ud-

fører platformsarbejde, jf. artikel 1, stk. 2. Medlemsstaterne skal derfor som minimum sikre det

niveau af beskyttelse, som direktivet indebærer.

Der vil være et vist manøvrerum for national implementering, dog med fokus på at sikre som mi-

nimum det samme niveau af beskyttelse for platformsarbejdere, som direktivets. Det må derfor

i forfatternes optik forventes, at EU-Domstolen vil vurdere korrekt implementering ud fra, om

det bliver vanskeligere for en person, der udfører arbejde for digitale arbejdsplatforme, at opnå

status som arbejdstager, herunder om det er vanskeligere at aktivere formodningsreglen end

det, som foreslås i direktivforslaget.

I det lys, må der i forfatternes optik som minimum ske implementering af alle 5 kriterier, der op-

listes af Kommissionen. Implementeres færre kriterier end de 5 kriterier i puljen vil det vanske-

liggøre aktivering af formodningsreglen. Færre kriterier stiller derfor platformsarbejdere ringere

end direktivet ønsker, og vil ikke leve op til minimumsbeskyttelsen. Udskiftning af et eller flere af

de 5 kriterier i puljen vil på samme måde være en vanskelig balancegang, idet en udskiftning af

et af direktivets kriterier med et andet – måske mere dansk – kriterier, potentielt både vil kunne

lette og vil kunne vanskeliggøre aktiveringen af formodningsreglen for platformsarbejdere. Hvis

et dansk kriterie vil vanskeliggøre aktiveringen af formodningsreglen for ( visse ) platformsarbej-

dere, kan der være risiko for, at det ikke anses for at leve op til minimumsbeskyttelsen for disse

platformsarbejdere. Implementeres flere kriterier end de 5 foreslåede kriterier, og ændres der

ikke ved tærsklen om at to kriterier aktiverer formodningsreglen, vil det gøre det lettere at akti-

vere formodningsreglen. Dette vil leve op til direktivets krav om minimumsbeskyttelse.

Vedrørende tærsklen for aktivering af formodningsreglen ved to opfyldte kriterier, så er der lidt

manøvrerum, men igen kun i overensstemmelse med direktivets minimumsbeskyttelse. Hvis

tærsklen uden videre hæves fra 2 til 3 eller flere kriterier, hæves tærsklen for at aktivere formod-

ningen, hvilket vil være en forringelse af minimumsbeskyttelsen for platformsarbejdere. Dette

må nok forudsættes være tilfældet, selv hvis puljen af kriterier øges. Det afhænger selvfølgelig

af hvilke yderligere kriterier, der tilføjes til puljen. Hvis der tilføjes f.eks. 4 lette kriterier, og

tærsklen øges til 3 opfyldte kriterier, så vil det være lettere for en platformsarbejder at aktivere

formodningsreglen. Modsat hvis man tilføjer 1-2 meget vanskelige kriterier – eller åbne kriterier

– og øger tærsklen til 3, så vil det være vanskeligere og mere uigennemskueligt for en plat-

formsarbejder at aktivere formodningsreglen. Dette ville ikke leve op til minimumsbeskyttelsen.

Hvis på den anden side tærsklen reduceres fra opfyldelse af to til et kriterium for at aktivere

formodningsreglen, så sænkes tærsklen for at aktivere reglen og dermed øges beskyttelsen for

platformsarbejdere. Dette lever op til minimumsbeskyttelsen i direktivet. Til gengæld er der risi-

ko for, at formodningsreglen vil opfange flere af de reelt selvstændige, som Kommissionen også

beder medlemsstaterne være opmærksomme på.

Formålet med direktivforslagets løsning med en tærskel for aktivering ved 2 ud af 5 kontrolkrite-

rier, er at undgå at opsamle reelle selvstændige i formodningsreglen for arbejdstagerstatus. Det

fremgår af præambelens betragtning 25. De løsninger, der gennemføres nationalt, skal derfor

132

tilgodese både minimumsbeskyttelsen af platformsarbejdere og hensynet til, at platformsar-

bejde også skal kunne udføres som reelt selvstændig virksomhed uden at blive opfanget af en

formodningsregel. Det manøvrerum, der gives i form af et minimumsdirektiv, er derfor også

begrænset af Kommissionens ønske om ikke at opfange reelt selvstændige virksomheder. Der

er dog ikke givet samme håndfaste retningslinjer til medlemsstaterne i den henseende, hvorfor

de nationale løsninger gives mere plads.

I forhold til konkurrenceretten er der for så vidt ikke noget juridisk til hinder for at man nationalt

på grund af en formodningsregel giver selvstændige enkeltmandsvirksomheder rettigheder efter

ansættelseslovgivningen, f.eks. om sundhed og sikkerhed, arbejdstid, ferie med løn, ret til lige-

behandling eller forbud mod forskelsbehandling. Det er alene i forhold til aftaler, der indeholder

priser eller lønniveauer, som f.eks. i overenskomster, at konkurrenceretten sætter sin egen ram-

me for status som selvstændige virksomheder. Se hertil rapport 3.

Forfatterne vurderer, at der efter direktivforslagets nuværende formulering ville være et be-

grænset manøvrerum til ved implementering at justere på puljen af kriterier eller på tærsklen

for aktivering af formodningen, der overordnet set har som fokus at leve op til direktivforslagets

minimumsbeskyttelse.

EU-Kommissionens forslag til en formodningsregel for platformsarbejde aktiveres, når plat-

formsvirksomheden udøver et vist niveau af kontrol. At vurdere arbejdsgiverstatus på baggrund

af de facto udøvelse af ledelsesbeføjelser harmonerer til en vis grad med retspraksis vedrørende

arbejdsindleje.

Den, der ønsker at aktivere formodningsreglen, må godtgøre, at 2 ud af 5 kontrolelementer er

opfyldt.

Kommissionen har i sit forslag valgt elementerne ud fra den type kontrolelementer, som visse

platformsvirksomheder udøver med arbejdets udførelse, og som typisk ikke stemmer overens

med ægte selvstændig virksomhed.

En domstolsvurdering af hvorvidt kontrolelementerne er opfyldt må efter forslagets formulering

ikke udelukkende ske på baggrund af parternes aftaler i kontrakten, men må tage højde for om

den praktiske udøvelse af frihederne begrænses gennem sanktionsmekanismer eller betingelser.

Hvis direktivet vedtages som foreslået, vil der være et vist manøvrerum for nationale løsninger

ved implementeringen. Disse skal både leve op til direktivets minimumsbeskyttelse for plat-

formsarbejdere, og skal tilgodese at arbejde skal kunne udføres som reel selvstændig virksomhed

uden at blive opfanget af en formodningsregel.

133

3 3 ARTIKEL 5 : FORMODNINGSREGLEN SKAL KUNNE AFKRÆFTES

Efter direktivforslagets artikel 5 skal medlemsstaterne sikre, at enhver af parterne kan anfægte

formodningsreglen gennem enten retlig eller administrativ prøvelse.

Når det er platformsvirksomheden, der anfægter status efter formodningsreglen, har plat-

formsvirksomheden bevisbyrden for, at der ikke er tale om ’et ansættelsesforhold’. Begrebet ’et

ansættelsesforhold’ henviser igen i artikel 5 til det nationale arbejdstagerbegreb, under hensyn

til EU-Domstolens retspraksis, jf. diskussionen ovenfor afsnit 3.1.

Det foreslås, at en sag om afkræftelse af formodningen ikke skal have opsættende virkning for for-

modningsreglen. Desuden, selv hvis en platformsvirksomhed en gang har afkræftet formodningen,

så udelukker det ikke, at man i en efterfølgende situation, kan anvende formodningsreglen igen.

Når en platformsarbejder anfægter sin status som arbejdstager, skal arbejdsplatformen bidrage

til at sagen sluttes korrekt, navnlig gennem formidling af al relevant information.

Der er ikke givet specifikke bevisbyrderegler for andre interessenter, der måtte ønske at rejse

sag for at få afkræftet en formodning for en tjenesteyders status som arbejdstager.

Diskussion af artikel 5

Formodningen kan afkræftes, hvis det eftervises, at der ikke er tale om et ansættelsesforhold.

Henvisningen er igen til ’et ansættelsesforhold’ efter den hybride definition.

Henvisningen til EU-Domstolens principper om arbejdstagerbegrebet indebærer i direktivfor-

slaget, at en vurdering ikke udelukkende kan baseres på formelle elementer, f.eks. parternes

kontrakt, men i højere grad skal vurderes på baggrund af de ’faktiske omstændigheder’ vedrø-

rende selve arbejdets udførelse.

Udover anvisningerne i den nye hybride arbejdstagerdefinition i EU-direktiverne, gives der ikke

specifikke anvisninger om, hvordan formodningen for status som arbejdstager kan afkræftes.

Det er i sidste ende op til de nationale domstole at vurdere, om formodningen kan afkræftes, og

hvad der skal til for at dokumentere, at der ikke er tale om et ansættelsesforhold. Direktivforsla-

gets formodningsregel vender i sidste ende tilbage til den nationale retspraksis om fortolkning af

arbejdstagerbegrebet, og den måde vurderingen foretages på.

Som nævnt er det efter dansk retspraksis varierende, hvordan kriterierne for selvstændig virk-

somhed prioriteres, og hvordan de konkrete omstændigheder i parternes relation vægtes. Det

betyder, at også efter eventuel implementering af en formodningsregel som foreslået i direkti-

vet, vil der herske en vise uklarhed og uforudsigelighed, når formodningsreglen skal afkræftes.

Det kan derfor overvejes i samme omgang at arbejde med en national opdatering af definitionen

af arbejdstagerbegrebet, som nævnt ovenfor i afsnit 2.2. og som diskuteret nedenfor i afsnit 4.

I direktivforslaget kan der måske indfortolkes lidt mere retning for vurderingen af, om formod-

ningen for arbejdstagerstatus kan afkræftes. I dansk ret lægges der som tidligere nævnt ofte

vægt på parternes egen aftale, eventuel CVR-registrering, faktureringsmetoden, og selvangi-

134

velse til skat. Dette afvejes overfor graden af instruktionsbeføjelse og andre faktiske omstæn-

digheder vedrørende arbejdets udøvelse.

Kommissionen lægger i betragtningerne over den nye hybride definition vægt på, at status

skal vurderes alene ud fra de ’faktiske’ omstændigheder ved arbejdets udførelse, jf. præambe-

lens betragtninger 19-21. Det er efter forfatternes opfattelse tvivlsomt om Kommissionen ( og

EU-Domstolen til sin tid ) anser parternes egen betegnelse i kontrakten, CVR-registrering,

faktureringsmetoden, eller selvangivelse til skat for ’faktiske’ omstændigheder ved arbejdets ud-

førelse. Dette, idet elementerne frit kan aftales mellem parterne, da der ikke er en materiel prø-

velse forbundet hverken med CVR-registrering, faktureringsmetoden, moms-registrering eller

selvangivelse til skat.

En aftale, hvis indhold får den effekt, at den placerer parternes status i

periferien af beskyttelsespræceptiv lovgivning uden at der sker en materiel prøvelse af parternes

relation i praksis, vil også i et vist omfang efter dansk ret gå imod ideen om ansættelseslovgiv-

ningens præceptivitet.

I visse forhandlingssituationer, hvor der ind imellem kan være en ulige magtbalance og hvor den

ene part ensidigt fastsætter vilkårene, er det reelt den stærke part, der gennem indretning af

kontraktens vilkår ensidigt kan placere tjenesteyderen i udkanten af rettigheder som arbejdsta-

ger. Dette er påpeget af EU-Kommissionen som et fænomen, der har risiko for at finde sted

ved platformsarbejde. Fra EU-Kommissionens side taler dette for at øge opmærksomheden

på at efterprøve formalia i forhold til de faktiske omstændigheder omkring arbejdets udførelse.

Fra dansk side vil et valg om at nedtone vægten af de formelle omstændigheder ved plat-

formsarbejde i sig selv flugte med den eksisterende præceptivitet i både ansættelseslovgivning

og i overenskomster. Dette behøver ikke være udtryk for et synspunkt om, at platformsarbejde

er i en særlig dårlig forhandlingsposition. Ansættelseslovgivningens og overenskomsters gene-

relle præceptivitet er blandt andet baseret på et teoretisk synspunkt om, at lønmodtagerparten

teknisk set altid er i en underlegen forhandlingsposition i forhold til arbejdsgiveren.

Præcep-

tivitet gælder derfor uanset parternes konkrete omstændigheder, hvorfor underlegenhed i en

forhandling om arbejdsvilkår

hverken behøver at dokumenteres eller anerkendes.

En ændring af vægtlægning på formalia vil have størst indvirkning på kollektivarbejdsrettens be-

visbyrderegel vedrørende underentreprisekontrakter med selvstændige tjenesteydere. Samme

klare bevisbyrderegel findes ikke hos de ordinære domstole, der imidlertid også ofte lægger af-

gørende vægt på kontraktens indhold, faktureringsmetoden og CVR-registrering.

På den anden side er det ikke klart, at den nye hybride definition faktisk kræver en ændring af

de danske vurderingskriterier, idet rækkevidden af den nye definition for det første afventer

udviklingen ved EU-Domstolen, og for det andet afhænger af EU-Kommissionens nidkærhed

overfor en national retspraksis, der fortsat lægger vægt på formalia.

29 En materiel prøvelse vil til sin tid ske hos skattemyndighederne, hvilket kan justere vurderingen.

30 Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ), afsnit VII, Arbejdsretlige ufravigelighedsprincipper og systemsammen-

stød

31 Forhandlingspositionen mellem parterne udlignes i en fratrædelsessituation, hvor der forhandles vilkår i en fratrædelses-

aftale, eller i den lignende situation, hvor væsentlige vilkårsændringer accepteres med forkortet varsel af den ansatte. Her

kan parterne ved aftale fravige selv præceptive bestemmelser ved lov.

135

Det, at bevisbyrden hviler på arbejdsplatformen, der anfægter formodningen, begrundes i

præambelens betragtning 28 med, at arbejdsplatformen har et komplet overblik over alle fak-

tiske elementer, der fastsætter parternes forhold. Dette omfatter navnlig algoritmen gennem

hvilken, platformen styrer sin virksomhed. Her flyttes bevisbyrden over på platformsvirksomhe-

den, der har adgang til bevismidlerne, jf. ovenfor afsnit 3.1., og som herefter har standpunktsri-

sikoen for at kunne tilvejebringe en tilfredsstillende dokumentation.

Formodningen for status som arbejdstager kan afkræftes. Hvis platformsvirksomheden anfæg-

ter status, er det platformsvirksomheden, der har bevisbyrden for, at der ikke er tale om et

ansættelsesforhold.

Bevisbyrdereglen stemmer overens med, at det er platformsvirksomheden, der har adgang til

alle de elementer, der fastsætter parternes forhold, herunder algoritmens indretning.

Udfordringen er for det første, at ’ansættelsesforhold’ defineres med den hybride arbejdstager-

definition i direktivet. Rækkevidden af definitionen er ukendt, særligt EU-Domstolens princip-

per om, at status alene skal vurderes ud fra de ’faktiske omstændigheder’ ved arbejdets udfø-

relse. At der i dansk retspraksis også lægges vægt på formelle omstændigheder kan potentielt

være i strid med Kommissionens ønsker, men dette afventer afklaring gennem EU-Domstolens

praksis om fortolkning af det nye hybride begreb.

Udfordringen er for det andet, at selv efter dansk retspraksis sker vurderingen af status som

selvstændig virksomhed ud fra varierende prioritering af kriterierne og varierende vægtning af de

konkrete omstændigheder. En opdatering af selve arbejdstager-definitionen vil kunne overvejes

som et middel til at fremme mere ensrettede vurderinger.

Indenfor skatteretten og konkurrenceretten

er der enighed om, at det ikke kan overlades til

parterne selv at aftale sig til status.

Om initiativretten til at rejse sag om afklaring ligger hos platformsvirksomheden eller hos tje-

nesteyderen er ikke afgørende for den juridiske bedømmelse inden for skatte- eller konkurren-

ceretten.

Det afgørende er, at status ikke kan overlades til parternes egen aftale, idet man i så fald vil aftale

det, der er mest hensigtsmæssigt.

3 4 DIREKTIVETS FORMODNINGSREGEL FOR PLATFORMSARBEJDE

OVERFOR EN GENEREL FORMODNINGSREGEL FOR ATYPISK ARBEJDE

I den situation, at der ikke indføres en generel formodningsregel i dansk arbejds- og ansættel-

sesret, kan en direktivbaseret formodningsregel for platformsarbejde implementeres som en

formodningsregel, der kun gælder for platformsarbejde. Fordele og ulemper ved en særlov for

136

platformsarbejde diskuteres nedenfor i afsnit 5.

Såfremt man vælger at indføre en generel formodningsregel i dansk ret, jf. afsnit 2 ovenfor, skal

det harmonere smidigt med en eventuel direktivbaseret formodningsregel for platformsarbejde.

En generel formodningsregel i arbejds- og ansættelsesretten ligger indenfor medlemsstaternes

eget manøvrerum, både før og efter eventuel vedtagelse af og en implementeringsfrist for Di-

rektiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde.

En generel formodningsregel, der aktiveres ved ’rimelig tvivl’, jf. ovenfor afsnit 2.1., kan sup-

pleres af en special-regel for platformsarbejde. Det kan præciseres, at det udgør ’rimelig tvivl’

når platformsvirksomheden opfylder betingelserne i det foreslåede direktivs artikel 4, stk. 2.

Derved sikres et samspil mellem aktivering af formodningsreglen for platformsarbejde, der lever

til direktivets krav om en minimumsbeskyttelse og en generel formodningsregel i arbejds- og

ansættelsesret. En formodningsregel for platformsarbejde, der lever op til direktivets artikel 4,

stk. 2, kan i den forstand opfattes som en

lex specialis

aktivering af den danske formodningsregel.

I direktivets nuværende udformning vil det betyde, at for personer, der udfører arbejde ved digi-

tale arbejdsplatforme, så aktiveres den generelle formodningsregel, når platformsvirksomheden

udøver kontrol, der opfylder 2 ud af de 5 kriterier, der er nævnt i direktivs artikel 2, stk. 4.

Teknikken med at præcisere aktivering af visse beskyttelser findes f.eks. i ligebehandlingslovens

§ 1, stk. 2, 2. pkt., hvor det efter den generelle definition af hvad, der forstås ved direkte for-

skelsbehandling, præciseres, at enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med

graviditet og under kvinders 14 ugers fravær efter fødslen udgør direkte forskelsbehandling.

Herved undgås sager om, hvorvidt ugunstig behandling under graviditet udgør direkte eller in-

direkte forskelsbehandling.

I forlængelse af

lex specialis

reglen kan det præciseres, at personer, der udfører arbejde via di-

gitale platforme, hvor platformsvirksomheden ikke opfylder 2 ud af 5 kriterier for kontrol, al-

ternativt kan anvende den generelle formodningsregel på samme måde som andre personer

i atypiske beskæftigelser i Danmark. En tjenesteyder ved en platformsvirksomhed vil dermed

også kunne aktivere formodningsreglen, hvis der efter sædvanlige kriterier er ’rimelig tvivl’ om

tjenesteyderens status i dansk ret. Dette vil imødegå forringelse af platformsarbejderes status

i forhold til øvrige personer i atypiske beskæftigelser i Danmark omfattet af den generelle for-

modningsregel.

lex specialis

regel for platformsarbejde vil også kunne præcisere, at personer der ikke udfører

arbejde ved digitale arbejdsplatforme som defineret i et eventuelt vedtaget direktiv, fortsat er

underlagt den generelle formodningsregel, der aktiveres ved ’rimelig tvivl’.

Det er til selve

aktiveringen

af en formodningsregel for platformsarbejde, at direktivet anviser en

særlig metode.

Når formodningsreglen er aktiveret, giver direktivet status som arbejdstager. Det samme gør en

generel formodningsregel i dansk arbejds- og ansættelsesret.

137

En formodning for status som arbejdstager skal kunne afkræftes. Mekanismen til afkræftelse af

formodningen i direktivet adskiller sig ikke væsentligt fra mekanismen til afkræftelse af en gene-

rel dansk formodningsregel for arbejdstagerstatus i arbejds- og ansættelsesretten.

Både i direktivet og i en generel formodningsregel i dansk arbejds- og ansættelsesret, vil man

i efterprøvelsen løbe ind i den udfordring, at det ikke altid er forudsigeligt, hvordan kriterierne

vil blive prioriteret og hvordan vægtningen mellem formelle elementer og faktiske elementer vil

blive foretaget, når det skal vurderes, om en person leverer arbejde som selvstændig virksom-

hed. Dette er fremhævet i rapport 1.

En generel dansk formodningsregel vil kunne eksistere i samspil med en direktivbaseret formod-

ningsregel, idet det primært er tærsklen for aktivering, der adskiller sig.

4 ET GENERELT ARBEJDSTAGERBEGREB ( MATERIELT ) OG

EN OPDATERING AF DEFINITIONEN

I dette afsnit diskuteres først muligheden for ved lov at indføre et generelt ensartet arbejds-

tagerbegreb på tværs af ansættelseslovgivningen. Visse ansættelseslove med et særligt socialt

sigte kan fortsat have sit eget anvendelsesområde.

I forlængelse heraf diskuteres en opdatering af selve definitionen af et arbejdstagerbegreb, der

hvor arbejdstagerbegrebet defineres i ansættelseslovgivningen, for derved at skabe forbedret

forudsigelighed for parterne og større ensartethed i domstolsprøvelsen.

4 1 ET GENERELT BEGREB

Som nævnt i rapport 1 er der ikke i dansk ret et generelt arbejdstagerbegreb på tværs af lovgiv-

ningen. Begrebet er i udgangspunktet heterogent.

Imidlertid henviser mange forarbejder og en del retspraksis ofte til et ’sædvanligt lønmodtager-

begreb’, hvor et arbejdstagerbegreb med et nogenlunde ensartet materielt indhold anvendes på

tværs af de fleste ansættelsesretlige love, i kollektivarbejdsretten og i skatteretten.

Kun de love, der har et udtrykkeligt bredere socialt sigte, ATP-loven, arbejdsmiljøloven og ar-

bejdsskadesikringsloven, har tydeligt egne anvendelsesområder, der er bredere end det ’sæd-

vanlige’ arbejdstagerbegreb.

Der kunne på den baggrund

for det første

argumenteres for, at det kan være hensigtsmæssigt

og afklarende for alle parter, at kodificere retsstillingen ved udtrykkeligt ved lov at indføre et

generelt ( sædvanligt ) arbejdstagerbegreb med et ensartet materielt indhold på tværs af alle de

ansættelsesretlige love.

På det materielle niveau vil det betyde, at det samme begreb vil blive anvendt på tværs af de

138

eksisterende regelsæt – sådan som det måske i vidt omfang allerede sker ved domstolsprøvel-

sen. Det indebærer, at når status som arbejdstager er fastslået i relation til en ansættelsesretlig

lov, så gælder samme status i alle de andre ansættelsesretlige love. Parterne ville herefter kunne

indrette sig efter, at en person havde ( alle ) rettigheder som arbejdstager. Dette ville adressere

en del af den udfordring, der er for hvervgivere i at se ind i et patchwork-tæppe af regler.

På det tekniske niveau er der en udfordring ved, at definitionerne er fastsat i mange regelsæt. Et

tværgående generelt arbejdstagerbegreb vil skulle tilføjes i mange regelsæt indenfor det ansæt-

telsesretlige område. Denne udfordring er dog af lovteknisk, ikke af materiel, karakter.

En anden udfordring er, at nogle regelsæt kun gælder for en bestemt type arbejde, som f.eks.

i funktionærloven, sømandsloven og medhjælperloven. Dette vil skulle adresseres, f.eks. ved at

bibeholde den funktionelle sondring.

Spørgsmålet er, om det overhovedet er muligt og hensigtsmæssigt at indføre et generelt ar-

bejdstagerbegreb på den relativt isolerede baggrund, at der er behov for justering heraf i lyset

af nye former for arbejde, herunder platformsarbejde. Et generelt arbejdstagerbegreb vil såle-

des ikke blot kunne have afledte effekter for andre retsområder uden for arbejdsretten såsom

skatteretten, men vil også potentielt have en afsmittende effekt på kollektivarbejdsretten. I kol-

lektivarbejdsretten fastsætter parterne som nævnt selv fra område til område hvem, der skal

være dækket af en overenskomst, og de fagretlige organer fortolker anvendelsen på atypiske

arbejdsrelationer, blandt andet med henvisning til et sædvanligt lønmodtagerbegreb, som vist i

rapport 1.

Den faktiske begrænsning vil derfor være mindre åbenlys. Et tværgående arbejdstagerbegreb,

der tildeler status som arbejdstager kan i udgangspunktet alene medføre ret til at forhandle

kollektivt, men fastsætter ikke i øvrigt automatisk specifikke rettigheder efter overenskomster. I

tråd med aftalefrihedens princip kan parterne fortsat vælge at udvide eller at begrænse anven-

delsesområdet for overenskomster indenfor specifikke områder, hvor det måtte være ønskeligt.

Et generelt arbejdstagerbegreb vil også på det kollektivarbejdsretlige område kunne fungere

som et fælles fundament, der giver rettigheder til at forhandle kollektivt, og i tvivlstilfælde vil

kunne fungere som en fælles referenceramme.

Et tværgående arbejdstagerbegreb vil i samspil med en generel formodningsregel kunne forenk-

le retstilstanden for alle parterne. Vurderingen af status forenkles gennem formodningsreglen

og den tværgående status afklarer status på tværs af regelsættene.

Et generelt arbejdstagerbegreb, der er ens på tværs af lovgivningen, undtagen ATP- arbejdsmil-

jø- og arbejdsskadesikringsloven, vil give udfordringer både af teknisk og af systemisk karakter.

Udfordringerne i forhold til den materielle retsstilling er trods alt små, som eftervist i rapport 1.

Udfordringerne af systemisk karakter er mere tungtvejende.

Det er forfatternes synspunkt ud fra analyserne i rapport 1, at retsstillingen materielt er tæt på

139

at være, at der allerede findes et generelt lønmodtagerbegreb på tværs af ansættelsesretten og

kollektivarbejdsretten.

Det er forfatternes synspunkt, at det på den baggrund med fordel vil kunne overvejes at indføre

et generelt materielt ensartet arbejdstagerbegreb i ansættelsesretten i samspil med en generel

formodningsregel.

4 2 EN OPDATERET DEFINITION

I tillæg til et tværgående arbejdstagerbegreb kan det overvejes at opdatere selve definitionen af

det, der i øjeblikket betegnes som det ’sædvanlige’ arbejdstagerbegreb de steder, hvor der fin-

des en definition. Dette kan overvejes som supplement til indførelse af et generelt tværgående

arbejdstagerbegreb i ansættelseslovgivningen og en formodningsregel.

Den mest anvendte definition er i øjeblikket ’en person, der udfører personligt arbejde mod

vederlag i et tjenesteforhold’.

Definitionen er klar for så vidt angår kriterierne, men har vist

sig at være mere uklar for så vidt angår fortolkningen af de konkrete elementer.

Langt de fleste arbejdsgivere i Danmark både ønsker og kategoriserer rent faktisk arbejds-

kraften korrekt – enten som arbejdstagere eller som selvstændige tjenesteydere.

Den mest

anvendte definition er i udgangspunktet også fleksibel nok til både at kunne opfange forsøg

på omgåelse, og til at kategorisere variationer over tilknytningsformer på arbejdsmarkedet.

Der kan dog fortsat være grund til at overveje en opdatering af en definition af arbejdstager-

begrebet med det ærinde, at gøre begrebet tydeligere, mere pædagogisk og brugervenligt.

Ærindet med en opdateret definition er ikke at ændre ved de materielle elementer i forstå-

elsen af, hvad en arbejdstager er. En justeret definition ville kunne indrettes, så den mere

tydeligt opfanger løsere former for ansættelser eller ansættelse på ’atypiske’ vilkår i gråzonen.

Det vil betyde, at det i praksis bliver enklere at afklare status som enten arbejdstager eller som

selvstændig. Dette medvirker til at reducere antallet af personer i ’gråzonen’.

En formod-

ningsregel vil kunne opsamle de personer, der fortsat befinder sig i ’gråzonen’.

En opdateret definition vil kunne bidrage med at prioritere og præcisere de væsentligste kri-

terier. Det kan samtidig overvejes at opdatere kriterierne, så de i højere grad afspejler nyere

tilknytningsformer, herunder hvordan instruktion og kontrol kan udøves,

og samtidig kan det

overvejes hvordan mere traditionelle elementer i vurderingen skal vægtes i lyset af et mere

moderne arbejdsmarkeds arbejdsvilkår.

Jf. rapport 1 afsnit 4.

Jf. rapport 1 afsnit 4.5.

Samme synspunkt i NOU 2021 :9, s. 288.

OECDs anbefaling :

Rapid action needed for people to meet challenges of changing world of work,

25. april 2019, baseret på

resultaterne i OECDs

Employment Outlook 2019 : A once-in-a-lifetime opportunity to build a better world of work.

36 Hotvedt, M. J., Munkholm, N. V., Pind, D. A., Westregård, A., Ylhäinen, M. & Alsos, K., The

future of Nordic labour law.

Facing the challenges of changing labour relations,

TemaNord 2020 :534, s. 149-150. Rapport fra projektet :

The future of

work : Opportunities and Challenges for the Nordic Models.

140

En opdateret definition i ansættelseslovgivningen ville desuden kunne adressere en potentiel

uensartet anvendelse i konkurrenceret og kollektivarbejdsret, idet det er i de upræcise defini-

tioner, at problemerne tilsyneladende opstår. En opdateret definition ville i samme ombæring

kunne give øget klarhed om ret til kollektiv repræsentation for personer i atypiske arbejdsfor-

hold, både for så vidt angår rettigheder efter kollektivarbejdsretten og efter konkurrenceret-

ten.

En opdatering tager afsæt i det eksisterende materielle indhold af arbejdstagerbegrebet og

justerer kun elementer, der reelt vil medføre en afklaring i forhold til nyere arbejdsrelationer.

I forhold til EU, så kunne en opdatering af den danske definition give anledning til, på samme

måde som i forarbejderne til den nye ferielov, at det i visse loves forarbejder præciseres, at

fortolkningen af begrebet skal flugte med det EU-retlige arbejdstagerbegreb. Dette gælder

allerede for de danske love, der implementerer EU-direktiver, der ikke henviser til et nationalt

arbejdstagerbegreb, men hvor EU-Domstolen har fastsat et uniformt arbejdstagerbegreb på

EU-niveau, som kortlagt i rapport 1.

I selve definitionen bør de centrale elementer ved arbejdstagerbegrebet fortsat fremgå tyde-

ligt, nemlig at arbejdet udføres personligt, at man stiller sin arbejdskraft til rådighed, at arbejdet

udføres for en anden ( ’arbejdsgiver’ ), at denne kan bestemme hvordan arbejdet skal udføres

gennem instrukser, ledelse og kontrol, og at arbejdet sker mod en form for betaling.

En tværgående justeret definition kan anvendes i alle ansættelsesretlige love, med undtagelse af

i arbejdsmiljøloven, arbejdsskadesikringsloven og ATP-loven, som fortsat kan have deres egne

definitioner. De love, der har en funktionel afgrænsning, f.eks. sømandsloven, funktionærlo-

ven og medhjælperloven, vil fortsat kunne afgrænse deres eget anvendelsesområde. På samme

måde som de fleste overenskomsters anvendelsesområde afgrænses efter arbejdets art.

En justeret definition kunne lyde :

Med arbejdstager menes enhver, der mod betaling udfører arbejde for en anden og efter dennes

anvisninger. Ved vurderingen lægges vægt på, om man stiller sin arbejdskraft til rådighed, om

arbejdet udføres personligt, og om man er underordnet gennem løbende instruktion, ledelse og

kontrol.

Det fremtrædende element er, at personen er i et over-underordnelsesforhold og dermed er

underlagt en andens bestemmeret eller anvisninger i forhold til udførelse af opgaverne. Det er

elementet af bestemmeret i forhold til arbejdets udførelse, der traditionelt set adskiller ansæt-

telsesforhold fra arbejde som selvstændig, hvor den ene part ikke bestemmer over den anden

parts ydelser. Elementet af bestemmeret er den klassiske årsag til, at der overhovedet findes

lovgivning ( og til dels også overenskomster ),

der sætter rammer op om arbejdstagerpartens

rettigheder og arbejdsgiverpartens forpligtelser.

37 Der er flere grunde til at forhandle overenskomster, herunder det, at arbejdstagerparten traditionelt set anses at være i

en underlegen forhandlingsposition vedrørende løn- og arbejdsvilkår i ansættelseskontrakten.

141

Det vil være en opdatering primært at fokusere på det funktionelle – at der udføres arbejde, og

at det sker under en andens bestemmeret – frem for på stillingens karakter af ’tjenesteforhold’

eller ’underordnelse’. For mange arbejdsrets-jurister dækker termerne over det samme. Af pæ-

dagogiske årsager vil en ændring af ordlyden give et mere tidssvarende indtryk af den bagved-

liggende materielle vurdering.

Et fokus på det funktionelle flugter med et EU-retligt arbejdstagerbegreb, som f.eks. i arbejds-

tidsdirektivet, hvor Domstolen regelmæssigt gentager, at de væsentligste kendetegn ved et an-

sættelsesforhold er, at ’en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden

og efter dennes anvisninger’.

4 3 MEDFØLGENDE BEMÆRKNINGER TIL EN OPDATERET DEFINITION

En opdateret definition kan yderligere kvalificeres ved at give bemærkninger til fortolkningen i

bemærkningerne til bestemmelsen.

For at give mere fælles retning for fortolkningen kan det

for det tredje

overvejes at udarbejde

bemærkninger til de enkelte elementer i definitionen samt til vægtningen af konkrete faktiske

omstændigheder for arbejde i ’gråzonen’.

Det kunne

for det første

tydeliggøres, at det afgørende er, om relationen samlet set bærer

præg af afhængighed, underordnelse og en ulighed i styrkeforholdet, eller om den samlet

set bærer præg af uafhængighed, selvbestemmelse og selvstændighed.

Det er den samlede

vurdering af relationens karakter, der er afgørende, ikke de enkelte elementer hver for sig

eller enkelte enestående elementer der anses for ’typiske’ for ansættelsesforhold eller for

selvstændig virksomhed. Dette stemmer overens med den nuværende retsstilling, men kan

være hensigtsmæssigt af pædagogiske årsager at gentage, også når enkelte elementer i nye

arbejdsrelationer ikke er ’typiske’ for ansættelsesforhold, f.eks. muligheden for selv at vælge

arbejdstiden.

Elementet ’efter en andens anvisninger’ har derimod risiko for at blive fortolket så bredt, at også

selvstændige tjenesteydere, der leverer en opgave efter en hvervgivers ’anvisninger’, vil kunne

blive omfattet af begrebet. I en dansk kontekst, hvor mange ønsker at kunne levere ydelser som

enkeltmandsvirksomhed og selv kunne forhandle sine vilkår, og hvor både offentlige og private

hvervgivere nyder godt af den fleksible mulighed for at købe arbejdsydelser, skal dette gives

opmærksomhed. Rækkevidden af ’efter en andens anvisninger’ kan derfor yderligere adresseres

i bemærkninger i forarbejder, f.eks. at der tænkes på løbende anvisninger i form af instrukser,

kontrol og eventuelt sanktionering, eller på detaljeringsgraden i anvisninger, hvorved selvbe-

stemmelsen reelt er meget begrænset.

For at tilpasse ’en andens anvisninger’ til personer i gråzonen, kunne man overveje, at der skal

38 F.eks. i EU-Domstolens afgørelse af 20. november 2018 i sag C-147/17

Sindicatul Familia Constanţa,

præmis 41.

39 Som også anbefalet i arbejdet med forslag til opdatering af den norske definition, jf. NOU 2021 :9, s. 291-295.

40 NOU 2021 :9, s. 293.

142

lægges vægt på i hvilket omfang vedkommende har mulighed for at forhandle eller påvirke egne

vilkår i kontrakten. Standardiserede kontraktvilkår, f.eks. vedrørende løn, kvalitet, kundepleje,

tempo, fremtræden eller arbejdets faktiske udførelse, som ikke kan forhandles individuelt, kan

også regnes for at være ’andres anvisninger’.

Det at tildele standardiserede kontraktvilkår en rolle i vurderingen er et nyt element i dansk ret,

som kan hjælpe med at sortere mellem selvstændige tjenesteydere i de liberale erhverv, som selv

ønsker at være selvstændige og bygger en forretning op omkring deres egne ydelser, og tjene-

steydere, der har kontrakt som selvstændige, men ikke har nogen reel indflydelse på vilkårene

for arbejdets udførelse – udover at man kan vælge opgaver til og fra.

Det kunne endelig vedrørende ’anvisninger’ fremhæves, at der ikke skal lægges afgørende vægt

på personens mulighed for at vælge arbejdsopgaver fra, eller selv at tilrettelægge arbejdstiden.

Ønsket om

fleksibilitet

i arbejdslivet, som flere og flere værdsætter, er ikke automatisk et udtryk

for et ønske om at

være selvstændig.

At opstille en modsætning mellem fleksibilitet og arbejds-

tagerrettigheder er i en arbejds- og ansættelsesretlig kontekst ikke korrekt. Fleksibilitet er ikke

inkompatibelt med status som arbejdstager – også vikarer, tilkaldevikarer og andre løst ansatte,

kan vælge opgaver til og fra, og har samtidig rettigheder som arbejdstagere, når de har sagt ja

til opgaver. Her er der fleksibilitet med hensyn til tilrettelæggelse af arbejdstiden eller accept af

arbejdsopgaver, og samtidig rettigheder som arbejdstager under løsningen af en konkret opgave.

Det kunne

for det andet

fremhæves, at beføjelserne ikke behøver aktivt at udfoldes, blot hvervgi-

veren har mulighed for det, og det kunne fremhæves at beføjelserne kan udøves både fysisk

og gennem teknologi. Dette vil også være overensstemmende med den gældende retsstilling i

ansættelsesretten, men kan af pædagogiske årsager være nyttigt at fremhæve også med hen-

blik på nyere arbejdsformer, hvor ledelsesretten kun udøves i form af mulighed for kontrol og

sanktioner og ikke i form af direkte instrukser. Eller hvor arbejdet primært organiseres gennem

algoritmer. Dette ville derimod ikke ramme selvstændige enkeltmandsvirksomheder i de liberale

erhverv, hvor der er et element af anvisninger og instrukser og kontrol af den enkelte opgave,

men hvor der ikke udføres ensidig kontrol og sanktionering af tjenesteydernes leverancer.

Det kunne

for det tredje

vedrørende betalingen understreges, at det ikke skal tillægges afgøren-

de vægt, hvordan arbejdet vederlægges, om det sker stykvist, efter akkord, afhængig af resul-

taterne, eller efter faktura. Dette opdaterer vurderingen af ’det økonomiske mellemværende’

eller ’økonomisk risiko’ til en virkelighed, hvor ansattes løn indebærer en økonomisk risiko, f.eks.

forbundet med både tempo og kvalitet. Det stemmer også overens med at vederlagets form frit

kan aftales i den enkelte kontrakt, og derfor potentielt er en rent formel omstændighed. Det

kunne samtidig understreges, at ikke enhver anvendelse af eget udstyr er ensbetydende med, at

tjenesteyderen har ’den økonomiske risiko’. Dette svarer til skattemyndighedernes kriterier for

lønmodtagerstatus, hvor investeringen i arbejdsudstyr skal adskille sig væsentligt fra den risiko,

som en lønmodtager ville kunne have ved arbejdets udførelse.

Det, at en person stiller med

41 NOU 2021 :9, s. 293.

42 Se rapport 1 afsnit 6.1.2.

143

enkelt udstyr, f.eks. en varebil, cykel eller dykkerudstyr, er ikke i sig selv nok til, at personen anses

for at have den økonomiske risiko ved arbejdet og er selvstændig.

Det kunne

for det fjerde

tydeliggøres, hvorvidt sammenligningsstandarden bør være i forhold til et

’typisk’ arbejdstagerforhold, der ofte vil være kendetegnet af traditionelle arbejdsvilkår, eller om

sammenligningsstandarden skal være, hvorvidt lignende vilkår findes i andre arbejdstagerforhold.

Det gælder vægtningen af vilkår som f.eks. at betalingen er stykvist, om man selv kan tilrettelægge

arbejdstiden, eller om man kan vælge opgaver til og fra. Ingen af vilkårene er inkompatible med

status som arbejdstager i markedet ud fra de eksisterende retlige rammer, og det kan derfor over-

vejes, om vilkårene skal være inkompatible med arbejdstagerstatus for personer i ’gråzonen’.

I forlængelse heraf kunne det tydeliggøres hvilke elementer, der anses for at kunne løfte be-

visbyrden for at der udøves reel selvstændig virksomhed. Det kan fastsættes, at en høj grad af

autonomi i udførelsen af opgaverne og indflydelse på kontraktens vilkår bør være elementer, der

skal indgå i vurderingen. Det kan, f.eks. være muligheden for egen forhandling af priser, kvalitet,

levering, eller samarbejder. Det kan være fraværet af arbejdstagerlignende kontrol og sanktions-

ordninger i kontrakten, fraværet af ensidig ret til ændringer eller ensidigt fastsatte sanktioner for

hvervgiveren, en reel mulighed for at sende en anden. Det kan også være hvorvidt den økono-

misk risiko, herunder vægten af eventuelle investeringer, adskiller sig fra det, der findes i visse

arbejdstagerforhold eller i en almindelig husholdning.

For det femte

kan yderligere to elementer drøftes, nemlig i hvilket omfang det bør tillægges

selvstændig vægt, at parterne har aftalt, at der er tale om selvstændig virksomhed, og at tjene-

steyderen har registreret sig med et CVR-nummer. Der kan være gode grunde til at lægge vægt

på parternes aftale, bl.a. fordi det står parterne frit for at indgå en aftale om at levere ydelser i et

ansættelsesforhold eller i et kontraktforhold mellem to virksomheder, og det derfor er naturligt

at lægge vægt på, hvad parterne selv har tænkt sig.

Som nævnt ovenfor 3.1. og 3.3. er begge elementer dog i forfatternes optik rent formelle om-

stændigheder, som parterne i udgangspunktet selv har rådighed over, idet der ikke sker en for-

udgående materiel prøvelse, og som derfor ikke harmonerer smidigt med ansættelseslovgivnin-

gens præceptivitet.

Den engelske Højesteret anførte til illustration den modsatte betragtning i den seneste

Uber-

sag, nemlig, at man må være særligt opmærksom, når en aftale bringer den ene part ud af præ-

ceptiv lovgivning, der har et beskyttelsesformål.

På den baggrund kunne det i bemærkningerne anføres, at der ikke skal lægges vægt på parternes

egen betegnelse eller på eventuel CVR-nummer registrering i vurderingen af, hvorvidt atypiske

arbejdsforhold må anses for omfattet af arbejdstagerbegrebet. Dette vil være en ændring af

den nuværende retstilstand, der dog flugter med de ansættelsesretlige reglers bagvedliggende

formål og beskyttelsespræceptive karakter.

43 Samme overvejelser i Norge, jf. NOU 2021 :9, s. 292-293

44 19. februar 2021, UK Supreme Court [ 2021 ] UKSC 5 On appeal from : [ 2018 ] EWCA Civ 2748,

Judgment Uber BV and

others ( Appellants ) v Aslam and others

( Respondents ).

144

De fem forslag til bemærkninger er elementer, der vil give en mere ensrettet tilgang på tværs af

judicielle organer og som vil opdatere forståelsen af begrebet til et mere moderne, fleksibelt og

fragmenteret arbejdsmarked. Flere elementer kan overvejes.

En opdateret definition og supplerende bemærkninger vil også have ulemper :

En ordning med supplerende bemærkninger, der sætter en meget håndfast retning for en ens-

artet vægtning af de konkrete omstændigheder i arbejdsforhold, gøre fortolkningen mindre

fleksibel ved de judicielle organer. Ulempen ved meget håndfaste kriterier og retningslinjer kan

være, at begrebet potentielt mister noget af sin dynamik og tilpasningsevne, og at dette be-

grænser domstolene i at kunne tilpasse begrebet til samfundets udvikling.

Det må endvidere fremhæves, at selv med fortolkningsbidrag i form af supplerende bemærk-

ninger vil der stadig være mange situationer, hvor de faktiske omstændigheder byder på tvivl og

udfordringer for de involverede parter.

Endelig kan en indvending være, at det gør indgreb i parternes autonomi, hvis en definition i an-

sættelseslovgivningen også skal følges – eller forventes at blive fulgt - i den kollektive arbejdsret.

Det er et af grundprincipperne i den danske model, at parterne og tvistløsnings mekanismerne

i den kollektive arbejdsret har plads til at forhandle de bedst egnede løsninger. Forhandlede

løsninger er oplagte, der hvor parterne kan nå til enighed enten gennem forhandlinger eller

gennem aktivering af kollektive kampmidler.

Netop vedrørende overenskomster for parter i atypiske arbejdsrelationer, støder kollektivarbejds-

retten dog ind i den særlige omstændighed, at det ikke altid er nemt at følge op med konfliktvarsler.

Varslets lovlighed afhænger af, hvorvidt fagforeningen har en interesse af en tilstrækkelig styr-

ke og aktualitet. Vurderingen afhænger af mængden af arbejde, der udføres af arbejdstagere på

virksomheden/i sektoren. Der kan være stor tvivl om, hvorvidt arbejde i atypiske arbejdsrelationer

udføres af arbejdstagere eller af reelt selvstændige. Her vil en opdatering af definitionen med ret-

ningsgivende bemærkninger også give større forudsigelighed og dermed gennemslagskraft for den

kollektive model, i forhold til overenskomstdækning af personer i atypiske arbejdsrelationer.

En opdateret definition og bemærkninger er ikke uden udfordringer.

Det er forfatternes holdning, at en opdateret definition og bemærkninger hertil vil være to tiltag,

der i sig selv vil gøre en forskel for forudsigeligheden og ensartetheden i vurdering af arbejdsta-

gerstatus - også i nye former for arbejdsrelationer.

En opdateret formulering kan indeholde en ordlydsmæssig modernisering og præcisering uden

i sig selv at ændre ved det materielle indhold. En opdateret definition vil kunne gøre begrebet

mere tydeligt for alle parter, også i de arbejdsrelationer, hvor vilkårene er mere atypiske.

Et supplement med bemærkninger om fortolkning af og vægtlægning af konkrete elemen-

ter vil bidrage med øget forudsigelighed for parterne og for de judicielle organer. Bemærk-

ninger vil sætte en ensartet retning også for fortolkning af nye elementer i parternes relation.

145

En opdateret definition og et supplement med bemærkninger vil dog modsat gøre fortolkningen

mindre fleksibel for domstolene og vil fjerne autonomi fra arbejdsmarkedets parter.

De nævnte tiltag med en formodningsregel, et tværgående begreb og en opdateret definition

kan kombineres.

Fra et konkurrenceretligt synspunkt,

vil en mere klar og præcis definition, der kan reducere

’gråzonen’ være velkommen.

Fra et skatteretligt synspunkt

vil en generel definition i ansættelses- og arbejdsretten kunne

fungere side om side med de skatteretlige vurderinger.

Fra et skatteretligt synspunkt foretages først en vurdering af, om en person er lønmodtager eller

ej. Såfremt den pågældende ikke er lønmodtager, er den skattemæssige behandling afhængig

af, om der er tale om erhvervsmæssig virksomhed, ikke-erhvervsmæssig virksomhed eller en

honorarmodtager.

Der er i skatteretten en høj tærskel for at være ’erhvervsmæssig virksomhed’, så den skatteret-

lige grænsedragning er ikke alene, om der er tale om en lønmodtager eller en selvstændig. Så-

fremt der skabes en klar definition af, hvem der i en arbejds- og ansættelsesretlig sammenhæng

kan anses som lønmodtager, vil man i skatteretten kunne overveje, om denne afgrænsning også

skal gælde i skatteretten.

Da den gældende afgrænsning af, hvem der er lønmodtagere i skatteretten, baserer sig på prak-

sis og de kriterier, der er angivet i cirkulære til personskatteloven, vil en ændring af, hvem der i

skatteretten skal anses som lønmodtager, muligvis kunne foretages på flere måder. Selvom man

måtte ønske at fastholde den gældende afgrænsning i skatteretten, er dette dog ikke til hinder

for, at der i arbejds- og ansættelsesretten indføres en generel definition.

5 EN SÆRLOV KUN FOR PLATFORMSARBEJDE

En mulighed og måske en mere enkel løsning i dansk kontekst kunne være at indføre en lov, der

alene adresserer rettigheder ved platformsarbejde.

Muligheden for gennem særlovgivning at afklare status, rettigheder og pligter for platformsar-

bejde, harmonerer med EU-Kommissionens forslag til et direktiv, der fastsætter vilkår specifikt

for platformsarbejde.

En lov om arbejdstageres rettigheder ved platformsarbejde kan modelleres over EU-Kommis-

sionens forslag til direktiv om platformsarbejde, og kan gøres semidispositiv, så lovens bestem-

melser i et vist omfang kan fraviges ved kollektiv overenskomst. Det kan overvejes, om visse dele

skal kunne fraviges til ugunst for platformsarbejdere, såfremt det sker ved overenskomst af en

vis kvalitet.

146

Loven kunne endvidere samtænkes med de konkurrenceretlige og skatteretlige problemstillin-

ger forbundet med netop platformsarbejde, således at der ikke opstår en uensartet praksis på de

forskellige retsområder om forståelsen af arbejdstagerbegrebet ved platformsarbejde.

Definitionen af ’digitale arbejdsplatforme’ omfattet af loven kan følge definitionen efter

EU-Kommissionens forslag, eller kan trække information fra andre medlemsstaters tiltag ved-

rørende platformsarbejde.

- Digital arbejdsplatform er enhver fysisk eller juridisk person, der tilbyder kommercielle tje-

nester der opfyldes gennem et elektronisk redskab, sker på baggrund af en forespørgsel fra

en modtager, og involverer organisering af arbejdet af individer, uanset om arbejdet udføres

online eller på et bestemt geografisk sted.

- arbejde, hvor opgaver og priser fastsættes af hvervgiveren, hvor der udføres kontrol med

budene, og hvor der ikke er noget selvstændigt kommercielt initiativ fra den, der udfører

arbejdet.

- arbejde, der udføres personligt, løbende og under en andens organisering af tid og sted.

Arbejdstagerstatus kan som i direktivforslaget ske blandt andet på baggrund af en formodnings-

regel, så status som arbejdstager ikke afhænger af en konkret afvejning af alle omstændighe-

derne i parternes relation. Afgrænsning af en formodningsregel vil dog støde ind i de samme

udfordringer som i andre sammenhænge for arbejde udført på atypiske vilkår.

Det er stadig helt centralt, at en formodningsregel ikke opsamler personer, der leverer arbejde

som reelt selvstændige enkeltmandsvirksomheder uden ansatte, og på den anden side opsamler de

platformsarbejdere, der ikke har den samme grad af selvbestemmelse som reelt selvstændige har.

En tærskel for aktivering af formodningsreglen kan fastsættes ved et vist mindsteniveau af ar-

bejdsgiverbeføjelser fra platformsvirksomhedens side, f.eks. kontrol, overvågning eller sanktio-

ner, uanset at tjenesteyderne tilsyneladende også nyder visse friheder, der korresponderer med

status som selvstændig virksomhed.

Formodningsreglen kan suppleres af en bevisbyrderegel, hvor det påhviler platformsvirksomhe-

den at løfte bevisbyrden for, at der reelt er tale om selvstændig virksomhed.

Med særligt henblik på ret til kollektiv forhandling af overenskomster kan det tydeliggøres, at

arbejdstagere efter loven har ret til både kollektive og individuelle rettigheder som arbejdstager.

Eller der kan på samme måde som i udstationeringslovens § 6a fastsættes betingelser for lovlig

konflikt med henblik på at forhandle kollektive aftaler om løn- og arbejdsvilkår for platformsar-

bejde.

45 COM( 2021 ) 762 final, artikel 2, stk. 1 litra ( 1 )

46 Spansk lov i 2021, der fastsætter en formodningsregel, hvorefter bude, der leverer ydelser for digitale arbejdsplatforme,

har status som arbejdstagere.

47 Italiensk lovændring i 2015, hvor arbejdstagerrettigheder udstrækkes til enkeltmandsvirksomheder, der fortrinsvist udfø-

rer arbejde personligt, løbende og under en andens organisering af f.eks. tid og sted,

lavoro eteroorganizzato.

147

Særloven kan fastsætte samme typer af materielle rettigheder, som dem, der er foreslået i

EU-Kommissionens direktivforslag, f.eks. vedrørende regler om transparens og forudsigelighed,

når ledelse udøves gennem en algoritme, jf. rapport 4.

Særloven kan også på samme måde som i direktivforslaget fastsætte pligt til dokumentation af

alle relevante vilkår for arbejdets udførelse, herunder algoritmens indretning, hvis der rejses krav

om status som arbejdstager. Dette vil imødekomme den udfordring, der måtte være med, at

tjenesteyderne ikke har adgang til viden om, hvordan algoritmen er indrettet.

Endelig kan man for at leve op til direktivforslaget fastsætte pligt til registrering af tjenesteyde-

re i ind- og udland, af platformens type af tjenester, samt af visse grundlæggende elementer

vedrørende arbejdets udførelse. Registrering vil, i det omfang det vedtages i direktivet, kunne

benyttes som grundlag for Arbejdstilsynets tilsyn med sundhed og sikkerhed og skattemyndig-

hedernes kontrol af skattemæssig status og indkomst for tjenesteydere i Danmark og i udlandet.

Hvilke dele af registreringerne arbejdsmarkedsparterne også skulle have adgang til, med henblik

på overenskomstforhandlinger overfor de platformsvirksomheder, hvor tjenesteydere er under-

lagt et vist niveau af ledelse og kontrol, er ikke afklaret i det nuværende direktivforslag. Meka-

nismen med registreringer til brug for nationalt tilsyn har associationer til RUT-registrering af

udstationerende virksomheder i Danmark, der også involverer politiets tilsyn med overholdelse

af udlændingelovens regler. Rækkevidden af sådan registreringspligt er ikke adresseret i direk-

tivforslaget, men vil kunne fastlægges konkret, når det bliver aktuelt.

Diskussion af særlovgivning for platformsarbejde

En særlov kan tage højde for de særegne problematikker, som knytter sig til lige netop denne

arbejdskonstellation. En særlov følger også det mønster, hvorefter man i dansk ret definerer

anvendelsesområdet, herunder arbejdstagerbegrebet, i hver enkelt lov.

Ordningen med særregler for visse grupper af ansatte kendes allerede i dansk ret. Det er på sin

vis med til at skabe det ’patchwork tæppe’ af regler, som enhver arbejdsgiver må navigere i.

Visse grupper af ansatte har allerede materielle rettigheder tildelt ved lov, f.eks. sømandslo-

ven, medhjælperloven og funktionærloven. Ordningen med at give generelle retningslinjer og

principper for visse typer af arbejde, kendes også f.eks. fra deltidsloven eller lov om tidsbe-

grænset ansættelse. En ordning med at sikre visse ansatte de løn- og arbejdsvilkår, der findes

i overenskomsterne på området kendes også fra f.eks. erhvervsuddannelsesloven og taxiloven.

En ordning, der ved lov fastsætter status som arbejdstagere i en bestemt arbejdsrelation, kendes

endvidere fra vikarloven. Vikarloven giver dog også anledning til en del uafklarede spørgsmål af

både ansættelsesretlig og kollektivarbejdsretlig karakter.

Løsningen med ved lov at fastsætte lønmodtagerstatus for visse typer af platformsarbejde vur-

deres til at være mindst indgribende og at harmonere med eksisterende ordninger i lovgivningen

på ansættelsesområdet.

Effekten af en særlov vil dog samtidig være begrænset til netop den type platformsarbejde, der

måtte være omfattet af loven.

148

En særlov begrænset til platformsarbejde adresserer ikke lignende udfordringer ved arbejde ud-

ført for andre virksomheder, herunder arbejde der til dels organiseres ved hjælp af algoritmer.

Løsningen skaber heller ikke generel øget klarhed over vurderingen af status som ansat eller

selvstændig for personer i atypiske arbejdsrelationer, herunder prioritering af kriterierne eller

vægtning af de faktiske omstændigheder.

En særregel for visse former for platformsarbejde vil ikke i sig selv gøre reglerne mere oversku-

elige, idet der i stedet tilføjes flere særregler for en bestemt lønmodtagergruppe.

En særlovgivning for arbejdstagere ved digitale arbejdsplatforme er ikke indgribende i forhold til

eksisterende regler i ansættelseslovgivningen og i kollektivarbejdsretten.

En særlovgivning vil harmonere med de traditionelle tilgange til lovgivning på ansættelsesom-

rådet, og vil kunne suppleres af mulighed for i et vist omfang at fravige loven ved kollektive

overenskomster.

Løsningen løser dog kun en begrænset del af problemstillingen, idet en særlov ikke adresserer

status som arbejdstager i atypiske arbejdsrelationer, herunder andre arbejdsrelationer, hvor ar-

bejdet organiseres ved hjælp af algoritmer.

Fra et konkurrenceretligt perspektiv

vil en klar generel definition af arbejdstagerbegrebet være

at foretrække.

En løsning med særlovgivning vil kun være en delvis løsning, en ad hoc løsning, der ikke er frem-

tidssikret. Der vil fortsat være en række uafklarede forhold om status for personer, der udfører

arbejde i ’gråzonen’.

Hvis en særregel sættes i værk, og de tjenesteydere, der bliver omfattet af reglerne, reelt er

arbejdstagere, vil det ikke være et konkurrenceretligt problem.

Hvis en særlovs anvendelsesområde bliver for bredt, vil den kunne omfatte personer, der ud-

fører arbejde som reelle virksomheder. Eventuelle konkurrencebegrænsende aftaler, der er en

direkte eller nødvendig følge af en sådan regulering, er ikke omfattet af konkurrencelovens an-

vendelsesområde. Konkurrencemyndighederne har dog i sådanne tilfælde mulighed for at afgive

en § 2, stk. 5-udtalelse til vedkommende minister, og herved påpege lovgivningens mulige ska-

delig virkninger for konkurrencen, samt fremkomme med forslag til fremme af konkurrencen på

området, som således kan give anledning til at overveje udformningen af anvendelsesområdet en

ekstra gang i konkurrencemæssigt lys.

Indenfor skatteretten

ses det ofte, at særlige problemer løses ved særregler. Lovgivningen bliver

mere kompliceret, men man lever med det.

149

6 OVERLADE AFKLARINGEN TIL DOMSTOLENE OG

ARBEJDSMARKEDSPARTERNE

I perioden inden Kommissionens forslag til forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde

skal implementeres kan det overvejes at undlade at iværksætte tiltag, og i stedet afvente at mar-

kedet selv afklarer status gennem domstolsprøvelse og fagretlig praksis.

Det betyder i praksis, at man afventer, at sager om rettigheder for platformsarbejde efter an-

sættelseslovgivningen kommer for de ordinære domstole, og at man lader arbejdsmarkedspar-

terne gennem det kollektive system afklare, hvorvidt løn- og arbejdsvilkår skal forhandles kollek-

tivt med platformsvirksomheder, der måtte have ansatte og ikke selvstændige.

Det vil afklare status for tjenesteydere i atypisk beskæftigelse gennem retlig prøvelse ved dom-

stolene og gennem det fagretlige system. I den sammenhæng er det relevant, at det hollandske

selskab, der er part i sagen, har fået tilladelse til at anke Østre Landsrets afgørelse vedrørende

status for de 100 erhvervsdykkere til Højesteret,

og derfor allerede er på vej til at skabe prin-

cipiel retspraksis af relevans for anden atypisk beskæftigelse.

6 1 DOMSTOLENES VURDERINGER

Domstolene vil i en periode frem til implementering af en direktivbaseret formodningsregel for

platformsarbejde foretage vurderinger ud fra det eksisterende regelsæt.

Fordelene ved et heterogent arbejdstagerbegreb er netop, at det er fleksibelt og kan tilpasses

også til et skiftende arbejdsliv. Dette sker, når domstolene anvender en helhedsvurdering ud fra

de konkrete omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.

Ulempen er, som nævnt i rapport 1, at sag-til-sag vurdering indebærer et vist niveau af uforud-

sigelighed og at processen kan være langsommelig. Det medfører også udfordringer, når vur-

deringer skal foretages på baggrund af beviser, der på den ene side er kendte elementer såsom

kontrakten, CVR-nummeret, lønafregningen, betaling af eget udstyr, og på den anden side nye

teknologiske og digitale tiltag, f.eks. ledelse gennem algoritmer og kunstig intelligens. Digitale

bevismidler kan som nævnt af EU-Kommissionen være vanskelige at tilvejebringe og kan være

uigennemskuelige. Man kan forestille sig, at bevisførelse omkring sammensætningen af algorit-

mer vil være nærmest umulig at gennemføre i praksis både med og uden syn- og skøn.

Modellen indebærer endvidere, at der ikke indføres en formodningsregel eller en bevisbyrde-

regel. Den økonomiske procesrisiko samt standpunktsrisikoen ligger dermed hos den, der stiller

krav som arbejdstager. Den lave organisationsgrad blandt platformsarbejdere medfører des-

uden, at fagforeningerne ikke har nem adgang til at føre sager på vegne af platformsarbejdere.

48 Procesbevillingsnævnet 21. september 2021

Erhvervsdykkeres erhvervsmæssige status. Procesbevillingsnævnet har den

13. september 2021 meddelt et selskab tilladelse til anke til Højesteret af en dom, der er afsagt af Østre Landsret den 31.

marts 2021 ( BS-35431/2019 ).

150

Fra et konkurrenceretligt synspunkt,

så ændrer det ikke så meget, hvis man forsøger at løse

udfordringerne omkring platformsarbejde med de retlige værktøjer, der er tilgængelige på nu-

værende tidspunkt.

Problemet er i stedet, om det er denne løsning, vi ønsker i samfundet. Der er et behov for

yderligere afklaring af, hvornår man er selvstændig og hvornår man er arbejdstager. Problemet

er stadig, at nogle forretningsmodeller udfordrer arbejdsmarkedet ved at omdefinere status til

selvstændige og omgå samfundsmodellen. Det er billigt for virksomheden, men omkostningerne

tages så andre steder i samfundet.

De tjenesteydere, der har kontrakt som selvstændige, men som før var arbejdstagere, står kon-

kurrenceretligt i en situation, hvor de vurderes på linje med andre virksomheder i markedet. De

kan få bøder for den måde, de udfører arbejdet på, hvis de følger priser, der er fastsat enten

direkte af platformsvirksomheden eller i en overenskomst, som platformsvirksomheden har ind-

gået.

Et yderligere synspunkt fra et konkurrenceretligt perspektiv er, at også platformsvirksomheder

indordner sig under den almindelige samfundsmodel – den sociale kontrakt i samfundet, hvor

det koster at drive virksomhed og at have arbejdskraft tilknyttet – en model, der også varetager

hensynet til lige konkurrence mellem virksomhederne i markedet. Det gælder særligt i forhold

til de store platformsvirksomheder, der sætter deres egne regler, f.eks. i forhold til algoritme-

ledelse og konstant overvågning.

Hvis man forholder sig afventende, så er der risiko for, at

markedet udvikler sig så hurtigt, at det bliver vanskeligt senere at få samlet op på situationen,

selv om der potentielt kun er kort tid til at direktivforslaget vedtages.

Fra et skatteretligt synspunkt

har man valgt at komme videre fra status quo ved at indføre op-

lysningspligt for alle platformsvirksomhederne på europæisk plan.

Det er gennem en ændring

af det gældende Direktiv om administrativt samarbejde ( DAC ), der sætter rammerne for sam-

arbejde om og udveksling af skatteoplysninger mellem EU-landene og skal modvirke skatteund-

gåelse og skatteunddragelse. Alle digitale arbejdsplatforme har pligt til at indberette oplysninger

om indtægter i forbindelse med udførelse af tjenesteydelser via platformen.

Direktivet om

pligt til indberetning for alle former for digitale platformsvirksomheder, både kapitalplatforme og

arbejdsplatforme, skal gennemføres i dansk ret med virkning fra 1. januar 2023.

6 2 DEN KOLLEKTIVE MODEL – KONFLIKTER

Man kan afvente, at arbejdsmarkedets parter søger at forhandle overenskomst med plat-

formsvirksomheder på samme måde som med andre typer af virksomheder. I tilknytning hertil

kan der varsles konflikt for at lægge pres på de platformsvirksomheder, der ikke ønsker at for-

handle. Indtil videre er forhandlingerne foregået uden iværksættelse af faglige kampmidler.

49 Dette adresseres nærmere i rapport 4.

50 Se mere om DAC7 ændringen i rapport 4, afsnit 3.2.2., jf. Direktiv ( EU ) 2021/514 af 22. marts 2021 om ændring af

direktiv 2011/16/EU om administrativt samarbejde på beskatningsområdet.

51 Skm.dk nyheder :

Regeringen styrker kontrollen med platformsøkonomi,

13. april 2021.

151

Der er et par udfordringer særligt forbundet med overenskomster for platformsarbejde. Et pro-

blem er vedrørende de platformsvirksomheder, der er etableret i et andet land, hvor arbejdet

udføres i Danmark. Dette er ’ofte’ tilfældet ifølge målinger på europæisk plan. Ifølge CEPS rap-

porten

leverer 59% af alle de personer, der arbejder via digitale arbejdsplatforme i EU ydelser

til personer, der er baseret i et andet land. EU-Kommissionen fremhæver,

at undersøgelser

viser, at nationale myndigheder ofte ikke ved hvilke platformsvirksomheder, der er aktive i deres

land, hvor mange personer, der udfører arbejde for platformene, og hvilken status personerne

har. Dette kompliceres ved grænseoverskridende platformsarbejde. Forholdet kompliceres en-

delig yderligere af, at reglerne om valg af værneting og lovvalg i EU omfatter særligt gunstige

regler, når det gælder krav fra arbejdstagere, men ikke har samme gunstige regler, når det gæl-

der forhold vedrørende selvstændige enkeltmandsvirksomheder.

Et andet problem er vanskeligheder ved at organisere platformsarbejdere. På EU-niveau er kol-

lektive overenskomster i platformsøkonomien fortsat meget sparsomme, og i EU-landene er

der generelt udfordringer med at organisere tjenesteydere ved arbejdsplatformene.

Selvom

der er forhandlet overenskomster med visse platformsvirksomheder i Danmark, gælder udfor-

dringerne med organisering af platformsarbejderne sandsynligvis også i Danmark. Denne ud-

fordring kompliceres yderligere af, at det kan være vanskeligt at få viden om eller adgang til

platformsarbejderne, da digitale arbejdsplatforme ikke har pligt til f.eks. at registrere hvor mange

tjenesteydere, der udfører arbejde via platformen og deres status.

Det er derimod ikke i sig selv en udfordring for aktivering af kollektive kampmidler, at organise-

ringsgraden er lav blandt den enkelte platformsvirksomheds tjenesteydere. En konflikt overfor

en platformsvirksomhed i Danmark vil i første omgang have begrænset virkning, idet meget få –

om nogen – af tjenesteyderne er medlemmer af den konfliktvarslende organisation, og dermed

har pligt til at nedlægge arbejdet. For at øge presset vil en lovlig hovedkonflikt dog også her kun-

ne følges op af sympatikonflikter, der kan standse omkringliggende services. Denne model har

tidligere været aktiveret overfor virksomheder, med en lav organiseringsgrad blandt de ansatte,

f.eks. McDonalds og Ryanair.

En særlig udfordring i dette scenarie kan være, at vertikalt integrerede platforme, kan være

svære at ramme med konflikter af traditionel karakter fordi de i høj grad er selvforsynende, som

f.eks. Amazon.

Hvis der varsles konflikt, kan lovligheden af konfliktvarslet blive prøvet af Arbejdsretten.

Ar-

bejdsretten vil i så fald blandt andet skulle vurdere, hvorvidt den konfliktvarslende organisation

har en interesse af en passende styrke og aktualitet i at forhandle overenskomst for arbejdet.

Det afgørende er, om et vist minimum af arbejde indenfor organisationens interesseområde

udføres af arbejdstagere på virksomheden. Det er uden betydning om fagforeningen aktuelt har

52 PPMI :

Study to support the impact assessment of an EU Initiative on improving the working conditions in platform work, final

report,

22. oktober 2021, afsnit 7.1. ; CEPS :

Digital Labour Platforms in Europe. Mapping and business models,

marts 2021.

53 C( 2021 ) 143 final, s. 16, COM( 2021 ) 762 final s. 3.

54 Eurofound Platform Economy Repository ( database ) :

Platform work : Representation,

2018.

55 Et varsels lovlighed efter konkurrenceretten efterprøves af Konkurrencerådet. Mere om dette i rapport 3.

152

medlemmer på virksomheden. Det er også uden betydning, at de ansatte selv frabeder sig over-

enskomstdækning fra fagforeningen.

Den samme vurdering anvendes, når der varsles konflikt

til dækning af arbejde udført på atypiske vilkår, f.eks. freelancearbejde.

Som en konsekvens af, at der afgives konfliktvarsel, vil tjenesteydernes status skulle vurderes af

Arbejdsretten. Arbejdsretten vil tage stilling til, hvorvidt nogle af tjenesteyderne ved en plat-

formsvirksomhed arbejder på vilkår, der er mere karakteristiske for lønmodtagerarbejde end for

arbejde som selvstændig virksomhed.

Arbejdsretten udtalte i 2007 vedrørende lovligheden af et konfliktvarsel vedrørende freelan-

ce-arbejde :

”Udføres arbejdet under forhold, som er mere karakteristiske for ansættelsesforhold

end for selvstændig virksomhed, må arbejdet vurderes som lønmodtagerarbejde udført

på løsarbejdsvilkår, og der er i så fald samme behov for at kunne regulere løn- og ar-

bejdsvilkår gennem indgåelse af kollektive overenskomster/aftaler som for andre ansæt-

telsesforhold”. …

Den samme tilgang kan måske forudses i regi af platformsarbejde. Det springende punkt vil i

første omgang være, om den konfliktvarslende organisation kan eftervise, at en gruppe af tjene-

steyderne leverer arbejde på vilkår, der er ’lønmodtagerlignende’.

Her opstår en tredje konkret udfordring, nemlig, at der er en vis usikkerhed om, hvad der vil blive

lagt vægt på, som ’forhold’ arbejdet udføres under, ved platformsarbejde i en dansk kontekst.

Hvis der opnås overenskomst for platformsarbejdere, vil vurderingen i anden omgang være

en konkret vurdering fra person til person. Rettigheder efter freelance-overenskomsten hos

Aller Media A/S blev efterfølgende afg jort i konkrete vurderinger af, om konkrete freelan-

cere hørte til kategorien ’selvstændige virksomheder’ eller til kategorien ’freelancearbejde på

lønmodtagervilkår’. I sagen om status for freelancejournalister og -fotografer hos Aller Media

A/S blev der foretaget en intensiv prøvelse af hver enkelt journalists indretning af selvstændig

virksomhed i øvrigt.

Det er uklart, hvorvidt Faglig Voldgift vil anvende samme tilgang for

platformsarbejdere.

6 3 DEN KOLLEKTIVE MODEL – TILPASSEDE LØSNINGER

Indtil videre er aftaler forhandlet på plads uden iværksættelse af konflikt. Nogle platformsvirk-

somheder har været imødekommende

overfor krav om overenskomst fra de danske fagfor-

eninger og fagbevægelsen har været fleksibel, så det er lykkedes at forhandle tilpassede løsninger

Arbejdsrettens sag 98.337, jf. Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

4. udg. 2021, s. 490.

AR 2007.293, rapport 1 afsnit 5.5. og rapport 3 afsnit 4.2.

AR 2007.293.

Konkurrencerådets vurdering af platformsarbejdere dækket af Hilfr-overenskomsten gennemgås i rapport 3.

FV 2010.0015 – selvstændige freelancere var ikke omfattet af overenskomsten.

Ilsøe, A., Larsen, T.P.,

Why do labour platforms negotiate ? Platform strategies in tax-based welfare states,

Economic and

Industrial Democracy, 11. november 2021.

153

på plads. I andre sammenhænge er det endnu ikke lykkedes fagforeninger og platformsvirksom-

heder at nå til enighed om vilkårene i overenskomster.

De aftaler, der er kommet på plads, har på forskellig vis tilpasset overenskomstens anvendelses-

område og overenskomstens rettigheder efter de særlige vilkår, der kendetegner platformsar-

bejde.

Til fastlæggelse af status for tjenesteyderne, og dermed overenskomstens anvendelsesområde,

har aftalerne anvendt forskellige modeller :

Hilfr-overenskomsten

mellem 3F og Hilfr fastsætter i § 1, at overenskomsten gælder for ren-

gøringsassistenter, der er lønmodtagere, ikke freelancere. Videre fastsættes, at freelancere

automatisk opnår lønmodtagerstatus efter 100 timers arbejde via platformen, hvorefter de er

dækkede af overenskomsten.

Man kan vælge at blive dækket af overenskomsten inden der er arbejdet 100 timer via platfor-

men, og man kan vælge at forblive freelancer også efter at der er arbejdet 100 timer via platfor-

men. Kategoriseringen baseres dermed på platformsarbejderens eget ønske, og en deklaratorisk

regel afhængig af antal arbejdstimer.

Aftalens anvendelsesområde og mekanisme for dækning

har ikke været underlagt fagretlig vurdering.

Hilfr-aftalen : Status er valgfri for platformsarbejderne.

Voocali

og HK Privat indgik i 2018 en aftale for de tilknyttede tolkes løn- og arbejdsvilkår. Afta-

len er pt. taget af bordet i kølvandet på Konkurrencerådets Hilfr-afgørelse. Voocali-aftalen var

en kombination af en tiltrædelsesoverenskomst og en tilpasset aftale.

HK Privat og Danske Erhvervs Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service,

gæl-

der for samtlige ’medarbejdere’ indenfor overenskomstens faglige område. Den tilpassede aftale

mellem Voocali og HK Privat, dækker alt arbejde, som ikke er dækket af Funktionæroverens-

komsten.

Aftalen sondrer ikke mellem hvorvidt arbejdet udføres som freelancer med lønmodtagerstatus

eller freelancer som selvstændig virksomhed. Aftalen bestemmer, at freelance-tolke ikke må

aflønnes under lønniveauet for fastansatte tolke på det danske arbejdsmarked.

Voocali-aftalen : Alt arbejde formidlet via platformen er dækket uanset status.

62 Ilsøe A., Kristiansen, J., Andersen, S.K., Jacqueson, C., Hvidt, M. S.,

Hilfr-aftalen – et nybrud i det danske aftalesystem,

FAOS november 2020, s. 6.

63 Men har derimod været underlagt administrativ vurdering, jf. Konkurrencerådsafgørelse den 26. august 2020,

Mini-

mumspriser på Hilfrs platform.

64 Landsoverenskomst 2020/2023, Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service, mellem Dansk Erhverv

Arbejdsgiver og HK Privat og HK HANDEL.

154

3F Transport og Dansk Erhverv indgik i januar 2021 en overenskomst for madudbringning. Det

er den første overenskomst for madudbringning i Danmark. Overenskomsten kan også tiltrædes

af platformsvirksomheder.

Madudbringningsoverenskomsten dækker ’medarbejdere’, og forudsætter at budene ansættes

i platformsvirksomheden. Overenskomsten fastsætter en lang række sædvanlige løn- og ar-

bejdsvilkår for budene, herunder mindsteløn og tillæg for særlige arbejdstider, samt fleksibel

arbejdstid med garanti for mindstearbejde.

Platformsvirksomheder, der leverer take-away mm., som melder sig ind i Dansk Erhverv efter 1.

marts 2021 vil som medlemmer blive forpligtet af overenskomsten. Platformsvirksomheder, der

var medlem af Dansk Erhverv før 1. marts 2021, bliver kun forpligtet efter overenskomsten, hvis

de selv tiltræder den, eventuelt efter konflikt fra 3F’s side.

Just Eat

har tiltrådt aftalen og fra 1. oktober 2021 har

Just Eat

freelancebude været dækket af

overenskomstens bestemmelser. Konkurrenten

Wolt

kritiserer derimod aftalen for kun at være

attraktiv for 10% af budene i Danmark.

Madudbringningsoverenskomsten : Overenskomsten gælder for medarbejdere og budene an-

sættes af platformsvirksomheden.

Det er lykkedes arbejdsmarkedsparterne at forhandle overenskomster på plads med flere typer

af platformsvirksomheder i Danmark. Forhandlingerne er foregået uden iværksættelse af kon-

flikt og går langsomt.

Fra et skatteretligt perspektiv

giver det ingen problemer at følge det almindelige system for

kollektive forhandlinger.

Der vil ud fra et skatteretligt perspektiv stadig skulle foretages en samlet vurdering, og det vil

indgå i vurderingen, hvad der står i overenskomsten. Ifølge cirkulære 129 afsnit 3.1. kan der

lægges vægt på, om der mellem hvervgiver og indkomstmodtager er lavet aftale om en løbende

arbejdsydelse, herunder en overenskomst, jf. pkt. 3.1.1.c., om der er et opsigelsesvarsel, der ofte

findes i overenskomsten, jf. pkt. 3.1.1.e., og om man anses som lønmodtager efter ferieloven

mm., jf. pkt. 3.1.1.j. Der lægges direkte vægt på vilkår, der er afklaret i overenskomsten, og den

ordning, som overenskomsten fastsætter, får indirekte vægt.

Fra et konkurrenceretligt synspunkt

må der skelnes mellem hvem, der handler som virksomhed

i forhold til en overenskomst.

Konkurrenceretten ser på virksomheders handlinger i markedet. Der, hvor platformen selv fast-

sætter priser for deres selvstændige, er det en handling som platformsvirksomheden udfører og

65 Fødevarewatch.dk, Rudbeck, J. :

Konkurrent går i rette med Just-eat : Overenskomst med 3F er langt fra ambitiøs,

27. januar

2021.

66 Ilsøe, A., Kristiansen, J., Andersen, S. K., Jacqueson, C. og Hvidt, M. S.,

Hilfr-aftalen – et nybrud i det danske aftalesystem,

FAOS november 2020.

155

platformsvirksomheden er i fokus for konkurrencemyndighederne. Det gælder ved særoverens-

komster mellem en platformsvirksomhed og en fagforening, som var centralt i Hilfr-afgørelsen.

Det er ikke overenskomsten i sig selv, der er i centrum for vurderingen, det er den aftale, som

de selvstændige tjenesteydere indgår – en samordnet praksis – ved at følge overenskomsten

gennem aftalen med platformsvirksomheden.

Der, hvor de kollektive parter er involveret i på de selvstændiges vegne at lave aftaler, der gælder

for ydelser leveret via platformsvirksomheder, så handler den enkelte tjenesteyder som virk-

somhed i strid med konkurrenceretten, og det samme gør platformsvirksomheden. Ligesom i

Hilfr-afgørelsen.

Fagforeningerne som faciliterer aftalen kan blive ansvarlige for adfærden, og brancheforeninger

er tidligere blevet idømt store bøder.

Det fritager ikke for ansvar efter konkurrencelovgivningen, at en prisaftale er fastsat i en over-

enskomst. Der bliver konkurrenceretligt set ikke lagt vægt på det, der står i overenskomsten

om status for tjenesteyderne. Man vurderer i stedet, om de personer, der indgår aftale med

platformsvirksomheden om at være dækket af overenskomsten, er selvstændige virksomheder

eller om de er arbejdstagere.

Det er tjenesteyderen selv, der står med risikoen for om man er arbejdstager eller selvstændig.

Det hjælper i det lys ikke at gøre gældende, at priserne er fastlagt i en overenskomst.

Denne sondring uddybes yderligere i rapport 3.

7 SAMMENFATTENDE OM MULIGE TILTAG

Det kan overvejes, om man fra dansk side for at imødekomme en del af de udfordringer ved

arbejde i atypiske arbejdsrelationer, herunder platformsarbejde, vil aktivere tiltag allerede før der

er pligt til implementering af en formodningsregel for platformsarbejde.

Tiltag vil kunne medvirke til at sikre mere klare rammer for tjenesteydere og platformsvirksom-

heder, og vil kunne medvirke til at også platformsvirksomheder opererer på lige vilkår med øvrige

virksomheder. Tiltag vil kunne anvendes på andre typer af atypiske arbejdskontrakter, hvor der er

uklarhed om status for tjenesteyderne.

Det er vigtigt, at eventuelle nationale tiltag der aktiveres inden en eventuel implementerings-

pligt, tager højde for de løsninger, der måtte blive vedtaget i et Direktiv om forbedring af ar-

bejdsvilkår for platformsarbejde.

Som nævnt i afsnit 5 kan man som det mindst indgribende tiltag vælge at vedtage en særlov

specifikt for platformsarbejde, der blandt andet indeholder en formodningsregel svarende til

det, som måtte vedtages i EU-direktivet, som diskuteret i afsnit 3.2. Dette vil dog ikke adresse-

re problemstillingen ved arbejdstagerbegrebets fortolkning for andre atypiske arbejdsrelationer.

156

Som nævnt i afsnit 2 og 3 kan man som et bredere tiltag overveje at fastsætte en generel dansk

formodningsregel for personer i atypiske beskæftigelsesforhold. En generel dansk formodnings-

regel for status som arbejdstager, kan aktiveres ved ’rimelig tvivl’. Formodningsreglen kan følges

op af en bevisbyrde regel, hvorefter den, der ønsker at afkræfte formodningen for arbejdstager-

status, må løfte bevisbyrden for, at der er tale om selvstændig virksomhed.

Tærsklen for aktivering af en generel formodningsregel ved ’rimelig tvivl’ vil vedrørende plat-

formsarbejde kunne tilpasses, så den harmonerer med en eventuelt vedtaget formodningsregel

i et EU-direktiv, f.eks. som i nuværende formulering i forslagets artikel 4, stk. 2. Tærsklen for

aktivering af formodningsreglen for platformsarbejde vil i så fald være lex specialis, for at leve op

til en eventuel pligt til minimumsimplementering af et EU-direktiv.

Som et endnu bredere tiltag, der adresserer flere udfordringer, som diskuteret i afsnit 4, kan

det overvejes ved lov at fastsætte et generelt materielt ensartet arbejdstagerbegreb, der går på

tværs af den eksisterende ansættelsesretlige lovgivning. Det er forfatternes synspunkt, at der

allerede i et vist omfang henvises til et ’sædvanligt’ arbejdstagerbegreb, og der derfor allerede er

en høj grad af ensartethed.

Et ensartet tværgående arbejdstagerbegreb kan yderligere suppleres med en opdatering af de-

finitionen af en arbejdstager, der hvor der er en definition i lovgivningen. Et opdateret begreb

vil være mere pædagogisk og gennemskueligt for alle parter. Samtidig vil der kunne gives yder-

ligere bemærkninger til fortolkningen af de enkelte kriterier og vægtlægningen af faktiske om-

stændigheder, hvilket vil give øget forudsigelighed og ensretning ved domstolsprøvelse af nyere

arbejdsformer.

De nævnte tiltag med en formodningsregel, et tværgående begreb og en opdateret definition

kan kombineres.

Endelig diskuteres det i afsnit 6, at alternativet til at iværksætte tiltag fra lovgivernes eller ar-

bejdsmarkedsparternes side inden implementeringsfristen er at lade markedet og retsstillingen

selv finde på plads efter de gældende regelsæt. De eksisterende ordninger har tidligere vist sig

at være dynamiske og fleksible til også at opsamle nyere former for tilknytninger på arbejdsmar-

kedet, herunder visse former for platformsbeskæftigelse.

157

Rapport 3

Konkurrenceret, platformsarbejde

og overenskomster for selvstændige

Catherine Jacqueson • Natalie Videbæk Munkholm

159

160

RESUME AF RAPPORT 3

Rapport 3 undersøger hvorvidt aftaler vedrørende platformsarbejde kan kollidere med konkur-

renceretten og forbuddet mod ulovlige prisaftaler. Fokus vil særligt være på EU-retten, da den

sætter rammen på området.

To centrale spørgsmål er, hvor meget råderum EU-retten efterlader til de nationale myndighe-

der og hvordan det udfoldes i dansk ret.

Spørgsmålene undersøges i forhold til dansk konkurrenceret og kollektivarbejdsret, og i forhold

til EU-Kommissionens nye udspil af 9. december 2021 med forslag til Direktiv om forbedring af

arbejdsvilkår for platformsarbejde og et udkast til Retningslinjer for kollektive overenskomster

for selvstændige tjenesteydere.

Rapporten konkluderer at dansk kollektivarbejdsret og dansk konkurrenceret i udgangspunktet

ikke er i konflikt med hinanden, idet retsområderne adresserer to adskilte forhold – arbejdsta-

gere og virksomheder.

EU-arbejdstagerbegrebet er centralt i konkurrenceretten, da det anvendes af de nationale kon-

kurrencemyndigheder for at afgrænse overenskomster mellem arbejdstagere i forhold til aftaler

mellem selvstændige, der på nuværende tidspunkt ikke må indgå aftaler om pris/honorar. Der er

tale om et bredt EU-retligt arbejdstagerbegreb. Selv om begrebet er rummeligt, er det fortsat

tvetydigt. Retspraksis peger i forskellige retninger.

EU-Domstolens afgørelse

FNV Kunsten

er en central afgørelse inden for EU-konkurrenceret-

ten, der definerer en arbejdstager, som en person, der handler efter arbejdsgiverens anvisninger

( … ) ikke bærer den kommercielle risiko for denne arbejdsgiver og er en integreret del af arbejds-

giverens virksomhed. I

FNV Kunsten

indføres en ny tilgang, hvorefter også reelt selvstændige,

der leverer ydelser på lønmodtagerlignende vilkår, de såkaldte ’falske selvstændige’, kan omfat-

tes af kollektiv overenskomst og være undtaget konkurrenceretten.

EU-Kommissionens forslag om en formodning for arbejdsgiverstatus for platformsvirksomhe-

den og arbejdstagerstatus for tjenesteyderne, når platformsvirksomheden udøver en vis kontrol

kan i sig selv have en vis indflydelse også på de nationale konkurrencemyndigheders vurderinger.

Den tidligere parallelle sameksistens mellem arbejdsret og konkurrenceret er med Hilfr-af-

gørelsen tilsyneladende blevet udfordret. Da Hilfr-afgørelsen er en tilsagnsafgørelse, er dens

præjudikatværdi ikke stærk, men den kan have haft en afskrækkende virkning på markedets

praksis i forhold til overenskomstdækning af digitale platforme.

Der er plads til både fra et eksisterende dansk og EU-retligt konkurrencelovgivnings perspek-

tiv at fremtidige platformsafgørelser kan gå yderligere i dybden med kriterierne og metoden

for vurdering af parternes status efter en overenskomst. Der er plads til dette allerede ud fra

EU-rettens nuværende niveau, og uden at der på EU-niveau sker ændringer i arbejdstagerbe-

grebet eller muligheden for at forhandle overenskomster for selvstændige.

161

Derudover vil EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurren-

ceregler på kollektive overenskomster for selvstændige uden ansatte kunne medføre ændrede

vurderinger af overenskomster for platformsarbejde. Udkastet til retningslinjer fastsætter fra

et EU-konkurrenceretligt perspektiv ret til at forhandle kollektive overenskomster for enhver

tjenesteyder ved digitale arbejdsplatforme.

EU-Kommissionens udkast til retningslinjer vil også udvide muligheden for at forhandle kollek-

tive overenskomster for visse andre personer med en kontrakt som selvstændige, uden at dette

kommer i karambolage med EU-konkurrenceretten. EU-Kommissionen udtaler, at konkurren-

ceretten ikke vil blive håndhævet overfor overenskomster mellem visse selvstændige.

Udkastet til retningslinjer går langt i sine bestræbelser på at udstrække forhandlingsret til visse

personer, der har indgået kontrakt som selvstændige. Dette er et nybrud i forhold til både den

EU-retlige og den danske konkurrenceret.

Udspillet forpligter dog ikke de danske konkurrencemyndigheder til at bruge de nye muligheder.

I praksis følger de danske konkurrencemyndigheder EU-Kommissionens retningslinjer. Udka-

stet baner endelig vej for, at arbejdsmarkedsparterne kan indgå kollektive overenskomster for

platformarbejde evt. ved brug af kampskridt, og at det kollektivarbejdsretlige system uden at

krænke rammerne i konkurrenceretten kan aktiveres overfor flere former for beskæftigelse.

162

1 INTRODUKTION

Det er et grundlæggende princip i kollektivarbejdsretten, at faglige organisationer har ret til at

forhandle og iværksætte kampskridt til støtte for kollektivt fastsatte løn- og arbejdsvilkår. Det

er et grundlæggende princip efter konkurrenceretten, at selvstændige ikke må indgå kollektive

aftaler om prissætning af varer og serviceydelser. Kollektivarbejdsretten og konkurrenceretten

er som udgangspunkt skarpt afgrænset fra hinanden. I det store hele er der derfor tale om to

parallelle retssystemer, der sjældent mødes. Helt siden prisaftaleloven i 1937 har aftaler vedrø-

rende løn- og arbejdsvilkår i overensstemmelse hermed ikke været omfattet af konkurrencelo-

vens område.

I takt med at der opstår flere og flere former for beskæftigelse, der ligger i en gråzone mellem

status som arbejdstager og status som selvstændig virksomhed, bliver grænsen mellem konkur-

renceret og arbejdsret måske mindre skarpt aftegnet. Platformsarbejde er en af de nye beskæf-

tigelsesformer, hvor der kan være tvivl om tjenesteydernes retlige status. Platformsarbejdere

har oftest ifølge kontrakten med platformsvirksomheden status som selvstændig erhvervsdri-

vende. I Danmark har flere arbejdsplatforme dog indgået overenskomster eller aftaler med fag-

foreningerne om løn/honorarer og andre arbejdsvilkår.

Hilfr-aftalen fra 2018 er en af de første overenskomster mellem en platformsvirksomhed og

en fagforening. Den er innovativ på flere punkter

og er som en af de få overenskomster blevet

kigget efter i sømmene af egen drift af det danske Konkurrenceråd.

Overenskomsten fast-

satte, at visse af rengøringshjælperne havde rettigheder som ansatte, de såkaldte Super Hilfrs.

Konkurrencerådet fandt, at rengøringshjælperne tilknyttet Hilfr nok ikke var arbejdstagere ef-

ter konkurrencelovens § 3, hvorfor rengøringshjælpernes aftale med Hilfr om at følge Hilfrs

minimumspriser – for Freelance Hilfrs fastsat af platformsvirksomheden selv, for Super Hilfrs

fastsat i overenskomsten – vil stride mod konkurrenceretten hvis det fortsatte uforandret. Der

var tale om en tilsagnsafgørelse, da Hilfr accepterede at efterkomme Rådets betænkninger ved

at fjerne minimumspriser for Freelance Hilfrs og ved at justere på forholdene for de overens-

komstdækkede rengøringshjælpere, Super Hilfrs. 3F er fortsat ved at genforhandle overens-

komsten med Hilfr for de ansatte Super Hilfrs.

Voocali-platformen indgik i 2018 en aftale med HK

om aflønning og andre arbejdsvilkår for

oversættere tilknyttet platformen. Aftalen mellem Voocali og HK blev opsagt af HK i 2020

efter Konkurrencerådets tilsagnsafgørelse vedrørende Hilfr.

Rapporten er senest opdateret 1. marts 2022. Dele af rapportens afsnit 1, 2, 3 og 5 bygger på Jacqueson, C., Kristiansen

J., Stagelund Hvidt M., Ilsøe A. og Andersen S. K.,

Platformsarbejde mellem arbejdsret og konkurrenceret. En juridisk-socio-

logisk analyse,

FAOS, november 2021.

Munkholm, N. V. og Schjøler, C. H.,

Platform Work and the Danish Model – Legal Perspectives

, Nordic Journal of Com-

mercial Law, 2018 ; Ilsøe, A. og Larsen, T,

Digital platforms at work. Champagne or cocktail of risks ?’

The Impact of the

Sharing Economy on Business and Society,

Routledge 2020.

Hilfr-afgørelse

af 26. august 2020. Konkurrencerådet tog også samme dag stilling til

Happy Helpers

prisaftale for

rengørings freelancere og kom frem til det samme resultat. Se også Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2021 om

platformen

Ageras

regler, som endte med en politianmeldelse for brud på konkurrencereglerne.

Aftale vedrørende vilkår for freelancetolkenes arbejde, HK Privat og

Voocali,

2018.

163

I januar 2021 indgik Dansk Erhverv overenskomst med 3F om løn og arbejdsvilkår for madud-

bringning. Platformsvirksomheden

Just Eat

har siden tilsluttet sig madudbringnings-overens-

komsten. Konkurrenten

Wolt

har ikke tiltrådt overenskomsten for madudbringning. I en nyere

afgørelse fra 25. januar 2022 slog Skatterådet fast, at et

Wolt-bud,

der havde bedt om bindende

svar om sin skattemæssige status, skulle betragtes som lønmodtager.

Det er et led i udspillet fra EU-Kommissionen fra december 2021 vedrørende platformsarbejde,

at personer, der arbejder via digitale arbejdsplatforme, er sikret adgang til de arbejdstagerrettig-

heder og sociale ydelser, de efter EU-reglerne har ret til.

EU-Kommissionens udspil indeholder

både et forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde

, og et udkast til

Retningslinjer for anvendelsen af EU’s konkurrencelovgivning på kollektive aftaler for selvstæn-

dige uden ansatte.

EU-Kommissionen lægger i sit udkast til retningslinjer om konkurrenceret-

ten op til, at visse personer, der har indgået kontrakt som selvstændige, fremover skal kunne

forhandle overenskomster kollektivt, også vedrørende honorar.

Det er derimod en klar retstilstand i dansk ret – både inden for konkurrenceretten og inden for

kollektivarbejdsretten – at overenskomster ikke finder anvendelse på egentlige selvstændige

tjenesteydere, se nedenfor afsnit 4.

For at undgå sammenstød mellem konkurrenceretten og kollektivarbejdsretten er det et af-

gørende spørgsmål, hvordan status som enten lønmodtager eller som selvstændig virksomhed

fastlægges, så det accepteres af både arbejdsretten og konkurrenceretten.

Et andet centralt spørgsmål er muligheden for, at personer, der har kontrakt som selvstændige

tjenesteydere ved digitale arbejdsplatforme, kan indgå kollektive aftaler uden at komme i kon-

flikt med konkurrenceretten.

Nærværende rapport undersøger disse to spørgsmål primært fra en konkurrenceretlig vinkel. Først

skitseres de relevante bestemmelser i dansk konkurrenceret og forholdet til EU-retten (afsnit

2). Derefter analyseres arbejdstagerbegrebet i EU-konkurrenceretten (afsnit 3). Det undersøges

efterfølgende, hvordan dansk praksis i kollektivarbejdsret og konkurrenceret forholder sig til be-

skæftigelsesformer, som opererer i en gråzone mellem lønmodtagerbegrebet og virksomhedsbe-

grebet (afsnit 4). Næste afsnit ser nærmere på Hilfr-afgørelsen og en eventuel margin til at juste-

re vurderingen efter EU-konkurrenceretten og dansk arbejdsret (afsnit 5). Derefter undersøges

rækkevidden af EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurrence-

regler på kollektive overenskomster for selvstændige uden ansatte (afsnit 6).

Afgørelsen er g jort tilgængelig her i sin helhed : ( https ://radarmedia.dk/her-er-skatteraadets-wolt-afgoerelse-i-fuld-la-

engde/ )

Pressemeddelelse 9. december 2021, Kommissionens forslag om at forbedre arbejdsvilkårene for personer, der arbejder

via digitale arbejdsplatforme.

COM( 2021 ) 762 final.

C( 2021 ) 8838 final, Bilag ( Annex ). Derudover har EU-Kommission også udstedt en meddelelse om bedre arbejds-

vilkår med henblik på et stærkere socialt Europa – udnyttelse af alle digitaliseringens fordele for fremtidens arbejde,

COM( 2021 ) 761 final.

EU-Kommissionens høringsportal 9. december 2021 til 24. februar 2022, Draft Guidelines on collective bargaining

of self-employed, Udkast til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurrenceregler på kollektive overenskomster for

selvstændige uden ansatte.

164

2 PRISAFTALER OG KOLLEKTIVE OVERENSKOMSTER I

DANSK RET OG EU-RET

2 1 FORHOLDET MELLEM DANSK KONKURRENCERET OG EU-

KONKURRENCERET

Konkurrenceloven

forbyder

i § 6

virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har

til formål eller til følge at begrænse konkurrencen.

Kartelforbuddet i artikel 101 TEUF

har samme ordlyd som bestemmelsen i den danske konkur-

rencelov med den tilføjelse, at kartelforbuddet efter TEUF artikel 101 kun gælder for aftaler, der

påvirker samhandlen. I 2004 blev håndhævelse af EU-reglerne decentraliseret, og i Danmark

er det Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, der er den kompetente myndighed. Håndhævelsen

af EU-konkurrencereglerne foregår også fortsat hos EU-Kommissionen.

Når en aftale kan påvirke samhandlen, anvender de danske konkurrencemyndigheder både den

danske konkurrencelov og EU-retlige konkurrenceregler i EU-traktaten.

Når en aftale ikke påvirker samhandelen, finder kun den danske konkurrencelov anvendelse.

Den danske konkurrencelov blev gennem en modernisering i 1997 lagt tæt op ad EU-konkurren-

ceretten. Det følger af lovforarbejderne, at de danske myndigheder vil benytte EU-retten, herun-

der EU-Domstolens retspraksis, som vejledende.

Selv når en aftale ikke påvirker samhandelen, vil

de EU-retlige konkurrenceregler derfor i de fleste tilfælde spille en fremtrædende rolle.

Det samme tætte samspil mellem den nationale og den EU-retlige konkurrenceret findes i en

del andre EU-medlemsstater.

2 2 FORBUD MOD PRISAFTALER, AFGRÆNSNINGEN OVERFOR KOLLEKTIVE

OVERENSKOMSTER

Konkurrenceretten hviler på et grundlæggende princip om forbud mod prisaftaler mellem virk-

somheder. Prisaftaler fordrejer konkurrencen til ulempe for markedet og i sidste ende til ugunst

for forbrugerne. Selvstændige, der anses for at være virksomheder i konkurrenceretlig forstand,

må ikke selv indgå kollektive aftaler og må ikke på anden måde samordne deres praksis om at

følge et bestemt prisniveau, f.eks. et prisniveau fastsat i en kollektiv aftale.

Forbuddet retter sig mod virksomheder og deres adfærd i markedet. Virksomhedsbegrebet for-

tolkes bredt og omfatter efter dansk ret enhver økonomisk aktivitet, der foregår i et marked for

varer og tjenester.

Lovbekendtgørelse nr. 360 af 4. marts 2021 af konkurrenceloven.

Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde.

Heide-Jørgensen, C.,

Konkurrence og markedsføringsret,

4 udg. 2020.

Forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97.

Forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, s. 3653.

165

Virksomhedsbegrebet omfatter ifølge EU-Domstolens praksis enhver enhed, der udøver øko-

nomisk virksomhed, uanset retlige status og finansieringsmåde.

Det er efter dansk konkurren-

ceret udtrykkeligt uden betydning om virksomheden drives med økonomisk gevinst for øje.

Fysiske personer kan være virksomheder i konkurrencelovens forstand.

Forbuddet retter sig imidlertid kun mod virksomheder. Forbuddet adresserer ikke f.eks. arbejds-

tageres eventuelle kollektive aftaler om løn. Fagforeninger er i princippet heller ikke omfattet af

forbuddet, når de forhandler løn og arbejdsvilkår på vegne af medlemmer, der er arbejdstagere.

Aftaler mellem en arbejdsgiver og en fagforening, der alene repræsenterer arbejdstagere, er ikke

relevante, da overenskomsten ikke udgør en aftale mellem virksomheder eller repræsentanter

for virksomheder. En traditionel fagforening, der alene repræsenterer arbejdstagere, falder i

udgangspunktet helt udenfor EU-konkurrencerettens område.

Dansk ret går lidt mere forsigtigt til værks end EU-konkurrenceretten. Ifølge konkurrencelovens

§ 3 omfatter loven ikke løn- og arbejdsforhold. Aftaler om løn- og arbejdsforhold omtales som

en ’undtagelse’ fra kartelforbuddet. Bestemmelsen blev indført i prisaftaleloven i 1937, blev op-

retholdt i monopollovens ændringer i 1955, og er fortsat et grundlæggende element i samspillet

mellem konkurrenceret og kollektivarbejdsret. Forarbejderne fra 1936-37 fremhæver ønsket

om at undtage løn fra den frie konkurrence. Kollektive overenskomster er nemlig ikke udtryk for

ensidige aftaler om prisfastsættelser, men et resultat af forhandlinger mellem to modstående

parter, som er blevet enige, selv om de hver for sig forfølger specifikke interesser. Forhand-

lingselementet sikrer dermed, at bestemmelserne er afbalancerede.

Litteraturen fremhæver,

at ’undtagelsen fra konkurrenceloven skal ses i lyset af, at den kollektive arbejdsret rummer

andre redskaber til sikring af, at der tages samfundsmæssige hensyn, og at organisationsmagten

ikke misbruges. ( … ) Men mere overordnet er det i øvrigt således, at de modstående interesser,

ud fra hvilke kollektive overenskomster forhandles, afbalancerer hinanden, og at lønmodtager-

parten herved opererer til varetagelse ikke af konkurrencemæssige men derimod socialpolitiske

hensyn.’

I de situationer, hvor en overenskomst derimod reelt forfølger et andet formål end at

regulere løn- og arbejdsvilkår, finder konkurrenceloven derfor anvendelse.

EU-konkurrenceretten fremhæver ligeledes de socialpolitiske formål som centrale i arbejds-

markedsparternes dialog. EU-Domstolen bemærker dog, at overenskomster nødvendigvis har

visse konkurrencebegrænsende virkninger.

EU-Domstolen fastslog for første gang i

Albany

i 1999, at de socialpolitiske målsætninger, der

forfølges med kollektive aftaler ville blive bragt alvorligt i fare, hvis arbejdsmarkedets parter var

underlagt forbuddet i artikel 101 TEUF i deres fælles bestræbelser på at forbedre beskæftigel-

EU-Domstolens dom af 23. april 1991 i sag C-41/90,

Höfner & Elser,

præmis 21.

Forarbejderne til lov nr. 384 af 6. oktober 1997, FT 1996/97, s. 3653.

EU-Domstolens dom af 11. oktober 1983 i sag C-210/81,

Demo-Studio Schmidt.

Rigsdagstidende 1936-37, sp. 4948. Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ) afsnit XXI, 2.2.

Hasselbalch, O.,

Den Danske Arbejdsret

( online ) afsnit XXI, 2.2.

EU-Domstolens afgørelse af 21. september 1999 i sag C-67/96,

Albany International BV Albany

præmis 59.

EU-Domstolens afgørelse af 21. september 1999 i sag C-67/96,

Albany International BV.

166

ses- og arbejdsvilkårene.

Domstolen fremhæver Fællesskabets mål om at fremme en harmo-

nisk og afbalanceret udvikling af den økonomiske virksomhed, et højt beskæftigelsesniveau, et

højt socialt beskyttelsesniveau,

en forbedring af leve- og arbejdsvilkårene, en passende social

beskyttelse, dialogen på arbejdsmarkedet, en udvikling af de menneskelige ressourcer, der skal

muliggøre et varigt højt beskæftigelsesniveau, og bekæmpelse af social udstødelse.

På trods af

deres konkurrencebegrænsende virkning falder aftaler, der indgås i forbindelse med kollektive

forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter, og som forfølger et socialpolitisk formål som

Fællesskabet forfølger, ifølge EU-Domstolen udenfor artikel 101 TEUF.

Det er kun aftaler, der udspringer fra kollektive forhandlinger mellem arbejdsmarkedets parter,

og kun dem, hvor arbejdsmarkedets parter agerer som sådanne, der falder udenfor artikel 101

TEUF. Aftaler indgået på vegne af medlemmer, der har status som virksomheder, vil fortsat fal-

de ind under artikel 101 TEUF. Endvidere gælder ’fritagelsen’ kun for vilkår, som direkte gavner

arbejdstageres sociale eller beskæftigelsesmæssige behov, dvs. løn, pensioner og andre arbejds-

vilkår.

Også i EU-Domstolens efterfølgende praksis, senest

FNV Kunsten

fra 2014,

er sondringen

mellem kollektive aftaler vedrørende selvstændige og kollektive aftaler vedrørende arbejdsta-

gere helt afgørende, da kun aftaler vedrørende arbejdstagere falder uden for kartelforbuddet.

EU-retten beskytter kun arbejdstagere, herunder ’falske selvstændige’, og har ikke et tilsvaren-

de beskyttelseshensyn overfor reelt selvstændige tjenesteydere.

Efter dansk konkurrenceret og EU-konkurrenceret er aftaler, der udspringer af kollektive for-

handlinger mellem arbejdsmarkedets parter, når de repræsenterer arbejdstagere, undtaget fra

forbuddet mod konkurrencehindrende aftaler.

Dette skyldes

de socialpolitiske formål,

som arbejdsmarkedets parter og EU forfølger.

Aftaler indgået på vegne af reelt selvstændige tjenesteydere er ikke undtaget fra forbuddet i

§ 6 i konkurrenceloven og artikel 101 TEUF, da de på nuværende tidspunkt ikke nyder særlig

beskyttelse.

Det samme gælder aftaler eller en samordnet praksis mellem reelt selvstændige tjenesteydere

om at anvende minimumspriser, f.eks. minimumspriser i en overenskomst.

Albany

præmis 59.

Albany

præmis 54.

Albany

præmis 57.

EU-Domstolens afgørelse af 4. december 2014 i sag C-413/13

FNV Kunsten Informatie en Media.

167

3 DET EU-RETLIGE ARBEJDSTAGERBEGREB I

EU-KONKURRENCERETTEN

Som nævnt undtager EU-Domstolen kollektive overenskomster fra artikel 101 TEUF, når de

er indgået mellem arbejdsgivere /arbejdsgiverorganisationer og lønmodtagerorganisationer på

vegne af de medlemmer, der er ’arbejdstagere’ i konkurrenceretlig forstand.

Sondringen mellem om en person udøver beskæftigelse som arbejdstager eller som selvstændig

erhvervsdrivende er afgørende for muligheden for at forhandle overenskomster, der er udenfor

artikel 101 TEUF.

Samme sondring er også afgørende for muligheden for, at personerne direkte mellem sig kan

aftale at følge visse minimumspriser. Det gælder også aftaler om at følge minimumspriser fastsat

f.eks. i overenskomster.

Det er sondringen i forhold til det EU-retlige arbejdstagerbegreb, som anvendes af de nationale

myndigheder, når de håndhæver de EU-retlige konkurrenceregler. Også i EU-konkurrenceret-

ten er arbejdstagerbegrebet imidlertid svært at afgrænse præcist.

3 1 ET KLUDETÆPPE

Det EU-konkurrenceretlige arbejdstagerbegreb er noget af et kludetæppe.

I konkurrenceretlige afgørelser henviser EU-Domstolen nemlig til det arbejdstagerbegreb, som

Domstolen har udviklet i sin retspraksis om arbejdskraftens fri bevægelighed efter artikel 45

TEUF. Dette begreb omfatter enhver EU-borger, ”der for en vis periode udøver beskæftigelse

for og under en andens anvisninger”.

EU-Domstolen har efterfølgende præciseret, at tærsk-

len for at være omfattet af arbejdstagerbegrebet er lav, og at selv arbejde med en lav produkti-

vitet og lav løn efter omstændighederne kan være omfattet.

Derudover henviser EU-Domstolen regelmæssigt til afgørelser efter EU-arbejdsretten om sik-

ring af minimumsrettigheder for arbejdstagere efter artikel 151-155 TEUF, hvor EU-Domstolen

er dynamisk indstillet.

EU-Domstolen henviste således også i

FNV Kunsten

til EU-arbejdsta-

gerbegrebet efter de materielle regler om f.eks. ligeløn.

Desuden præciserede EU-Domstolen i

FNV Kunsten,

at undtagelsen for overenskomster ind-

gået af på vegne af arbejdstagere også omfatter overenskomster indgået på vegne af ’falske

selvstændige’, forstået som tjenesteydere der i andre sammenhænge er selvstændige tjene-

steydere, men som i en konkret situation arbejder på vilkår, der er sammenlignelige med ar-

25 EU-Domstolens dom af 3. juli 1986 Sag 66/85

Lawrie-Blum.

26 EU-Domstolens dom af 23. marts 1982, sag 53/81 Levin ; EU-Domstolens dom af 3. juni 1986, sag 139/85

Kempf

;

EU-Domstolens dom af 21. februar 2013, sag C-46/12

; og EU-Domstolens dom af 4. februar 2010, sag C-14/09

Genc.

27 Se for eksempel de EU-Domstols afgørelser, som omtales nedenfor i afsnit 3.2.1.

168

bejdstageres situation.

En person er ‘falsk selvstændig’, hvis vedkommende er ( i ) under en

andens ledelse særligt i forhold til friheden til at vælge tid, sted og indhold af arbejdet, ( ii ) ikke

deler arbejdsgiverens økonomiske risiko, og ( iii ) i løbet af kontrakten udgør en integreret del af

arbejdsgiverens virksomhed.

Dette gælder, uanset om arbejdsrelationen i henhold til national

ret eller efter parternes egen aftale betegnes som en kontrakt som selvstændig tjenesteyder.

FNV Kunsten

havde en fagforening for orkestermusikere indgået en kollektiv overenskomst

om løn/honorar for orkestermusikervikarer, både for vikarer med status som lønmodtagere og

for vikarer med status som selvstændige tjenesteydere. De hollandske konkurrencemyndighe-

der havde tilkendegivet, at overenskomsten var en ulovlig prisaftale i strid med EU-Domsto-

lens retspraksis i

Albany,

når den blev anvendt overfor selvstændige orkestermusikervikarer.

Spørgsmålet for EU-Domstolen var herefter, hvorvidt også

selvstændige

musikervikarer, som

udførte den samme aktivitet for orkesteret som de ansatte musikere, kunne være undtaget ar-

tikel 101 TEUF. EU-Domstolen fastslog, at de selvstændige musikervikarer var egentlige virk-

somheder, der udbød deres ydelser på orkestermarkedet. Fagforeningen udg jorde derfor for så

vidt angik de medlemmer, der var selvstændige musikere, en sammenslutning af virksomheder.

Den kollektive overenskomst var derfor ikke indgået udelukkende på vegne af de medlemmer,

der var ’arbejdstagere’. Den kollektive overenskomst for orkestermusikervikarer faldt dermed

ikke umiddelbart ind under undtagelsen fra artikel 101 TEUF.

EU-Domstolen tilføjede herefter, at det vil forholde sig anderledes, hvis de selvstændige or-

kestermusikervikarer ikke udførte arbejdet som selvstændige, men som ’falske’ selvstændige.

Det måtte i den forbindelse undersøges, om de selvstændige musikervikarer havde en højere

grad af uafhængighed angående instruktionsbeføjelse, økonomisk uafhængighed og integration

i forhold til orkesteret som hvervgiver. EU-Domstolen anviste, at der skulle foretages en sam-

menligning af graden af frihed for de selvstændige orkestermusikervikarer med graden af frihed

for de orkestermusikervikarer, der havde lønmodtagerstatus. Kun hvis de selvstændige orke-

stermusikervikarer rådede over en højere grad af handlefrihed og fleksibilitet for så vidt angår

tidspunktet, stedet og måden, hvorpå opgaverne skulle udføres, dvs. prøverne og koncerterne,

ville de kunne betragtes som ægte ’virksomheder’ under artikel 101 TEUF.

I afgørelsen præciserede EU-Domstolen, at også aftaler om løn- og arbejdsvilkår mellem ’falske

selvstændige’ falder udenfor TEUF artikel 1010.

EU-arbejdstagerbegrebet er centralt i konkurrenceretten, da det anvendes af de nationale kon-

kurrencemyndigheder for at afgrænse kollektive overenskomster i forhold til selvstændige, der

ikke må indgå aftaler om pris/honorar.

Der er tale om et bredt EU-retligt begreb, der er baseret på de konkrete omstændigheder, og

som inddrager elementer fra traktatens bestemmelser om fri bevægelighed og minimumsret-

tigheder for arbejdstagere.

FNV Kunsten

præmis 30-32.

FNV Kunsten

præmis 36-37 ; C( 2021 ) 8838 final, betragtning 5 ), s. 2.

30 Sagen vedrørte en ren intern situation, da aftalen ikke påvirkede samhandlen i EU, men Holland har, ligesom Danmark,

valgt at harmonisere den nationale konkurrenceret med EU-retten.

169

FNV Kunsten

er en central EU-dom, der definerer en arbejdstager, som en person, der ( i )

handler efter arbejdsgiverens anvisninger ( … ) ( ii ) ikke bærer den kommercielle risiko for denne

arbejdsgiver og ( iii ) er en integreret del af den nævnte arbejdsgivers virksomhed.

Sagen

FNV Kunsten

introducerer desuden, at overenskomster kan forhandles for medlemmer,

der er ’falske selvstændige’.

3 2 HVOR STORT ER MEDLEMSSTATERNES RÅDERUM TIL ET NATIONALT

ARBEJDSTAGERBEGREB ?

Med dette på plads, undersøges her hvor stort det råderum er, som EU-konkurrenceretten

overlader til de nationale konkurrencemyndigheders fastsættelse af kriterier for, hvornår en

person leverer ydelser som en virksomhed eller som arbejdstager. Spørgsmålet om det nationale

råderum undersøges først i lyset af EU-Domstolens retspraksis og derefter i lyset af EU-Kom-

missionens nyeste tiltag.

3 2 1 EU-Domstolens praksis - et tvetydigt begreb

EU-Domstolens retspraksis vedrørende et konkurrenceretligt arbejdstagerbegreb kan være

tvetydigt og kan være vanskeligt at anvende på konkrete situationer.

På den ene side er der, som nævnt ovenfor, afgørelser, der indenfor konkurrenceretten peger

på en bred og dynamisk fortolkning af det EU-retlige arbejdstagerbegreb, som vil begrænse det

nationale råderum. For eksempel følger EU-Domstolen typisk en beskyttelseslogik, der giver

et bredt anvendelsesområde, i sagerne om fri bevægelighed efter TEUF artikel 45 og om mi-

nimumsrettigheder til arbejdstagere, som EU-Domstolen henviser til i de konkurrenceretlige

sager om arbejdstagerbegrebet.

I den forbindelse findes der EU-domme med en bred forståelse af kravet om instruktionsbe-

føjelse, som er et centralt element i afgrænsningen af arbejdstagere over for selvstændige. For

eksempel i

Raulin

om en tilkaldevikars status, var den omstændighed at vedkommende kunne

sig nej til tilbudte arbejdsopgaver ikke i sig selv en hindring for arbejdstagerstatus under artikel

45 TEUF.

Det var ikke udslagsgivende, selvom et sådant vilkår fulgte af kontrakten. I

Danosa

var det tilstrækkeligt til vurdering af status for et bestyrelsesmedlem efter Direktivet om beskyt-

telse af gravide arbejdstagere og nybagte mødre,

at bestyrelsesmedlemmet arbejdede efter

anvisninger i selskabets vedtægter og under tilsyn af styrelseskomiteens interne forretningsor-

31 EU-Domstolens dom af 26. februar 1992 i sag C-357/89

J. M. Raulin.

præmis 9-11. Se også EU-Domstolens dom af

13. januar 2004 i sag C-256/01

Allonby,

præmis 72 ; samt Menegatti, E.,

Taking EU labour law beyond the employment

contract : The role played by the European Court of Justice,

European Labour Law Journal, 2019, s. 31.

Raulin

præmis 9-11.

33 EU-Domstolens afgørelse af 11. november 2010, i sag C-232/09

Danosa

34 Direktiv 92/85/EØF om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for

arbejdstagere som er gravide, som lige har født, eller som ammer.

170

den.

Det samme i

Balkaya,

hvor det var tilstrækkeligt til at etablere status som arbejdstager

for en direktør, at direktøren kunne afskediges af generalforsamlingen og derfor måtte udføre

sin arbejdsopgaver efter generalforsamlingens ønsker og anvisninger.

På den anden side, kan der også peges på EU-afgørelser, der modsat går i mere restriktiv ret-

ning.

EU-Domstolens kendelse i

Yodel,

som vedrørte status for varebude i Storbritannien i

forhold til arbejdstidsdirektivet, er et nyere eksempel derpå. Dommen kan anses for at være lidt

usædvanlig i sin tilgang til vurderingen, hvilket har været kritiseret i litteraturen.

Yodel-kendelsen

er omtalt nærmere i rapport 2, her fremhæves kun en enkelt pointe. Modsat andre sager, ud-

taler EU-Domstolen i

Yodel

sig om det umiddelbare indtryk af budenes status alene baseret på

indholdet af de skriftlige vilkår i kontrakten og forretningsbetingelserne. Domstolen går ikke ind

i vurderingen af, hvorvidt de aftalte friheder er reelle friheder, som tjenesteyderne kan benytte

sig af i praksis. Den konkrete vurdering af budenes status henvises til den nationale domstol, der

instrueres i at inddrage alle ’relevante’ omstændigheder. Dette er for så vidt sædvanligt, men det

påkalder sig dog opmærksomhed, at EU-Domstolen ikke giver yderligere vejledning til, hvordan

de nationale domstole i så fald skal foretage vurderingen. Vejledningen til de nationale domstole i

FNV Kunsten-afgørelsen

om et lignende spørgsmål var langt mere detaljeret end vejledningen til

de nationale domstole i

Yodel-kendelsen.

I den forstand efterlader

Yodel-kendelsen

fortsat et vist

råderum til de nationale myndigheder til selv at vælge hvilke elementer, der er ’relevante’, hvilken

vægt man vil tillægge de konkrete omstændigheder eventuelt i konflikt med de aftalte friheder, om

alle de nævnte elementer skal være opfyldt for, at man er udenfor arbejdstidsdirektivet, og hvilken

metode man vil anvende i vurderingen af, hvorvidt uafhængigheden blot er ’teoretisk’.

Det kan ydermere være svært i praksis at anvende EU-Domstolens tre kriterier for en ’falsk

selvstændig ’ i

FNV Kunsten

på konkrete situationer. For eksempel, hvordan bør kriteriet om

økonomisk uafhængighed anvendes i forhold til nye jobs i den digitale tidsalder ? Hvem bærer

den økonomiske risiko for arbejdet – er det platformsvirksomheden, der udbyder det digita-

le redskab, men tilsyneladende ikke udfører kontrol med arbejdets kvalitet ? Eller er det plat-

formsarbejderen som evt. bruger sit eget udstyr som f.eks. en cykel/bil ? Eller er det kunden,

som stiller redskaber til rådighed f.eks. for rengøringsopgaver ?

Derudover kan det være uklart ud fra EU-Domstolens retspraksis, hvorvidt de tre kriterier fra

FNV Kunsten

skal afvejes over for hinanden, om de er kumulative eller om der er en prioritering

mellem kriterierne.

Danosa,

præmis 48, 49 og 51.

36 EU-Domstolens afgørelse af 9. juli 2015, i sag C-229/14

Balkaya.

Balkaya,

præmis 41. Om afgørelsen se Klingsten, M.,

Smitter det EU-retlige lønmodtagerbegreb af på danske direktører

HR Jura Magasinet 2018, side 29.

38 Jacqueson C.,

The internal market at a social turn ? Social dumping and the protection of workers, European

Journal of So-

cial Security 2020, s. 403-420. Se også fra transportområdet EU-Domstolens nyere afgørelse af 16. juli 2020 i sag

C-610/18

AFMB.

39 EU-Domstolens kendelse af 22. april 2020, sag 692/19

B mod Yodel Delivery Network Ltd.

40 Rainone, S., Countouris, N.,

Collective bargaining and the self-employed : The need for a paradigm shift,

ETUI Research

Paper, Policy Brief 2021.1.

171

Man kunne yderligere argumentere for, at de socialpolitiske formål og beskyttelseshensyn, som

var centrale for EU-Domstolen i

Albany-dommen,

også bør vægtes højt i andre konkurren-

ceretlige afgørelser, hvor der er et beskyttelsesbehov for visse personer, som har indgået en

kontrakt som selvstændige. Det kunne være tilfældet for platformsarbejdere, der er i en svag

forhandlingsposition og hvor platformsvirksomheden ensidigt fastlægger vilkår, priser, fører til-

syn og kan sanktionere tjenesteyderne. Dette er endnu ikke efterprøvet af EU-Domstolen.

Det åbne EU-arbejdstagerbegreb i EU-Domstolens praksis giver et nationalt manøvrerum på

trods af, at det meste af retspraksis peger på en lav tærskel for arbejdstagerstatus fra et EU-ret-

ligt perspektiv.

EU-lovgiverne har fulgt op med at adressere særligt ’proforma-selvstændige’ i de nye definiti-

oner i Arbejdsvilkårsdirektivet og Orlovsdirektivet, der henviser til det nationale arbejdstager-

begreb, som fortolket i lyset af EU-Domstolens retspraksis, se om dette rapport 1 afsnit 2. Den

udtrykkelige opmærksomhed på omgåelse af direktivernes beskyttelse gennem brug af profor-

ma selvstændige har til hensigt at ensrette den nationale vurdering af, om en person udfører

arbejde som reelt eller som proforma selvstændig i forhold til direktivernes anvendelsesområder.

EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde

følger den nye hybride definition af en arbejdstager.

Hvis forslagets anvendelsesområde op-

retholdes, og hvis EU-Domstolen fortsat henviser til det EU-arbejdsretlige arbejdstagerbegreb

i sin konkurrenceretlige praksis, vil den nye definition med særligt fokus på ’proforma-selvstæn-

dige’ også potentielt påvirke det nationale manøvrerum for konkurrencemyndighederne, når de

anvender EU-konkurrenceretlige regler.

Netop på konkurrenceområdet er der et formaliseret samarbejde mellem Kommissionen og

medlemsstaterne med henblik på at sikre ensartet anvendelse af de EU-retlige konkurrence-

regler. Herunder høres EU-Kommissionen blandt andet ( men ikke kun ), vedrørende afgørelser,

hvor EU-retten påtænkes anvendt.

Det forhold, at retstilstanden på nuværende tidspunkt er tvetydig, efterlader et vist råderum til

de nationale konkurrencemyndigheders vurderinger.

De tre kriterier i

FNV Kunsten

kan være vanskelige at anvende i praksis, idet kriterierne i sig selv

kan vægtes forskelligt. Der giver også plads til, at konkrete omstændigheder kan vægte forskel-

ligt i forhold til de konkrete kriterier. Det giver endvidere plads til, at begreberne kan få en lidt

forskellige fortolkning på tværs af EU’s medlemsstater.

Domstolens etablering af vurderingen af ’falske selvstændige’ i

FNV Kunsten

på konkurrence-

rettens område stemmer overens med EU-arbejdsrettens nye fokus på at sikre minimumsret-

tigheder til arbejdstagere, der er ’proforma-selvstændige’, som anført i de nyeste EU-arbejds-

retlige direktiver.

41 COM( 2021 ) 762 final, artikel 1( 2 ).

172

Det afhænger af EU-Domstolens tilgang i en konkurrenceretlig sammenhæng, om de nye

definitioner i EU-arbejdsretten indskrænker manøvrerummet for de nationale konkurrence-

myndigheder.

I det omfang konkurrencemyndighederne stringent anvender EU-Domstolens arbejdstager-

begreb, kan en ændring af arbejdstagerbegrebet i princippet kun komme fra EU-retten eller

gennem meddelelse fra de EU-retlige konkurrencemyndigheder.

3 2 2 EU-Kommissionens udspil om en formodningsregel

EU-Kommissionens forslag om en direktiv-baseret formodningsregel for vurdering af status

som arbejdstager eller som selvstændig tjenesteyder ved platformsarbejde vil også kunne påvir-

ke de nationale konkurrencemyndigheders vurderinger. Selvom definitionen i direktivet henviser

til et nationalt arbejdstagerbegreb i lyset af EU-Domstolens praksis, så indfører forslaget en

fælles EU-retlig formodningsregel for arbejde udført for digitale arbejdsplatforme.

Det er

for det første

værd at bemærke, at EU-Kommissionens forslag til formodningsregel har

til formål at øge retssikkerheden og at nedbringe antallet af sager om status for platformsarbej-

dere.

En formodningsregel og bevisbyrderegel har bl.a. til hensigt at give klarhed over ret til at for-

handle løn- og arbejdsvilkår i kollektive overenskomster. Direktivet kan få den virkning, at der

kan blive forhandlet flere overenskomster, der dækker platformsarbejde.

Formodningsreglen og bevisbyrdereglen i et direktiv om arbejdstagerrettigheder ved plat-

formsarbejde får dog ikke automatisk virkning indenfor andre retsområder, f.eks. konkurrence-

retten. Her skal det også vurderes, om overenskomster er forhandlet på vegne af arbejdstagere

eller af selvstændige tjenesteydere, eller om selvstændige tjenesteydere indgår aftaler om at

følge overenskomster.

På samme måde følger bevisbyrdereglen efter direktivforslagets artikel 5, for den platformsvirk-

somhed, der vil anfægte status som arbejdstager, heller ikke med over til andre retsområder. Det

er op til konkurrencemyndighederne, hvordan bevisbyrden placeres i en sag om overtrædelse af

konkurrenceloven for enten en platformsvirksomhed eller platformsarbejderne.

Det er ikke givet, at direktivforslaget, hvis det bliver vedtaget, direkte vil nedbringe antallet af

konkurrenceretlige sager for platformsarbejde. Dog vil en ændring af arbejdstagerbegrebet for

platformsarbejde på EU-niveau indirekte kunne påvirke vurderingen hos nationale konkur-

rencemyndigheder, hvis EU-Domstolen i konkurrenceretlige sager om platformsarbejde vælger

at henvise til status efter formodningsreglen i direktivforslaget.

Det er

for det andet

interessant, at medlemsstaterne bør ( ’should’ ) sikre, at formodningen gæl-

der i alle relevante administrative og retslige henseender og skal komme platformsarbejderen til

gode.

173

Ordlyden har karakter er en venlig, men bestemt, opfordring til medlemsstaterne. Der kan dog

ikke være tale om en pligt.

I direktivforslagets præambels betragtning 24 fremhæves, at myn-

digheder, der har ansvar for at sikre, at reglerne overholdes og håndhæves, som f.eks. arbejds-

tilsynet, sociale sikringsmyndigheder og skattemyndigheder, skal kunne lægge formodningen til

grund. Der henvises ikke til konkurrencemyndigheder. Fokus er på at adressere de instanser, der

har potentiale til nationalt at håndhæve arbejdsretlige eller sociale minimumsrettigheder. Som

nævnt i rapport 2 afsnit 3 er det uklart, hvad rækkevidden af denne opfordring er i en dansk kon-

tekst, hvor ikke alle de nævnte tilsynsmyndigheder er en del af arbejds- og ansættelsesretten.

EU-Kommissionens forslag til en formodningsregel indeholder en potentiel udvidelse af ar-

bejdstagerbegrebet specifikt i forhold til ledelse, der udføres gennem algoritmer.

EU-Kommissionens foreslåede formodningsregel vil desuden betyde, at flere tjenesteydere ved

digitale arbejdsplatforme hurtigere vil få afklaret status som arbejdstagere, herunder i forhold til

ret til at forhandle kollektivt.

Formodningsreglen kan, hvis den vedtages, få indirekte påvirkning af det EU-retlige arbejdsta-

gerbegreb i konkurrenceretlige sager og dermed også de nationale konkurrencemyndigheders

vurderinger.

EU-Kommissionen fremlagde samtidig med forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkå-

rene for platformsarbejde et udkast til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurrenceregler

på kollektive overenskomster for selvstændige uden ansatte. Udkastet til retningslinjer ’undta-

ger’ kollektive overenskomster indgået mellem visse kategorier af selvstændige uden ansatte

fra kartelforbuddets anvendelsesområde.

Udkastet til retningslinjer henvender sig direkte til

konkurrenceretten på EU-niveau.

EU-Kommissionens udspil er baseret på den betragtning, at visse selvstændige, på samme måde

som ansatte, ikke er

fuldt ud uafhængige

i forhold til hvervgiveren, og/eller kan være i

en dårlig

forhandlingsposition.

Se om EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer nedenfor afsnit 6.

4 FORHOLDET MELLEM ARBEJDSRETTEN OG

KONKURRENCERETTEN I DANMARK

Inden nye tiltag fra EU diskuteres yderligere, tages her et nærmere kig på status efter dansk

konkurrenceret og kollektivarbejdsret vedrørende overenskomster for personer i gråzonen. Som

nævnt er der i udgangspunktet ingen modsætning mellem konkurrenceretten og arbejdsretten,

42 Om karakteren af denne opfordring se også nærmere rapport 2 f.eks. vedrørende en skatteretlig vurdering.

43 Draft Guidelines on collective bargaining for self-employed, European Commission, Competition Policy 2021,

174

idet retsområderne regulerer hvert deres felt. Afsnittet opridser de arbejdsretlige instansers og

konkurrencemyndigheders tilgang til overenskomster for personer i gråzonen. De fagretlige og

konkurrenceretlige instanser i Danmark har bl.a. forholdt sig til overenskomstdækning af free-

lancere og af vikarer med selvstændig virksomhed.

4 1 KONKURRENCEMYNDIGHEDERNES TILGANG

4 1 1 Freelancearbejde

Vedrørende overenskomster for freelancearbejde kræver konkurrenceretten, at kollektive afta-

ler

ikke

omfatter nogen form for selvstændige erhvervsdrivende. En overenskomst for erhvervs-

virksomheder kan efter omstændigheder være i strid med forbudsbestemmelserne i konkurren-

celoven. Det var tilfældet for en prisliste for freelancefotografer i en afgørelse fra 1994,

hvor

nogle af den kreds af personer, som prislisten rettede sig til, måtte betegnes som selvstændige

erhvervsdrivende. Samme tema var genstand for Konkurrenceankenævnets kendelse af 1999,

hvor nævnet fandt, at en journalist, som udfører freelancearbejde for en medievirksomhed, når

arbejdet har samme karakter som virksomhedens fastansatte medarbejdere, ikke – blot fordi

arbejdet er opgavebestemt – kan anses for at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Kon-

kurrenceankenævnet vurderede, at en bred kreds af freelancearbejdere

ikke

kunne anses for at

være selvstændige erhvervsdrivende.

Alene det, at vilkår i overenskomsten krænker andres erhvervsinteresser, er heller ikke i sig selv

nok til at bringe forholdet ind under konkurrenceforbuddet.

Dette er overensstemmende med

EU-Domstolen i

Albany,

hvor det anerkendes, at overenskomster har en konkurrencedæmpen-

de effekt, jf. ovenfor afsnit 2.2.

I en afgørelse fra januar 2002

fastslog Konkurrencerådet endvidere, at også iværksættelse

af kampskridt med henblik på at forhandle overenskomst for freelancere kan være omfattet af

undtagelsen i konkurrencelovens § 3.

Dette forudsætter, at det arbejde, som de aktionerende

freelancejournalister udfører og ønsker dækket af overenskomst, er det samme som de fastan-

sattes arbejde. Det spiller dog ikke nogen rolle, at arbejdet er tids- eller opgavebestemt. Und-

tagelse forudsætter også, at tiltagene fra arbejdstagerside retter sig mod løn- og arbejdsforhold

og kun omfatter potentielle lønmodtagere.

Går lønmodtagerorganisationen videre end dette

og inddrager selvstændige erhvervsdrivende i en blokade, vil konflikten ikke være omfattet af

undtagelsen i konkurrencelovens § 3.

44 Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. december 1994, refereret i Konkurrenceankenævnets kendelse af 30. januar

2002, afsnit 70-76.

45 Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. april 1999.

46 Som refereret i Kendelse af 10. september 2003 i sagerne J.nr. 02-85.078, j.nr. 02-85.080 og j.nr.02-85.081, afsnit

81.

47 Se ligeledes Østre Landsrets dom af 16. november 2001, sag nr. B-2735-99 vedrørende den offentlige arbejdsformid-

ling, jf. Konkurrencerådets afgørelse af 30. januar 2002, afsnit 85.

48 Konkurrenceankenævnets afgørelse af 30. januar 2002, j.nr. 3 :1120-0301-178/pr/Fødevarer og finans.

49 Konkurrencenævnet henviser blandt andet til Højesterets kendelse af 17. oktober 2001, sag 439/2000, hvor boykot

af nærmere angivne medier for at opnå betaling i overensstemmelse med prislistens mindstepriser var et arbejdsretligt

kampskridt.

50 Konkurrencerådets afgørelse af 30. januar 2002, afsnit 93-95.

51 Idet de konkrete varsler potentielt omfattede selvstændigt erhvervsdrivende, blev Konkurrencerådets afgørelse fra 2002

ophævet af Konkurrenceankenævnet ved kendelse af 10. september 2003 i sagerne J.nr. 02-85.078, j.nr. 02-85.080

og j.nr.02-85.081.

175

For at være undtaget fra konkurrenceloven må overenskomster i udgangspunktet ikke omfatte

selvstændige erhvervsvirksomheder.

Freelancearbejde falder udenfor konkurrenceloven, hvis arbejdet er af samme karakter som vil-

kårene for virksomhedens ansatte medarbejdere.

Det er ikke i sig selv afgørende, at arbejdet er opgavebestemt, eller at overenskomster krænker

andres erhvervsinteresser.

Kollektive kampskridt er omfattet af konkurrencelovens § 3, hvis de aktionerende medlemmer

ikke er selvstændige,

og hvis formålet er at indgå aftaler om løn- og arbejdsforhold for arbejde

udført af potentielle arbejdstagere.

Det skal være tydeligt, at varsler om kollektive kampskridt

ikke

omfatter nogen form for selv-

stændige erhvervsdrivende.

4 1 2 Vikarer, der har selvstændig virksomhed, men arbejder efter samme vilkår som

ansatte

Kendelsen fra 1999 dannede grundlag for Konkurrencerådets vurdering af dyrlægevikarer i

2005 ( dyrlægeafgørelsen 2005 ).

Spørgsmålet i sagen handlede om hvorvidt aftaler mellem Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgi-

verforening og Fødevarestyrelsen om dyrlægers udførelse af kødkontrol var aftaler om løn- og

arbejdsforhold efter konkurrencelovens § 3.

Konkurrencerådet vurderede, at uanset at visse dyrlæger i deres øvrige erhvervsudøvelse var

selvstændige dyrlæger med egen praksis, så var de i et arbejdsgiver-arbejdstagerforhold, når de

udførte arbejde med kontrol på slagterierne. Derfor var det ikke i strid med konkurrencelovens

§ 3,

at også de selvstændige dyrlæger honoreredes efter den kollektive aftale om timepriser

for kontrol udført på slagterierne.

Konkurrencerådet fremhævede, at prisaftalerne omfattede både de ansatte dyrlæger og dyrlæ-

gevikarerne.

Dyrlægevikarerne har ofte egen praksis eller er ansat andet sted, og får ikke en

ansættelseskontrakt, når de udfører opgaver som tilkaldte vikarer på slagterierne. Konkurrence-

rådet anførte, at inden for de liberale erhverv, er der en stor gruppe selvstændige erhvervsdri-

vende, som ikke indgår i et ansættelsesforhold. Afgrænsningen af hvornår aftalen vedrører løn-

og arbejdsforhold, og hvornår den vedrører erhvervsdrivendes samhandelsforhold, må foretages

52 Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2005, j.nr. 3/1120-0301-0374/SEK/LOB.

53 En vedtægtsbestemmelse gav Praktiserende Dyrlægers Arbejdsgiverforening eneret til forhandling af dyrlægehonorarer.

En af de forhandlede aftaler var timepriser for dyrlægers kontrol af dyrene på slagterier. Konkurrencerådet fandt, at

vedtægtsbestemmelsen udover aftalerne om kødkontrol på slagterierne, og aftaler fastsat med hjemmel i lov, havde til

formål at begrænse konkurrencen ved blandt andet at begrænse dyrlægernes frihed til selv at fastsætte og bruge deres

priser som konkurrencemiddel, jf. afsnit 7-9.

54 Dyrlægeafgørelsen 2005 afsnit 29-34 og 65-77.

176

ud fra en helhedsvurdering. Det må vurderes, om den ene part er underlagt den anden parts

instruktionsbeføjelse, herunder retten til afskedigelse, og om der udover lønnen også skal beta-

les pligtmæssige ydelser som ATP, sygedagpenge og lovpligtig ulykkesforsikring.

Konkurrencerådet konstaterede, at dyrlægerne, der udfører kontrolopgaver på Fødevarestyrel-

sens vegne, er underlagt Fødevarestyrelsens instruktionsbeføjelser. Honoraret udbetales som

A-indkomst, og Fødevarestyrelsen betaler de pligtmæssige ydelser såsom ATP mv., ligesom

dyrlægerne optjener feriepenge af honorarerne.

Selv om en række af de dyrlæger, der honoreredes efter aftalerne, var dyrlæger med egen

praksis og dermed var selvstændige erhvervsdrivende, fandt Konkurrencerådet, at aftaler om

honorering for kødkontrol udgør aftaler om løn- og arbejdsforhold, som er undtaget fra konkur-

renceloven.

Rådet lagde til grund, at dyrlægerne indgår i et arbejdsgiver- arbejdstagerforhold

under arbejdet på slagterierne, og lagde i den forbindelse vægt på, at de dyrlæger, der indtræder

som vikarer, udfører arbejdet på samme vilkår som de fastansatte dyrlæger.

Denne tilgang med at vurdere status i forhold til den konkrete kontrakt stemmer overens med

EU-Domstolens tilgang for orkestermusikervikarer i

FNV Kunsten,

der instruerede den natio-

nale domstol i at vurdere, hvorvidt de selvstændige orkestermusikervikarer nød en større frihed

og uafhængighed i forhold til udøvelsen af arbejdsopgaverne, end de ansatte orkestermusikere.

For overenskomster for selvstændige erhvervsdrivende inden for de liberale erhverv foretages

afgrænsningen af, om overenskomsten er en aftale om løn- og arbejdsvilkår ud fra en helheds-

vurdering af forholdene i løbet af den konkrete kontrakt.

Der lægges vægt på, om arbejdet udføres på vegne af andre og der derfor er en instruktionsbe-

føjelse, om honoraret udbetales som A-indkomst, og om der betales pligtmæssige ydelser som

ATP, sygedagpenge mv.

Uanset at dyrlægevikarerne i deres øvrige erhvervsudøvelse var selvstændige dyrlæger med

egen praksis, så var det ikke i strid med konkurrenceloven at indgå kollektive aftaler om løn- og

arbejdsvilkår for arbejde udført som vikarer på slagterierne, når de i denne relation udførte ar-

bejdet på samme vilkår som de øvrige ansatte.

Denne tilgang stemmer overens med EU-Domstolens afgørelse i

FNV Kunsten.

55 Dyrlægeafgørelsen 2005 afsnit 72.

56 Dyrlægeafgørelsen 2005 afsnit 76.

57 Dyrlægeafgørelsen 2005 afsnit 77.

177

4 2 DE FAGRETLIGE ORGANERS TILGANG

Fra de fagretlige organers side har der ligeledes været opmærksomhed på lovligheden af over-

enskomster, herunder konfliktvarsler, for personer med atypiske arbejdsvilkår, herunder free-

lancearbejdere.

4 2 1 Freelancejournalister generelt

I 2007 varslede Dansk Journalistforbund konflikt over for Aller Press A/S for freelancejour-

nalisters arbejde. Dansk Journalistforbund ønskede at opnå overenskomst eller anden kollektiv

aftale for det arbejde, der blev udført af freelancejournalister, herunder at forhandle vilkår for

ophavsretlig videreudnyttelse.

Konkurrencestyrelsen skrev til Dansk Journalistforbund, at en eventuel blokade i overensstem-

melse med Konkurrenceankenævnets praksis ikke måtte omfatte freelancearbejdende med-

lemmer af Dansk Journalistforbund, som udfører arbejde som selvstændige erhvervsdrivende.

Lovligheden af et konfliktvarsel forudsætter, at den pågældende fagforening har en interesse af

tilstrækkelig styrke og aktualitet i at dække det pågældende arbejde med overenskomst. Det-

te forudsætter, at en del af det pågældende arbejde, udføres af arbejdstagere. Arbejdsretten

udtalte, at freelancejournalister ikke kan anses for at udøve selvstændig virksomhed, blot fordi

arbejdet er opgavebestemt.

”Udføres arbejdet under forhold, som er mere karakteristiske for ansættelsesforhold

end for selvstændig virksomhed, må arbejdet vurderes som lønmodtagerarbejde udført

på løsarbejdsvilkår, og der er i så fald samme behov for at regulere løn- og arbejdsvilkår i

kollektive overenskomster som for andre ansættelsesforhold.”

Arbejdsretten vurderede efter det oplyste og vidneforklaringerne, at en stor gruppe af freelan-

cere udfører journalistisk arbejde på sædvanlige lønmodtagervilkår, herunder med vederlæggel-

se efter indeholdelse af A-skat, med delvis faste opgaver og med ret for redaktionen til at rette

i og tilskære det leverede stof. Endvidere vurderede Arbejdsretten, at varslet var afgrænset til

denne gruppe. Varslet omfattede derfor ikke reelt selvstændige tjenesteydere og var ikke i strid

med konkurrenceretten. Den tvivl, der muligt kunne opstå om, hvorvidt en eller flere bestemte

personer var omfattet af blokadevarslet, kunne ikke i sig selv begrunde, at varslet var ugyldigt.

Den tvivl måtte i givet fald afgøres under en særskilt sag. Konfliktvarslet var derfor lovligt også

efter kollektivarbejdsretten. Det samme g jaldt en eventuel varslet sympatikonflikt.

Aller Press A/S og Dansk Journalistforbund indgik herefter overenskomst for ’materiale, der

leveres i freelance på lønmodtagerlignende vilkår’.

58 Arbejdsrettens afgørelse af 24. august 2007, AR 2007.293.

59 Henvendelse fra Konkurrencestyrelsen til Dansk Journalistforbund af 6. marts 2007, jf. AR 2007.293 s. 3.

60 Vedrørende sympatikonflikten var det dog alene g jort gældende, at den var ulovlig fordi hovedkonflikten var lovlig.

178

4 2 2 Overenskomstens anvendelsesområdet for freelancejournalister, der har selv-

stændig virksomhed

Ved faglig voldgiftskendelse af 5. april 2010

blev overenskomstens anvendelse i forhold til en

række konkrete freelancejournalister herefter vurderet.

Dansk Journalistforbund ønskede at overenskomsten skulle finde anvendelse på journalister, der

i andre henseender betragtes som selvstændige, men som i relation til Aller Media A/S leverer

ydelser på lønmodtagerlignende vilkår. Denne fortolkning af anvendelsesområdet blev afvist af

opmanden.

Opmanden konstaterede først, at det ikke var parternes fælles forståelse, at freelancearbejde,

udført af selvstændige erhvervsdrivende på lønmodtagerlignende vilkår, skulle være omfattet af

overenskomsten.

I mangel af klar aftale om, at overenskomsten skulle dække selvstændige, der leverer ydelser

på lønmodtagerlignende vilkår i en konkret kontrakt-relation, fortolkede opmanden anvendel-

sesområdet i lyset af ’det arbejdsretlige udgangspunkt’, at kollektive overenskomster angår løn-

modtagerforhold og ikke arbejde udført af selvstændige erhvervsdrivende. I forlængelse af dette

udtaler opmanden, at ’…det afgørende er om parternes mellemværende reelt er et selvstændigt

kontraktforhold, eller om der foreligger et ansættelsesforhold’.

Ifølge opmanden var de konkrete vilkår, journalisterne var underlagt i forhold til leveringen af

ydelser til Aller Media A/S dermed ikke afgørende i forhold til deres status. Der vil nemlig være

frihed ved opgavens udførelse både for en ansat og for en selvstændig freelancer, og i mange

tilfælde vil det ikke gøre nogen særlig forskel, om der foreligger en opgave i ansættelsesforhold

eller som selvstændig erhvervsvirksomhed.

Det vigtigste var i stedet, hvorvidt journalisterne i det hele taget kunne kategoriseres som selv-

stændigt erhvervsdrivende. Opmanden lagde i det lys hovedsagelig vægt på forhold udenfor de

konkrete forhold på virksomheden, nemlig hvorvidt freelancerne drev selvstændig virksomhed

med de skattemæssige fordele, dette giver dem, herunder hvorvidt de var CVR-registreret,

momsregistreret, fakturerede med moms, havde indkøbt eget dyrt udstyr, arbejdede fra egne

lokaler, havde opgaver for andre mediehuse, havde mulighed for at vælge opgaver fra, trak ud-

gifter fra i skat, havde egen hjemmeside, brugte revisor. Der blev dog også lagt vægt på hvorvidt

freelancerne frit disponerede over deres tid, og kunne levere opgaverne i bunker.

I arbejdsretlig forstand var det udslagsgivende derfor ikke graden af frihed under arbejdets ud-

førelse, men i stedet hvorvidt freelanceren i det hele taget havde arrangeret sig som selvstændig

erhvervsdrivende på markedet og fakturerede ydelserne fra denne virksomhed.

Det første,

der er værd at bemærke er, at tvisten netop var forårsaget af parternes uenighed om

overenskomstens anvendelsesområde. Opmandens opgave var derfor i første omgang at fast-

lægge overenskomstens anvendelsesområde ud fra parternes egne hensigter og forventninger.

61 Faglig Voldgiftskendelse af 5. april 2010, FV 2010.0015.

62 Kristiansen, J.,

Den kollektive arbejdsret,

2. udg. 2008, s. 260, enslydende i nuværende 4. udg. 2021, s. 254.

179

Det kunne ikke med sikkerhed slås fast, at parterne havde haft til hensigt at dække reelt selv-

stændige tjenesteydere, der udførte opgaver hos den konkrete arbejdsgiver på arbejdstager-

lignende vilkår. Opmanden anvender derfor ’det arbejdsretlige udgangspunkt’ om, at arbejdet

enten udføres som selvstændig eller som ansat som udfyldende standard for fortolkningen.

Det giver en stram ramme for vurderingen af status, idet freelancere, der udøver reelt selvstæn-

dig virksomhed i andre henseender, dermed var udelukket fra overenskomstens anvendelses-

område. Vurderingstemaet lagde ikke vægt på hvorvidt de konkrete vilkår for arbejdsudførelsen

var lønmodtagerlignende, eller om vilkårene adskilte sig fra de freelancere, der havde status som

arbejdstagere. Denne tilgang blev begrundet med, at der netop ikke er nogen særlig forskel på

freelancearbejde som selvstændig og freelancearbejde som ansat. Vurderingstemaet blev i ste-

det hvorvidt freelancerne i det hele taget havde indrettet sig med selvstændig virksomhed eller

ej, hvor der lægges mest vægt på det virksomhedsmæssige setup.

På den baggrund kan afgørelsen tages til indtægt for et synspunkt om, at fagretlig praksis er

tilbageholdende med at fortolke anvendelsesområdet udvidende, så det dækker også arbejde

udført på lønmodtagerlignende vilkår af reelt selvstændige.

Afgørelsen kan nok ikke tages til indtægt for, at parterne ikke lovligt vil kunne forhandle overens-

komster, der dækker vikar-, freelance- eller løs-arbejde udført på arbejdstagerlignende vilkår,

også hvis arbejdet udføres af reelt selvstændige Dette må dog i lighed med overenskomsten for

dyrlægevikarer nævnt ovenfor klart fremgå som parternes fælles hensigt vedrørende overens-

komstens anvendelsesområde.

Som det andet

kan det i forlængelse heraf bemærkes, at fortolkningen af det arbejdsretlige ud-

gangspunkt måske kan ses som et udtryk for den dengang mere fremherskende model på ar-

bejdsmarkedet, hvor det mest sædvanlige var, at en tjenesteyder enten var beskæftiget som

arbejdstager eller var beskæftiget som selvstændig virksomhed. Derfor lægges der i afgørelsen

mest vægt på freelancernes virksomhedsmæssige setup, mens der ikke er behov for at under-

søge eventuelle forskelle på vilkårene for de selvstændige og de ikke-selvstændige freelancere

hos virksomhede.

Det samme spørgsmål kunne i en nyere sag måske blive fortolket anderledes i lyset af sam-

fundsudviklingen. Arbejde udføres ikke længere som enten selvstændig eller som ansat, men

arbejdslivet er mere fragmenteret – en omstændighed, der også ligger til grund for ændringen af

arbejdsløshedsdagpengeloven i 2018. I en nyere afgørelse kunne der i det lys måske i stedet læg-

ges mere vægt på vilkårene i løbet af den konkrete kontrakt, og ikke på det virksomhedsmæssige

set-up. Den omstændighed, at arbejdet for den konkrete arbejdsgiver blev udført på ensartede

vilkår uanset freelancernes virksomhedsmæssige setup, kunne benyttes som argument for det

modsatte resultat, nemlig at arbejdet – på grund af karakteren af de faktiske omstændigheder

– udføres i et arbejdstager-arbejdsgiverlignende forhold, der kan dækkes af overenskomsten.

En sådan tilgang ville også stemme overens med EU-Domstolens konkurrenceretlige retsprak-

sis særligt fra afgørelsen i

FNV Kunsten,

hvor sammenligningen af frihedsgraden under den kon-

krete kontrakt var afgørende. På trods af, at

FNV Kunsten

ikke bestemmer en danske fagretlig

180

fortolkning af en overenskomsts anvendelsesområde, kunne man argumentere for, at free-

lancejournalisterne i Aller-sagen i en EU-retlig forstand ville kunne indgå kollektive overens-

komster uden at komme i konflikt med konkurrenceretten eller med EU-arbejdsretten. Dette

synspunkt kommer også til udtryk i EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for kollektive

overenskomster for selvstændige, der præciserer den retstilling, der efter EU-Kommissionens

vurdering allerede er på området. Også i udkastet til retningslinjer lægges der vægt på parternes

konkrete relation frem for det generelle virksomhedsmæssige set-up, jf. afsnit 6.

For det tredje

kan det bemærkes, at til forskel fra spørgsmålet om omgåelse af overenskomster

ved hjælp af ’arme-ben-virksomheder’ så angik sagerne om freelancejournalisterne ikke spørgs-

målet om en virksomheds forsøg på omgåelse. I stedet var der primært tale om fortolkning af

selve anvendelsesområdet, der tog afsæt i parternes hensigt og forventninger.

For det fjerde

kan det bemærkes, at afgørelsen understreger det væsentlige element i kollekti-

varbejdsretten, at overenskomster er aftaler, hvor det afgørende for fortolkningen er at fast-

lægge parternes fælles vilje. I fravær af klare holdepunkter for, at parternes har villet fastlægge

noget andet end det sædvanlige, anvendes det mest sædvanlige som udfyldende norm.

I Aller-kendelsen fra 2010 var parterne ikke enige om, at anvendelsesområdet skulle forstås

på den måde, at også selvstændige, der udfører arbejde i arbejdstager-arbejdsgiver forhold, var

omfattet.

Overenskomsten fandt i fraværet af klar aftale herom ikke anvendelse på selvstændige freelan-

cere, selvom de i forhold til Aller Press A/S udførte arbejdet på samme vilkår som de ansatte

freelancere.

Afgørende for fortolkningen af anvendelsesområdet var herefter, hvorvidt den enkelte freelan-

cer havde arrangeret sig som selvstændig virksomhed i det hele taget.

4 3 OPSUMMERENDE - SAMSPILLET MELLEM KONKURRENCERET OG

KOLLEKTIVARBEJDSRET

Den kollektivarbejdsretlige vurdering af, hvorvidt der kan forhandles overenskomst for selv-

stændige tjenesteydere, er i udgangspunktet snævrere end konkurrencerettens.

Såfremt der ikke er enighed mellem parterne om at dække selvstændige, der udfører arbejde

på arbejdstagerlignende vilkår, vil udgangspunktet være, at en overenskomst ikke dækker disse,

heller ikke i de kontraktforhold, hvor de udfører arbejde på samme vilkår som arbejdstagere. Hvis

der er enighed mellem parterne, vil dette formodningsvist blive lagt til grund, kun begrænset af

konkurrencerettens rammer.

Enighed mellem parterne er ikke noget konkurrenceretten lægger vægt på, da det i vurderingen

af om et forhold er omfattet af undtagelsen i § 3 om løn- og arbejdsforhold, er afgørende, om

181

der er tale om ”egentlige” løn- og arbejdsforhold – altså forhold mellem en arbejdsgiver og en

arbejdstager. Hvis ikke, er forholdet ikke undtaget fra konkurrencelovens anvendelsesområde.

Konkurrencelovgivningen efter dansk ret og EU-ret giver plads til, at der forhandles overens-

komster for ’falske selvstændige’, det vil sige selvstændige, der blandt andet i et konkret kon-

traktforhold leverer ydelserne på samme vilkår som arbejdstagerne. Dette er Konkurrencerådets

tilgang i dyrlægeafgørelsen fra 2005 vedrørende dyrlægevikarer og EU-Domstolens tilgang fra

2014 i

FNV Kunsten-afgørelsen

vedrørende orkestermusikervikarer.

I modsætning hertil afviser fagretlig praksis i fravær af parternes klare aftale herom at fortolke

anvendelsesområdet for en overenskomst udvidende, så den omfatter arbejde udført på løn-

modtagerlignende vilkår også af de freelancere, der har selvstændig virksomhed. Vurderings-

temaet er herefter ikke om arbejdet i en konkret kontrakt udføres på lønmodtagerlignende vil-

kår. Vurderingstemaet er i stedet, hvorvidt tjenesteyderne har indrettet sig med selvstændig

virksomhed og arbejdet faktureres fra denne virksomhed. Denne tilgang afspejler nok et mere

traditionelt arbejdsmarked, hvor tjenesteydere er beskæftiget enten som selvstændige virksom-

hed eller som ansatte.

I 00’erne var der tale om parallelitet i samspillet mellem konkurrenceretten og kollektivarbejds-

retten, når de to systemer skulle vurdere status for løst ansatte, vikarer og freelancere i forhold

til indgåelse af prisaftaler og overenskomster. Kollektivarbejdsretten havde nok en mere restrik-

tiv fortolkning af overenskomsters anvendelsesområde for selvstændige, der leverer arbejde på

samme vilkår som ansatte, end den fortolkning, som der var givet plads til efter den danske og

senere den EU-retlige konkurrenceret.

5 KONKURRENCERÅDETS TILSAGNSAFGØRELSE I HILFR-

SAGEN

Som nævnt i introduktionen undersøgte Konkurrencerådet på eget initiativ Hilfr-aftalen og af-

g jorde sagen i august 2020 efter tilsagn fra Hilfr om at imødekomme Rådets betænkelighe-

der.

Afgørelsen er derfor ikke en dybdegående vurdering, men er foretaget ud fra det forelig-

gende materiale. Prøvelsen er således ikke sat på spidsen.

Konkurrencerådets overvejelser og

vægtlægning giver dog en indsigt i Rådets umiddelbare tilgang til aftaler mellem tjenesteydere

ved platformsvirksomheder om f.eks. at følge prisniveauer fastlagt i en overenskomst. En dis-

kussion af afgørelsens præmisser kan på den baggrund tjene til inspiration, såfremt der ikke sker

ændringer fra EU’s side eller såfremt de danske konkurrencemyndigheder vælger ikke at følge

EU-Kommissionens udkast til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurrenceregler på kol-

lektive overenskomster for selvstændige uden ansatte.

Hilfr-afgørelsen

af 26. august 2020.

64 Hilfr-afgørelsen pkt. 189.

182

Efter Konkurrencerådets umiddelbare vurdering ville Freelance Hilfrs være virksomheder, og

aftalen om at følge minimumspriser på Hilfrs hjemmeside ville være en ulovlig prisaftale. Rådet

mente også, at de Super Hilfrs, der som overenskomstdækkede fulgte priserne i overenskom-

sten, nok ikke var arbejdstagere set med konkurrenceretlige briller.

Derfor var rengøringshjæl-

pernes samordnede praksis om at følge prisniveauet enten fastsat direkte af platformsvirksom-

heden eller fastsat i overenskomsten en aftale i strid med konkurrencelovens § 6. Parterne afgav

tilsagn, der imødekom Konkurrencerådets betænkeligheder.

Konkurrencerådet vurderede også umiddelbart, at den samordnede praksis om minimumspriser

havde

til formål

at begrænse priskonkurrencen,

hvorfor en nærmere undersøgelse af virknin-

gerne ikke havde været nødvendig, selv hvis parterne ikke havde afgivet tilsagn. Hilfr fjernede

minimumspriserne for Freelance Hilfrs og tilpassede sin virksomhedsmodel, så det blev mere

klart, at Super Hilfrs er arbejdstagere også i konkurrenceretlig forstand.

Hilfr-afgørelsen skabte i forfatternes vurdering tvivl om, hvorvidt den hidtidige parallelitet mel-

lem konkurrenceretten og arbejdsretten var under forandring – særligt på grund af måden at

vurdere Super Hilfrnes status som arbejdstagere på.

5 1 TILSAGNSAFGØRELSEN KORT SÆRLIGT I FORHOLD TIL

OVERENSKOMSTANSATTE SUPER HILFRS

Konkurrencerådet vurderede hvorvidt Hilfrs minimumspriser for Freelance Hilfrs og Hilfrs

overenskomst for Super Hilfrs var en samordnet praksis mellem virksomheder, der begrænsede

konkurrencen. Både Freelance Hilfrs og Super Hilfrs blev vurderet ud fra samme regelsæt - for-

buddet mod virksomheders samordning af praksis, der kan begrænse konkurrencen. Vurdering-

stemaet var om rengøringshjælperne, først Freelance Hilfrs og så Super Hilfrs, var virksomheder

eller arbejdstagere i en konkurrenceretlig forstand. I vurderingen af Super Hilfrs indgik også de

vilkår, som Super Hilfrs var underlagt i overenskomsten.

Konkurrencerådet vurderede prisaftalen både efter dansk konkurrenceret ( pkt. 193 ) og

EU-konkurrenceret ( pkt. 194-199 ). Konkurrencerådet skønnede, at EU-retten var anvendelig,

da Hilfr havde en markedsandel på rengøringsmarkedet for platforme på over 5% og derfor

kunne påvirke samhandlen, hvilket ’aktiverer’ artikel 101 TEUF ( pkt. 175 ).

Rådet opsummerer EU-Domstolens definition af arbejdstagere som ”personer, der yder arbej-

de for en anden, skal være undergivet denne andens instruktionsbeføjelser og arbejdet skal ske

mod vederlag.” Rådet udtaler, at derimod har ”selvstændige

typisk større fleksibilitet og bestem-

melsesret overfor det pågældende stykke arbejde”.

Opsummerende lægges der i en konkurrenceretlig sammenhæng vægt på, om den formodede

lønmodtager præsterer ydelser mod

vederlag,

er underlagt ledelses- tilsyns- og sanktionsbe-

føjelser ( et

over-/underordnelsesforhold

), bærer en del af den

økonomiske risiko,

og udøver

65 Hvidt, M. S.,

Arbejdsmiljørisici for online platformsarbejdere i et juridisk perspektiv,

Tidsskrift for miljø 2021.

66 Hilfr-afgørelsen pkt. 10.

183

faktisk og reel beskæftigelse ( pkt. 200 ). Derudover kan en række

supplerende momenter

ind-

drages, herunder om den formodede arbejdstager har en overenskomst, har et CVR-nummer,

betaler A-skat, samt om den pågældende udover løn modtager ydelser som f.eks. ATP og sy-

gedagpenge ( pkt. 201 ).

Vedrørende

kriteriet vederlag

fandt Konkurrencerådet, at det forhold, at Hilfr betaler Super

Hilfren og at det sker på månedsbasis ud fra en lønseddel, isoleret set peger i retning af, at Super

Hilfren er arbejdstager i relation til Hilfr ( pkt.208 ). Det, at Hilfr alene optræder som formid-

ler – også af betalingen – peger isoleret set i retning af, at Super Hilfren ikke er arbejdstager

i relation til Hilfr, ( pkt. 209 ). Vedrørende vederlaget, er der derfor forhold, der peger i begge

retninger ( pkt. 210 ).

Vedrørende

kriteriet over-underordnelsesforhold

fremhævede Konkurrencerådet, at Super

Hilfrs modtager instruktion gennem et e-læringsmodul, og deltager i løbende dialog om god

rengøring og gode kundeoplevelser. Dette peger i retning af, at Super Hilfrs er arbejdstagere

i relation til Hilfr ( pkt. 223 ). Hilfr fører ikke tilsyn med den enkelte Super Hilfr. Det fremgår,

at Hilfr har en sanktionsret overfor den enkelte Super Hilfr. Såfremt en Super Hilfr slettes fra

platformen, skal det ske ved skriftlig orientering, og opsigelsen skal være sagligt begrundet. Der

er ligeledes tilknyttet konkrete opsigelsesvarsler fra både Hilfrs side og fra Super Hilfrens side.

Dette punkt taler umiddelbart for, at Super Hilfren er arbejdstager i relation til Hilfr ( pkt. 224 ).

Det er dog samlet set Rådets vurdering, at Super Hilfrs kun er underlagt begrænset ledelses-,

tilsyns- og sanktionsbeføjelser, idet Super Hilfrs selv bestemmer over deres arbejdstid og der

ikke føres tilsyn med den enkelte Super Hilfr, da Hilfr udelukkende fungerer som ’formidler’

( pkt. 225 ).

Vedrørende

kriteriet økonomisk risiko

følger dette direkte af EU-Domstolens afgørelse i

FNV

Kunsten

af 2014. Kriteriet anvendes dog ret bogstaveligt af Rådet, og har vejet tungt i Rådets

afgørelse. Rådet vurderer, at Hilfr ikke påtager sig de økonomiske risici i forhold til Super Hilfr-

nes arbejde i relation til mangelfuld rengøring, manglende fremmøde og betaling ( pkt. 237 ). Der

lægges vægt på, at Hilfr kan afgøre, om Super Hilfren skal bære et eventuelt mangelsansvar, el-

ler om Hilfr skal kreditere kunden helt eller delvist for rengøringen. Det er kun i enkelte tilfælde,

at Hilfr krediterer en mangelfuld rengøring. Det er endvidere kunden, der stiller rengøringsar-

tikler til rådighed, hvorfor Hilfr ikke udleverer driftsmidler eller påtager sig den økonomiske risiko

forbundet med manglende driftsmidler ( pkt. 235 ). Rådet hæfter sig modsat også ved, at Super

Hilfrs får løn under sygdom og modtager 50% af lønnen ved kundens aflysning med kort varsel.

Det er dog samlet set Rådets umiddelbare vurdering, at Hilfr kun i begrænset omfang bærer de

økonomiske risici i relation til Super Hilfrens arbejde via platformen. Dette understøttes ligele-

des ifølge Rådet af Hilfrs egne generelle forretningsbetingelser, ifølge hvilke Hilfr udelukkende

stiller en platform til rådighed, idet kunden og Freelance/Super Hilfren indbyrdes laver aftaler

med hinanden om rengøringsydelsen. Det indikerer ifølge Rådet

med vægt,

at Super Hilfren ikke

er arbejdstager i relation til Hilfr ( pkt. 236 jf. pkt. 237 ).

Supplerende forhold

vedrørende Super Hilfrs er, at der er indgået overenskomst, at der inde-

holdes A-skat, at Super Hilfrs modtager feriepenge, pension, løn under sygdom, er omfattet af

184

Hilfrs sundhedsordning og lovpligtige forsikringer. Disse forhold peger ifølge Rådet på, at Super

Hilfrs er arbejdstagere i relation til Hilfr ( pkt. 247 ).

Super Hilfrs kan dog efter overenskomsten selv bestemme over deres løn ud over en mini-

mumspris. Dette taler umiddelbart for, at Super Hilfren ikke er arbejdstager i relation til Hilfr.

Det er ifølge Konkurrencerådet ikke karakteristisk for et typisk ansættelsesforhold, at en ansat

selv sætter sin timeløn og bestemmer slutkundeprisen for hver enkelt opgave. Det forhold peger

isoleret set på, at Super Hilfrs ikke er ansatte ( pkt. 248 ).

Samlet set vurderer Rådet

( pkt. 251 ), at Super Hilfrs er omfattet af overenskomsten og af den

grund kunne være undtaget forbuddet i konkurrencereglerne. Rådet vurderer umiddelbart, at

Super Hilfren præsterer ydelser til kunden mod vederlag fra kunden. Super Hilfren er ifølge

Rådet kun i begrænset omfang underlagt ledelses-, tilsyns- og sanktionsbeføjelser, idet Hilfr i

et vist omfang instruerer arbejdet og kan afskedige Super Hilfren, men på den anden side ikke

fører konkret tilsyn med den enkelte Super Hilfr, og idet Hilfr blot optræder som formidler.

Eftersom, Super Hilfren bærer ansvaret for fejl og mangler, bærer Hilfr kun i begrænset omfang

den økonomiske risiko, der dermed hovedsageligt bæres af Super Hilfren. Selv om der foreligger

supplerende forhold, der indikerer, at Super Hilfren er arbejdstager i relation til Hilfr ( overens-

komst, A-skat, feriepenge, løn under sygdom, sundhedsordning, pension, løn ved aflysninger )

er det sammenfattende Rådets umiddelbare vurdering, at Super Hilfrs nok ikke er arbejdstagere

i konkurrenceretlig forstand ( pkt. 252 ).

Konkurrencerådet vurderer, at visse forhold peger på lønmodtagerstatus, bl.a. at Freelance/

Super Hilfrs modtager instrukser gennem et e-læringsmodul, og er i løbende dialog om god

rengøring og kundeoplevelser, at Hilfr har sanktionsret overfor Super Hilfrs, at en opsigelse skal

være sagligt begrundet, og at der er tilknyttede opsigelsesvarsler. Super Hilfrs får desuden løn

under sygdom, 50% løn ved aflysninger, betaler A-skat, modtager feriepenge, pension, og er

omfattet af Hilfrs sundhedsordning og lovpligtige forsikringer.

Idet Super Hilfren dog frit kan tilrettelægge arbejdstiden, og idet Hilfr ikke fører tilsyn med den

enkelte Super Hilfr, idet Hilfr efter eget udsagn udelukkende fungerer som formidler, og at

Super Hilfren har mulighed for at fastlægge slutkundeprisen, og at Hilfr kun i begrænset om-

fang bærer de økonomiske risici overfor Super Hilfren, var det Rådets umiddelbare vurdering, at

Super Hilfrs ikke er arbejdstagere i konkurrenceretlig forstand.

Alt i alt er der tale om en vurdering af status for Super Hilfrs, hvor EU-Domstolens kriterier i

FNV Kunsten

spiller en central rolle og som fortolkes ret konservativt i en dansk kontekst.

5 2 TILSAGNSAFGØRELSEN I LYSET AF DANSK ARBEJDSRET OG EU-

KONKURRENCERET

Med arbejdsretlige og EU-retlige briller kan man med fordel se nærmere på nogle af de vægte-

185

de elementer i Hilfr-afgørelsen, i forhold til manøvrerummet for en eventuel fremtidig – mere

dybdegående – konkurrenceretlig vurdering af overenskomster for personer i atypiske arbejds-

forhold. Diskussionen har sigte på at undersøge, om der indenfor de eksisterende rammer kunne

findes en klarere grænse mellem arbejdsret og konkurrenceret, for så vidt angår vurderingen af

kollektive aftaler for personer, der leverer ydelser blandt andet via arbejdsplatforme.

5 2 1 Overenskomsten

Konkurrencerådet tillagde det for det første ikke stor betydning, at Super Hilfrs lønaftale var en

overenskomst. Overenskomstens vilkår blev vurderet som ’supplerende forhold’.

Arbejdsretlig vurdering

: Som nævnt i afsnit 2.1. er det en af de afgørende forskelle på prisaftaler

og overenskomster, at overenskomster er indgået mellem parter med modsatrettede interesser.

Det er de modsatrettede interesser, som parterne forfølger i forhandlingssituationen, der er en

vigtig årsag til, at overenskomster om løn- og arbejdsvilkår oprindeligt kunne undtages fra kon-

kurrenceloven, som anført allerede i forarbejderne til bestemmelsen i 1937. Forhandlingsele-

mentet er med til at sikre balance i aftalens indhold. Dette var også tilfældet i overenskomsten

mellem 3F og Hilfr, hvor det fremgår, at parterne så forskelligt på en række spørgsmål.

Kon-

kurrencerådet vurderede ikke selve overenskomstens karakter af modsætningsforhold, men den

interesse Hilfr havde haft i at indføre minimumspriser mellem de konkurrerende rengørings-

hjælpere. Rådet bemærker blandt andet, at Hilfr har taget initiativ til at indføre minimumspriser,

og at det er Hilfr, der aktivt har initieret og deltaget i den overordnede plan om at indføre mini-

mumspriser mellem konkurrerende virksomheder ( pkt. 291 ), og at Hilfr har haft en økonomisk

interesse i at fastsætte en minimumspris, eftersom Hilfrs kommission beregnes på baggrund

af ydelsens totalpris. Hilfr vil således modtage en større provision per rengøring, jo højere pris

Freelance/Super Hilfren fastsætter. En mindstepris sikrer således Hilfr en vis mindste provision

per rengøring. Rådet lagde også vægt på, at Hilfr umiddelbart synes at have opfordret Freelance

Hilfrene til at hæve deres pris efter 3. gennemførte rengøring ( pkt. 295-297 ). Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsen fandt således umiddelbart, at der var sammenfaldende økonomiske interes-

ser mellem Hilfr og de deltagende Freelance Hilfrs og Super Hilfrs. I den horisontale relation

mellem rengøringshjælperne og Hilfr-platformen var der således ikke modstående interesser.

Overenskomstens karakter og rolle blev ikke vurderet i afgørelsen. Selv hvis selve overenskom-

sten var lovlig, var det rengøringshjælpernes samordnede praksis med platformsvirksomheden

om at følge overenskomsten, der blev vurderet, og her var der ikke et modsætningsforhold.

Den omstændighed, at både fagforening og platformsvirksomhed og Super Hilfrs var enige om,

at de rengøringshjælpere, der underlagde sig overenskomstens vilkår, var arbejdstagere og fik

tildelt en række arbejdstagervilkår i overenskomsten, blev ikke tillagt selvstændig vægt.

EU-konkurrenceretlig vurdering

: I

Albany-afgørelsen

anerkendte EU-Domstolen, at der nød-

vendigvis er en konkurrencebegrænsende virkning af kollektive overenskomster, men at dette

opvejes af de socialpolitiske formål, der forfølges gennem kollektive forhandlinger. I

Albany

gik

67 Ilsøe, A., Kristiansen, J., Kaj Andersen, S., Jacqueson, C., og Stagelund-Hvidt, M.,

Hilfr-aftalen et nybrud i det danske

aftalesystem. En juridisk-sociologisk analyse,

FAOS/WELMA analyse, november 2020.

186

prøvelsen som følge heraf ud på at vurdere, om overenskomsten forfølger socialpolitiske formål,

og om overenskomsten er indgået af kollektive parter gennem forhandling på vegne af deres

medlemmer.

FNV Kunsten

angik en overenskomst, der vedrørte både ansatte og selvstændige musikere. Det

er værd at bemærke, at den kollektive aftale for Hilfr adskilte sig fra den kollektive aftale, som

var genstand for EU-Domstolens afgørelse i

FNV Kunsten.

Hilfr-aftalen tog efter sit indhold sigte på personer, som parterne selv anså for at være lønmod-

tagere, mens striden i

FNV Kunsten

kun angik overenskomstens anvendelse for selvstændige

musikere. EU-dommen taler derfor ikke i sig selv for det resultat, som Konkurrencerådet nåede

frem til i sin afgørelse om Hilfr.

Desuden anlagde EU-Domstolen den supplerende tilgang vedrørende kollektive aftaler, der

var indgået på vegne af selvstændige, at musikerne kunne miste deres status som selvstændige

under en konkret kontrakt, hvis kontraktens vilkår ikke svarede til den frihed og uafhængighed,

der kendetegner selvstændig virksomhed. De selvstændige orkestermusikere ville i løbet af kon-

trakten blive anset for ’falske selvstændige’, der derfor kunne dækkes af overenskomsten for

orkestermusikere, uden at dette var i strid med TEUF artikel 101.

FNV Kunsten

giver derfor plads til et andet resultat vedrørende platformsarbejde, end det Kon-

kurrencerådet nåede frem til i sin afgørelse vedrørende Super Hilfrs.

5 2 2 Vægtningen af faktorerne i disfavør af arbejdstagerstatus

Rådet lægger i vurderingen af instruktionsbeføjelse mere vægt på, at den enkelte Super Hilfr

ikke er underlagt konkret tilsyn,

kan tilrettelægge sin egen arbejdstid,

end at Super Hilfrs modta-

ger instruktioner om arbejdets udførelse og kan afskediges.

Arbejdsretlig vurdering

: Efter almindelig arbejdsretlig og skatteretlig praksis, vil det være tilstræk-

keligt, at en arbejdsgiver har en principiel instruktions- og sanktions-beføjelse. Det er ikke afgø-

rende, at arbejdsgiveren konkret fører tilsyn med hver enkelt ansat. Det, at Rådet overhovedet

lægger vægt på, at der ikke føres konkret tilsyn med den enkelte Super Hilfr, er udtryk for et

meget traditionelt synspunkt på ledelse. Synspunktet om, at der skal føres konkret tilsyn med

den enkelte arbejdstagers arbejde er et perspektiv på ledelse og instruktion, som mange arbejds-

tager-arbejdsgiverforhold nok ikke lever op til i dagens Danmark. Det, at der samtidig blev givet

instrukser i form af e-læringsmoduler, løbende dialog om arbejdets udførelse og kunderelatio-

ner, og at der var en sanktionsret ( som forudsætter at man underordner sig de retningslinjer,

der måtte blive givet ), vejede ikke tungt nok til at opveje kravet om konkret tilsyn. Dette kan

betegnes som et traditionelt perspektiv på ledelse.

Den omstændighed, at den praktiske arbejdstilrettelæggelse i vidt omfang foregår direkte mel-

lem Super Hilfrs og den enkelte kunde er heller ikke i selv afgørende for arbejdstagerstatus i

andre sammenhænge. Der er f.eks. ingen tvivl om, at vikarer udlejet fra et vikarbureau til en

brugervirksomhed har status af ansatte i forhold til vikarbureauet, eller udlånt arbejdskraft fra en

virksomhed til en anden ikke mister sin status af ansat hos den oprindelige arbejdsgiver, selvom

den modtagende arbejdsgiver overtager instrukserne og arbejdstidstilrettelæggelsen.

187

EU-konkurrenceretlig vurdering :

Også fra et EU-konkurrenceretligt synspunkt er det tilstræk-

keligt til at etablere et over-underordnelsesforhold, at man er underlagt en afskedigelsesbe-

føjelse. Selvom der måtte være et større skøn for visse personer, f.eks. direktører og besty-

relsesmedlemmer, og måske en Super Hilfr, så er der plads til efter EU-konkurrenceretten at

vurdere, at en sanktionsbeføjelse i sig selv kan være tilstrækkeligt til at etablere et underord-

nelsesforhold.

Ligeledes tillagde EU-Domstolen det ikke vægt i

FNV Kunsten,

at musikerne som vikarer selv

kunne vælge opgaver til og fra, og frit kunne vælge hvilken arbejdstid, de ville stille til rådighed

som vikarer. En tilgang, hvor muligheden for tilvalg og fravalg ikke tillægges afgørende vægt i

forhold til vurdering af instruktionsbeføjelsens udstrækning vil også stemme fint overens med

Rådets egen vurdering i den ældre dyrlægeafgørelse fra 2005.

5 2 3 Den økonomiske risiko

Konkurrencerådet vurderer, at Hilfr kun i begrænset omfang bærer den økonomiske risiko i for-

holdet mellem Hilfr og Super Hilfrs.

I et arbejdsretligt lys :

Det kunne overvejes at lægge større vægt på, at Super Hilfrs efter overens-

komsten både får løn under sygdom, og modtager 50% honorar, hvis kunderne aflyser med kort

varsel. Det ville også stemme overens med skatterettens tilgang i Vestre Landsrets afgørelsen

om den skattemæssige status af erhvervsdykkerne, at den økonomiske risiko ’ikke adskiller sig

væsentligt’ fra den økonomiske risiko for visse grupper af lønmodtagere, og Skatterådets vurde-

ring i det bindende svar til

Wolt-buddet

I forlængelse heraf kan nævnes, at også andre grupper af arbejdstagere i dansk arbejdsret bærer

en vis økonomisk risiko ved arbejdet, f.eks. provisionslønnede, akkordlønnede eller resultatløn-

nede.

I et EU-konkurrenceretligt lys

: På samme måde er der også plads til efter

FNV Kunsten-afgørel-

sen at vurdere kriteriet om økonomisk risiko i et andet lys. EU-dommen kan nemlig heller ikke i

sig selv tages til indtægt for en snæver forståelse af kriteriet om økonomisk afhængighed, som er

centralt i Konkurrencerådets afgørelse. I tilsagnsafgørelsen var Super Hilfrs ikke arbejdstagere.

Ved at påtage sig yderligere økonomisk risiko for Super Hilfrs blev relationen også i Konkurren-

cerådets forstand til en arbejdstager-relation. Rådets anvendelse af kriteriet er en traditionel

vurdering af hvem, der finansierer driftsmidler og hvem, der har risikoen ved arbejdets kvalitet.

EU-Domstolen fremhæver imidlertid kriteriet om økonomisk risiko, som et del-element i vurde-

ring af ’afhængighedsforholdet’, som er karakteristisk for arbejdstagere. EU-Domstolen anfører

videre, at status som selvstændig kan mistes, hvis man er ’økonomisk afhængig’ af hvervgiveren.

Det udfoldes dog ikke nærmere i EU-dommen, hvor det ikke synes at have spillet en central

68 I overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelse i

Balkaya-afgørelsen

nævnt ovenfor i afsnit 3.2.1., hvor det var til-

strækkeligt, at en direktør kunne afsættes af generalforsamlingen. Se også EU-Domstolens afgørelse af 10. september

2014 i sag C-270/13

Haralambidis,

hvor en havneformand refererede direkte til en transportminister, og hvor det var

utænkeligt, at havneformanden ville modsætte sig eventuelle instrukser fra ministeren.

69 Jf. kildelisten.

188

rolle. Litteraturen har opfølgende argumenteret for, at EU-Domstolens anvendelse af kriteriet

kunne åbne for en mere funktionel definition af arbejdstagerbegrebet, der tager højde for de

pågældendes økonomiske afhængighed af den platform, de udøver tjenester for.

’Økonomisk afhængighed’ af platformsvirksomheder kan f.eks. være tjenesteydernes manglen-

de mulighed for at udvikle egen virksomhed, en høj grad af afhængighed af platformens digitale

infrastruktur for at have indtægter, tilstedeværelsen af hindringer for økonomisk selvstændighed

som rating-systemet og algoritmens sanktionsmuligheder medfører, manglende mulighed for

selv at fastsætte sine vilkår gennem forhandling, og det at man har en stor del af sin indtægt

gennem platformen.

Der er plads til efter EU-konkurrenceretten i en afvejningssituation, at tillægge sådanne forhold

større vægt, end hvem, der har risikoen for mangler ved den enkelte opgave som i sig selv kunne

ligne risikoen ved andre aflønningsformer, eller hvem der finansierer beskedne driftsmidler ved

arbejdets udførelse, f.eks. cykel, mobiltelefon, rengøringsmidler.

5 2 4 De sædvanlige arbejdstagervilkår

Konkurrencerådet valgte tilsyneladende, at de sædvanlige arbejdstagervilkår i overenskomsten,

dvs. feriepenge, pension, sygedagpenge, beskyttelse mod usaglig afskedigelse, og at der trækkes

A-skat, ikke var stærke nok indikatorer for status som arbejdstager, til at opveje indikatorerne

for, at der var tale om selvstændig virksomhed, f.eks. den omstændighed, at Super Hilfrs selv

kan forhandle slutprisen med kunden, der kan være højere end overenskomstens minimumspris.

I et arbejdsretligt lys

: Rådet vælger at vurdere ud fra, om muligheden for forhandling af slutpris er

’typisk’ for ansatte i Danmark. Det sætter som nævnt i sig selv en høj tærskel for arbejdstager-

status, at et vilkår skal være ’typisk’.

Af større interesse er det imidlertid, at den aftalte frihed til at forhandle slutpris ikke blev efter-

prøvet. Det kunne have været efterprøvet, om friheden blot er ’teoretisk’.

Her kunne de særlige vilkår, der gælder for arbejde udført via platforme, have spillet en rolle.

Navnlig den omstændighed, at rengøringshjælpernes salgbarhed påvirkes direkte af kundernes

ratings. Afhængigheden af ratings kan i praksis dæmpe motivationen til at forhandle højere pri-

ser.

I det lys kunne forhandlingsfriheden vedrørende slutpris måske være tillagt mindre vægt, og

rækken af sædvanlige ansættelsesvilkår vedrørende indtægtsdækning i overenskomsten, kunne

i stedet være tillagt større vægt.

70 Schiek D., og Gideon A.,

Outsmarting the gig economy through collective bargaining – EU competition law as a barrier ?

CETLS Working Paper Series 2018 ; Risak M. og Dullinger T.,

The concept of ‘worker’ in EU law Status quo and potential for

change,

Rapport nr. 140, ETUI 2018 ; Lianos I., Countouris N. og De Stefano V.,

Re-thinking the competition law/labour

law interaction : Promoting a fairer labour market,

European Labour Law Journal 2019 ; samt EU-Kommissionens udkast

til Retningslinjer for anvendelsen af EU-konkurrenceregler på kollektive overenskomster for selvstændige uden ansatte,

C( 2021 )8838 final Annex, punkt 9.

71 Kriterier, som andre landes domstole har lagt vægt på i vurderingen af, hvorvidt tjenesteyderne reelt udøver virksomhed,

der er selvstændig og økonomisk uafhængig af platformsvirksomheden, jf. Munkholm, N. V.,

Platformsarbejde : selvstændig

contra ansat i komparativt perspektiv,

Juristen 5-6/2021.

189

I et EU-konkurrenceretligt lys

: Den omstændighed, at overenskomsten netop udtrykker sådanne

socialpolitiske formål som betaling af ferie, sygedagpenge og pension, og fastsætter et lønni-

veau, er en del af de socialpolitiske formål, der holder kollektive overenskomster udenfor artikel

101 TEUF.

Vedrørende forhandlingsfriheden, angiver EU-Domstolen i

FNV Kunsten

og i

Yodel-kendelsen,

at den nationale domstol skal undersøge, hvorvidt aftalte friheder kun er teoretiske. I Hilfr-af-

gørelsen blev det på grund af afgørelsens foreløbige og umiddelbare karakter ikke undersøgt, om

de aftalte friheder blot var teoretiske.

5 2 5 Hilfr som formidlingsplatform eller som rengøringsvirksomhed

Konkurrencerådet lægger ud fra Hilfrs forretningsbetingelser og høringssvar til grund, at Hilfr

er en formidlingsplatform, og alene formidler kontakt. Denne rolle som formidler tillægges vægt

flere steder i Rådets afvejninger.

Det, at Rådet lagde en sådan egen-kategorisering af virksomheden til grund, som indebærer

visse fordele for virksomheden i andre sammenhænge, og desuden tillægger kategoriseringen

afgørende

vægt

i vurderingen af arbejdstagerstatus, er påfaldende.

I et arbejdsretligt lys :

I et arbejdsretligt perspektiv kan en virksomheds klassificering af sig selv

som ikke-arbejdsgiver efterprøves ud fra de konkrete omstændigheder.

Det kunne overvejes at lægge mindre afgørende vægt på virksomhedens egen beskrivelse, sær-

ligt hvis beskrivelsen medfører en ( fordelagtig ) status for platformsvirksomheden i forhold til at

blive ansvarlig for eventuelle arbejdsgiverforpligtelser.

I et EU-konkurrenceretligt lys

: Platformsvirksomheders status som formidlingsvirksomhed har

ikke været prøvet i forhold til status som arbejdsgiver, hverken efter EU-arbejdsretten eller

EU-konkurrenceretten.

Derimod har platformsvirksomheders status som teknologisk formidlingsvirksomhed eller som

leverandør af materielle tjenesteydelser været til prøvelse i relation til e-handelsdirektivet.

Som nævnt i rapport 1 vurderede EU-Domstolen i 2017,

at platformsvirksomheden

Uber

ikke er en teknologisk formidlingsplatform men en virksomhed, der tilbyder tjenesteydelser

på transportområdet. Hovedelementet i

Ubers

forretning er ikke formidlingen gennem

Uber

app’en, men transportydelsen, der udføres af chaufførerne. EU-Domstolen lagde vægt på, at

Uber

udøver en afgørende indflydelse på transporterne, idet

Uber

ved hjælp af app’en fastsætter

en maksimalpris for turen, opkræver prisen hos kunden, inden selskabet betaler en del af prisen

til chaufføren, samt udøver en vis kontrol med chaufførernes adfærd, da chaufførerne i givet fald

kan ekskluderes fra tjenesten. Ud fra den vurdering, kunne

Uber

ikke drage fordel af e-handels-

direktivet, men kunne i stedet underlægges national regulering af transportydelserne.

72 Bemærkes af EU-Domstolen selv i

Yodel

præmis 30, at en ’independence’ ikke skal være ’merely notional’, der henviser

til

FNV Kunsten,

og med instruks til den nationale domstol i præmis 33 om at teste blandt andet kravet i præmis 30.

73 EU-Domstolens afgørelse af 20. december 2017 i sag C-434/15

Uber System Spain,

og EU-Domstolens afgørelse af 10.

april 2018 i sag C-320/16

Elite Taxi v. Uber France.

Elite Taxi.

190

Selvom EU-Domstolens praksis indenfor andre EU-retsområder ikke binder de danske kon-

kurrencemyndigheders vurdering, så kunne man vælge at lade sig inspirere af EU-Domsto-

lens overvejelser over platformsvirksomheden

Ubers

status. Det kunne få indflydelse på, hvilken

vægt man tillægger platformsvirksomhedens egen-kategorisering som formidlingsvirksomhed i

en konkurrenceretlig vurdering af arbejdstagerstatus.

5 3 OPSUMMERENDE VEDRØRENDE HILFR-AFGØRELSEN

Sammenfattende er det vigtigt at bemærke, at Hilfr-afgørelsen er en tilsagnsafgørelse og der-

med en umiddelbar vurdering på det foreliggende grundlag.

En tilbundsgående undersøgelse vil i princippet kunne føre til en anderledes prioritering af krite-

rierne og en anden vægtning af omstændighederne.

Der er ud fra diskussionen plads til – både fra et eksisterende dansk og EU-retligt konkur-

rencelovgivningsperspektiv – at fremtidige platformsafgørelser kan gå yderligere i dybden med

kriterierne og metoden for vurdering af parternes status efter en overenskomst.

Der er plads til dette allerede ud fra EU-rettens nuværende niveau, og uden at der på EU-ni-

veau sker ændringer i arbejdstagerbegrebet eller muligheden for at forhandle overenskomster

for selvstændige.

6 OPBLØDNING AF EU-KONKURRENCERETTEN I

FORHOLD TIL PERSONER MED EN KONTRAKT SOM

SELVSTÆNDIGE

Idet Konkurrencerådet anvender EU-retten som grundlag, har Hilfr-afgørelsen vakt opmærk-

somhed også uden for landets grænser. Der har været udtrykt bekymring for, at andre landes

konkurrencemyndigheder vil følge trop i forhold til overenskomster for platformsarbejde.

Som nævnt har EU-Kommissionens Generaldirektorat for Beskæftigelse, sociale anliggender,

arbejdsmarkedsforhold og inklusion ( DG Employment ) siden 2019 arbejdet med at fastlægge

EU-retlige rammer for arbejdsvilkår for platformsarbejde. Det samme har flere medlemsstater,

hvor både lovgivningsmæssige tiltag og national domstolspraksis har nuanceret vurderingen af,

hvilken status og hvilke rettigheder, der skal tildeles tjenesteydere tilknyttet arbejdsplatforme.

Desuden har EU-Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence ( DG Competition ) med

næstformand Margrethe Vestager i spidsen adresseret spørgsmålet. Ifølge DG Competition

kan EU-konkurrenceretten på nuværende tidspunkt udgøre en bremseklods for kollektive afta-

ler for personer, der leverer ydelser via arbejdsplatforme med kontrakt som selvstændige. I for-

191

bindelse med EU-Kommissionens forslag i december 2020 til Forordning om et indre marked

for digitale tjenester ( Digital Services Act )

indledte Kommissionen undersøgelser med henblik

på at fjerne barrierer i EU-konkurrenceretten, der hindrer tjenesteydere ved arbejdsplatforme i

at forhandle honorarer og arbejdsvilkår kollektivt, og efterspurgte løsninger.

I marts 2021 lancerede EU-Kommissionen en offentlig høring blandt andet om muligheden

for gennem kollektive overenskomster ’at forbedre arbejdsvilkårene, ikke kun for arbejdstagere,

men også i visse situationer for

selvstændige

uden ansatte.

Det anførtes samtidigt, at der bør

’garanteres at enkeltmands-virksomheder, forbrugere, og små og mellemstore virksomheder

fortsat kan drage fordel af konkurrencedygtige priser og innovative forretningsmodeller, også i

den digitale økonomi’.

9. december 2021 gav EU-Kommissionen meddelelse om et udkast til Retningslinjer for anven-

delsen af EU-konkurrenceregler på kollektive overenskomster for selvstændige uden ansatte.

Med udkastet blødes EU-konkurrenceretten op, så den ikke hindrer visse personer, der har

kontrakt som

selvstændig,

i kollektivt at forhandle løn og andre vilkår.

Muligheden for at forhandle kollektive aftaler mellem selvstændige vil være et nybrud både i

forhold til EU-konkurrenceretten og dansk konkurrenceret. EU-Kommissionens udkast til ret-

ningslinjer har kun virkning for EU-konkurrenceretten. Kommissionens retningslinjer påvirker

ikke vurderingen af, hvorvidt en person er ’arbejdstager’ eller ’selvstændig’ efter national konkur-

renceret, ligesom retningslinjerne ikke ændrer ved, at man fortsat har mulighed for at få sin sta-

tus som arbejdstager eller selvstændig vurderet efter både EU-arbejdsret og national arbejdsret.

I det følgende gennemgås EU-Kommissionens udkast af 9. december 2021 om undtagelse fra

konkurrencereglerne for visse selvstændige, og derefter fokuseres specifikt på den kategori af

undtagelserne, der vedrører platformsarbejde.

6 1 EU-KOMMISSIONENS TILTAG FOR SELVSTÆNDIGE UDEN ANSATTE

Kommissionen anfører, at visse selvstændige ikke fuldt ud er uafhængige i forhold til hvervgive-

ren, og/eller kan være i en dårlig forhandlingsposition. Det anføres, at corona-krisen har tyde-

ligg jort, at mange selvstændige er sårbare, idet de i mange lande oplevede, at indtægtsmulighe-

derne blev forringet på grund af manglende adgang til sociale sikringsordninger og manglende

dækning under de særlige corona-støttetiltag.

Udkastet til Retningslinjerne anviser på den baggrund to tiltag : ( i ) at visse kollektive aftaler fal-

der udenfor artikel 101 TEUF, fordi de dækker personer med en kontrakt som selvstændige, der

75 Forslag til Europa-parlamentet og Rådets Forordning om et indre marked for digitale tjenester ( retsakt om digitale tje-

nester ), COM( 2020 ) 925 final, EU-Kommissionen 15. december 2020.

76 Høringen var åben fra 5. marts til 31. maj 2021 ( https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiati-

ves/12483-Collective-bargaining-agreements-for-self-employed-scope-of-application-EU-competition-rules_en).

77 Draft Guidelines on collective bargaining for self-employed, European Commission, Competition Policy 2021,

C( 2021 )8838 final Annex.

78 C( 2021 )8838 final Annex pkt. 7 ; Europa-Parlamentets rapport af 13 oktober 2021 om kunstneres situation og kulturel

genoprejsning i EU, ( 2020/2261( INI ) ).

192

kan sammenlignes med arbejdstagere, herunder platformsarbejde ; ( ii ) at EU-Kommissionen i

øvrigt ikke vil rejse sag overfor visse andre typer af kollektive overenskomster mellem selvstæn-

dige, der muligvis kan være omfattet af kartelforbuddet.

Den første kategori af selvstændige ( i ),

der falder helt udenfor artikel 101 TEUF er selvstændi-

ge, der er ’sammenlignelige med arbejdstagere’.

EU-Domstolen har selv udtalt, at arbejdsta-

gerstatus ikke er nemt at fastsætte, og at visse selvstændige tjenesteydere skal anses for at være

’virksomheder’.

En kollektiv overenskomst, der indgås for selvstændige tjenesteydere, der er i

en sammenlignelig situation med arbejdstagere, anses konkurrenceretligt for at være et resultat

af kollektive forhandlinger mellem arbejdsgivere og arbejdstagere.

I denne kategori falder :

( a )

Økonomisk afhængige selvstændige uden ansatte, der tjener 50% af årsindtægten fra

en enkelt hvervgiver ;

Det bemærkes, at selvstændige uden ansatte, der udbyder ydelser udelukkende eller

fortrinsvist til en enkelt virksomhed, sandsynligvis er i en økonomisk afhængig position

i forhold til hvervgiveren, og vil generelt udgøre en integreret del af hvervgiverens virk-

somhed. Det kunne f.eks. være selvstændige arkitekter, der tjener størstedelen af deres

indtægt fra en bestemt hvervgiver.

( b )

selvstændige uden ansatte, der arbejder side om side med ansatte og udfører de samme

arbejdsopgaver for samme hvervgiver, uanset om den person efter national ret katego-

riseres som selvstændig eller arbejdstager.

Det bemærkes, at selvstændige uden ansatte, der arbejder side om side med arbejds-

tagere og udfører lignende arbejde for den samme virksomhed, har samme behov som

arbejdstagere for at kunne forhandle kollektivt. Det kan f.eks. være orkestermusikere.

Det bemærkes, at overenskomster, der dækker både selvstændige uden ansatte og ar-

bejdstagere, i forhold til en bestemt type arbejde udført side om side med ansatte, i

forlængelse heraf også vil falde uden for artikel 101 TEUF.

( c )

Selvstændige, der leverer ydelser via digitale arbejdsplatforme, uanset om disse efter

national ret kategoriseres som selvstændige eller arbejdstagere.

Det bemærkes, at selvstændige uden ansatte, som er tilknyttet digitale platforme, ifølge

EU-Kommissionens retningslinjer heller ikke er omfattet af kartelforbuddets anvendel-

sesområde.

Platformsarbejdere kan – uanset status i øvrigt - derfor frit forhandle kollektive over-

enskomster efter EU-konkurrenceretten.

79 C( 2021 )8838 final Annex, afsnit III, ( 21 )-( 31 ).

FNV Kunsten,

præmis 41.

81 En arbejdsplatform defineres som en digital platform, der anvender et website eller en app, hvor ydelsen leveres på fore-

spørgsel fra modtageren, og hvor arbejdet i et vist omfang nødvendigvis må organiseres. Hjemmesider, der fungerer som

rene opslagstavler for ledige tjenesteydere, f.eks. håndværkere, er ikke dækket.

193

I den anden kategori af selvstændige ( ii ),

falder selvstændige, der muligvis er omfattet af kar-

telforbuddet i artikel 101 TEUF, men som desuagtet er i en svag forhandlingsposition i forhold

til hvervgiveren.

I det omfang en kollektiv overenskomst sigter efter at opveje en skæv magtbalance og har til

formål at forbedre arbejdsvilkårene, vil EU-Kommissionen ikke rejse sag mod aftaler indgået

kollektivt af selvstændige.

I denne kategori falder :

( a )

Aftaler forhandlet kollektivt mellem selvstændige uden ansatte og en modpart med en

vis økonomisk styrke.

Det bemærkes, at hvis modparten repræsenterer et helt erhverv eller en hel sektor/in-

dustri er der en klar ubalance i forhandlingspositionen for den selvstændige. Det samme

gælder, hvis modparten har en årlig omsætning på 2 millioner EURO eller mere, eller

har over 10 ansatte.

( b )

Aftaler, der er lovlige efter national ret eller EU-ret.

I forlængelse heraf nævner Kommissionen som eksempel aftaler mellem freelancejour-

nalister. Ophavsretsdirektivets formål om at sikre passende vederlag for overdragelse af

rettigheder til værker kan udmøntes i kollektive aftaler. Forfattere og kunstnere er ofte i

en svag forhandlingsposition i forhold til deres modpart. EU-Kommissionen vil ikke rejse

sag mod overenskomster indgået mellem forfattere og kunstnere, der er selvstændige

uden ansatte.

Her undtager EU-Kommissionen de nationale ordninger, hvor visse selvstændige ved lov

er tildelt kollektive forhandlingsrettigheder. Når nationale regler forfølger sociale formål,

rejser EU-Kommissionen ikke sag om brud på kartelforbuddet overfor selvstændige, der

har forhandlet overenskomster.

6 2 UNDTAGELSEN FOR PLATFORMSARBEJDE, KATEGORI ( II )( C )

EU-Kommissionen undtager

alle

selvstændige, der udbyder personligt arbejde via digitale ar-

bejdsplatforme. Begrundelsen er ifølge EU-Kommissionen, at der er dokumentation for, at det

er dem der oplever størst ulighed i forhandlingspositionen og har flest udfordringer i forhold til

deres arbejdsvilkår.

I høringsdokumentet fra marts 2021 pegede EU-Kommissionen på OECDs rapport om, at

visse selvstændige uden ansatte er i en svag forhandlingssituation overfor virksomheder med

monopsonistisk magt ( magtposition som eneste køber/eneste aftager ). Der opstår en situation

af monopsoni, når en eller få virksomheder er købere af en bestemt ydelse, særligt arbejdskraft,

82 C( 2021 )8838 final Annex, punkt 32.

83 C( 2021 )8838 final Annex, eksempel 9, s. 17.

194

og dermed er i en position, hvor de kan presse priserne ned.

Med andre ord er monopsoni en

monopol situation i forhold til

køb

af ydelser, i modsætning til monopoler i forhold til

salg

af ydel-

ser, der er omfattet af artikel 102 TEUF. En monopsoni kan på samme måde som et monopol

have en negativ indflydelse på konkurrencen mellem virksomheder til skade for forbrugerne.

I praksis har disse ’selvstændige’ ingen anden mulighed end at acceptere de tilbudte honora-

rer og arbejdsvilkår. Kollektive overenskomster kan rette op på ubalancen i situationer, hvor en

virksomhed har monopsonistisk magt på arbejdsmarkedet, sådan som tilfældet er for mange

arbejdsplatforme i EU.

En undtagelse fra EU-konkurrenceretten for kollektive aftaler indgået mellem platformsarbej-

dere uanset deres status vil også kunne anvendes af danske konkurrencemyndigheder vedrøren-

de de platformsvirksomheder, der har en samhandelspåvirkning. Med Kommissionens retnings-

linjer imødegås vanskelige vægtninger af de konkrete elementer, der kan tale for både status

som arbejdstager og status som virksomhed, som i Hilfr-afgørelsen.

Retningslinjerne adresserer kun EU-konkurrencerettens tilgang, og påvirker ikke vurderingen af

status efter andre retsområder. Platformsarbejderes status efter EU-arbejdsretten adresseres

i stedet med EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for plat-

formsarbejde, som drøftet i rapport 2.

Formålet med Kommissionens udkast til retningslinjerne er at sikre klarhed på området og at

bane vej form at dem, der er i en svækket forhandlingsposition, kan indgå kollektive overens-

komster og dermed forbedre deres arbejdsvilkår og honorar.

Undtagelsen udstrækkes til mange andre typer af arbejdsrelationer, hvor arbejde enten udføres

på arbejdstagerlignende vilkår, eller hvor arbejdet udføres som reelt selvstændig, men der er et

ulige magtforhold mellem hvervgiver og tjenesteyder.

EU-Kommissionen lægger op til, at overenskomster mellem

alle

selvstændige uden ansatte, der

tilbyder ydelser via digitale arbejdsplatforme, falder udenfor artikel 101 TEUF.

6 3 KORT DISKUSSION AF EU-KOMMISSIONENS TILTAG

EU-Kommissionens tiltag er

for det første

i form af en meddelelse. Selv om høringsdokumentet

i marts 2021 lagde op til, at en undtagelse for blandt andet platformarbejde kunne vedtages som

direktiv med hjemmel i EU-konkurrencereglerne, blev instrumentet ’kun’ en meddelelse. Med

udkastet til retningslinjer lægger EU-Kommissionen op til en præcisering af sin opfattelse af

retstilstanden. Meddelelser er som bekendt ikke bindende for de nationale myndigheder. Det

kan være en ulempe i forhold til den klarhed, som efterspørges fra alle sider, og i forhold til den

84 Countouris, N., De Stefano, V. og Lianos, I.,

The EU, Competition Law and Workers Rights,

CLES Research Paper Series

2021.

85 Schmidt-Kessen M. J., Bergqvist, C., Jacqueson, C., Huffmann, M. og Lind, Y.,

I’ll call my Union”, Said the Driver – Col-

lective Bargaining of Gig Workers under EU Competition Rules,

Europarättslig Tidskrift 2021.

195

effektive beskyttelse af platformsarbejderes rettigheder og muligheder i praksis.

I praksis vil meddelelsen dog have en vis gennemslagskraft. Generelt følger de nationale kon-

kurrencemyndigheder EU-Kommissionens meddelelser, i hvert fald indtil EU-Domstolen siger

det modsatte. Det sidste tager EU-Kommissionen også forbehold for i meddelelsen.

Såfremt

EU-retningslinjerne vedtages i det foreslåede format, kan dele af det give et sammenstød med

de danske konkurrencemyndigheders nuværende praksis overfor platformsvirksomheder. Dette

kan tale i retning af, at effekten i forhold til den nationale konkurrenceret måske bliver mere

afdæmpet.

For det andet

lægger EU-retningslinjer op til en udvidelse af muligheden for, at personer med en

kontrakt som selvstændige kan forhandle løn- og arbejdsvilkår kollektivt i forhold til den nuvæ-

rende retstilstand efter dansk og EU-retlig konkurrenceret. Det vil være en udvidelse af dansk

praksis helt generelt at undtage personer, der udfører ’sammenligneligt’ arbejde med arbejdsta-

gere. ’Side-om-side’ vurderingen af selvstændige, ( kategori ( i )( b ) ) har dog tidligere været bragt

i spil i dansk fagretlig praksis forhold til tvister om potentiel omgåelse af overenskomster. Vur-

deringen bringes nu i spil i forhold til lovligheden af overenskomster efter konkurrenceretten.

Side-om-side vurderingen vil potentielt kunne have en effekt på konkurrencemyndighedernes

praksis som f.eks. i afgørelserne fra 1994 og 1999 om prislister og konfliktvarsler, der ikke måtte

omfatte reelt selvstændige – selvom disse udførte samme arbejde side om side med ansatte hos

samme hvervgiver. Det vil dog stemme overens med Rådets nyere afgørelse i Dyrlægesagen fra

2005, hvor det netop var side-om-side tanken koblet med øvrige vilkår, der talte for status som

ansat, der var afgørende for at overenskomsten var omfattet af konkurrencelovens § 3. Hvis de

faglige organisationer ønsker at forhandle overenskomster for selvstændige, der udfører arbejde

side om side med ansatte, så er EU-konkurrenceretten klart ikke længere til hinder for det. Dog

vil enighed mellem parterne også have en vis indflydelse for vurderingen i det arbejdsretlige

system, medmindre sammenligningsstandarden mellem selvstændige og arbejdstagere generelt

forrykkes i kollektivarbejdsretten til at være reelt selvstændige på den ene side, og arbejdstagere

og ’falske selvstændige’ på den anden side.

For det tredje

vil undtagelsen fra EU-konkurrenceretten af selvstændige, som er afhængige af

en hvervgiver ( kategori ( i )( a ) ) også efter beskrivelsen omfatte en stor del af de selvstændige

i de liberale erhverv i Danmark. For disse og andre der på lignende vise tilbyder ydelser som

selvstændige uden ansatte, er det ikke usædvanligt at have længerevarende kontrakter, hvor

mere end 50% af en årsindtægt hidrører fra en bestemt hvervgiver. EU-retningslinjerne giver

hermed mulighed for, at selvstændige også i de liberale erhverv, der er i en ’afhængig’ situa-

tion af hvervgiveren – kan forhandle kollektive overenskomster, uden at dette er i strid med

EU-konkurrenceretten. Det er ikke ensbetydende med, at de selvstændige i øvrigt får status

af ansatte – dette vil fortsat afhænge af de nationale arbejdstager- og selvstændigbegreber

indenfor øvrige retsområder.

Det er heller ikke ensbetydende med, at kollektivarbejdsretten vil anerkende at overenskomster,

86 C( 2021 )8838 final Annex, punkt 12.

196

fortolkes til at dække denne type selvstændige, i hvert fald ikke hvis det ikke i forvejen fremgår

af anvendelsesområdet. Det samme gælder for overenskomster forhandlet for arbejde udført

af selvstændige via arbejdsplatforme, kategori ( i )( c ), uanset karakteren af ydelsen og uanset

vilkårene for arbejdet.

Den omstændighed, at det efter konkurrenceretten måske bliver muligt at forhandle overens-

komster for flere typer af selvstændige uden ansatte, vil måske på anden vis kunne få en afsmit-

tende virkning i kollektivarbejdsretten.

En tilbagerulning af EU-konkurrenceretten for visse selvstændige, kan udvide overenskomst-

området for kollektivarbejdsretten for de samme selvstændige. En fagforening, der både har

medlemmer, der er arbejdstagere og medlemmer, der er selvstændige, kan få en større interesse

i at forhandle overenskomst med en konkret virksomhed eller branche, idet er en større mæng-

de af det arbejde, der udføres af medlemmer , lovligt kan dækkes af en overenskomst. Dette kan

tages under bedømmelse af Arbejdsretten i en sag om lovligheden af konfliktvarsler.

Undtagelsen fra artikel 101 TEUF af kollektive aftaler, der dækker selvstændige, der kan sam-

menlignes med arbejdstagere ( kategorier ( i ) ( a )-( c ) herunder platformsarbejdere ) har derfor

potentiale til at udstrække kollektive forhandlingsrettigheder til en hel del selvstændige, der hid-

til efter national konkurrenceret har været vurderet som egentlige virksomheder og ikke som

arbejdstagere.

Det samme gælder

for det fjerde

i forlængelse heraf helt naturligt for overenskomstforhandlin-

ger for kategorierne af selvstændige som EU-Kommissionen ikke vil rejse sag mod ( kategorier

( ii )( a ) og ( ii )( b ) ). Også her får konkurrencemyndighederne plads til indenfor EU-konkurren-

ceretten at undlade at anfægte aftaler mellem selvstændige, der ellers efter hidtil konkurrence-

retlig praksis ville blive anset for at være virksomheder.

EU-Kommissionens retningslinjer om undtagelse fra kartelforbuddet af visse selv-

stændige er et nybrud både i forhold til dansk ret og EU-ret.

Hvis vedtaget vil retningslinjerne udgøre en form for soft-law, som de nationale

konkurrencemyndigheder i praksis som regel følger.

Den kollektive arbejdsret vil få plads til at indgå overenskomster, der også dækker

selvstændige. I hvilket omfang pladsen vil blive udfyldt, afhænger af parterne og af

de fagretlige organer.

197

Rapport 4

Algoritmeledelse og arbejdsret

Natalie Videbæk Munkholm • Catherine Jacqueson

199

200

RESUME AF RAPPORT 4

Denne rapport drøfter opmærksomhedspunkter ved ledelse gennem algoritmer og kunstig in-

telligens ( AI ).

Emnet kunstig intelligens er genstand for stor politisk opmærksomhed både indenfor og uden-

for Danmark. Der er fokus på både at udnytte de nye muligheder, som digitalisering kan give, og

at sikre personers grundrettigheder. Dette gælder også ved anvendelse af algoritmer og kun-

stig intelligens i ansættelsesforhold og ved platformsarbejde. Algoritmer og kunstig intelligens

bruges allerede på mange danske virksomheder. Digitale ledelsesredskaber er i udgangspunktet

mere objektive end mennesker, de er præcise, kan håndtere store mængder data hurtigt, og kan

løbende tilpasses brugerens behov.

Digitale redskaber kan bruges til rekruttering, hvor en algoritme kan forhåndssortere ansøger-

ne. De kan bruges til optimering af arbejdsprocesser, fastlægge vagtplaner, planlægge pauser,

fordele opgaver mellem medarbejdere, udføre kvalitetskontrol og tempo-kontrol, foretage

GPS-overvågning, give online oplæring af nye medarbejdere, gennemføre test, udarbejde an-

befalinger i fyringsrunder, forudsige adfærd for ansøgere eller arbejdstagere gennem profile-

ringsredskaber, udarbejde anbefalinger til forfremmelser, sanktioner eller opsigelser. Algoritmer

kan også have automatisk adgang til private oplysninger gennem telefoner og digitale værktøjer,

hvor privat færden på internettet, sociale medier, musik- eller filmtjenester, eller geografisk pla-

cering, kan benyttes til profileringer eller til undersøgelse af mulig overtrædelse af reglementer.

Udgangspunktet i arbejdsretten er, at de regler, der gælder i den fysiske verden, også gælder i

den digitale verden. Rapporten giver et indledende indblik i de udfordringer af retlig karakter, der

kan være ved at skulle leve op til dette princip.

Rapportens afsnit 1

giver en generel introduktion til algoritmer og kunstig intelligens, og hvor-

dan de kan benyttes i arbejdsretlige sammenhænge.

Der skelnes mellem de algoritmer, der blot gør hvad der bliver sagt, og de algoritmer, der an-

vender kunstig intelligens og derved selv lærer og udvikler sig. Begge former for algoritmer be-

handles i rapporten.

Udgangspunktet er at det er en del af ledelsesretten at vælge ledelsesværktøjer. De almindelige

regler for ledelsesrettens grænser finder derfor anvendelse også ved ledelse ved hjælp af red-

skaber, der anvender algoritmer og kunstig intelligens.

Rapportens afsnit 2

opridser rammerne for ledelsesrettens udøvelse, herunder at ledelsesret-

ten må udøves indenfor rammerne af overenskomster, lovgivning, den individuelle aftale og al-

mindelige retsprincipper.

I afsnit 2 1

gennemgås de regelsæt, der adresserer introduktion af ny teknologi, herunder an-

vendelse af algoritmer og kunstig intelligens som ledelsesredskaber.

Afsnittet konkluderer, at overenskomster og lovgivning fastsætter pligt til information og høring

201

af medarbejderne ved introduktion af ny teknologi. Dog adresserer aftaler og regler primært ud-

fordringerne ved automatisering og tab af arbejdspladser, ikke forholdene omkring anvendelse

af digitale ledelsesredskaber.

Medarbejdere hos arbejdsgivere, der er dækket af en aftale om kontrolforanstaltninger, er bedst

stillede, på grund af kravet om 6 ugers varsel. Medarbejdere hos andre arbejdsgivere er alene

dækket af reglerne i GDPR om information, og TV-overvågningslovens pligt til skiltning.

I afsnit 2 2

drøftes en række opmærksomhedspunkter i forhold til efterlevelse af de eksiste-

rende regelsæt når ledelse udøves ved hjælp af algoritmer. De særlige opmærksomhedspunkter

skyldes til dels de særlige karakteristika ved algoritmer og kunstig intelligens.

Afsnittet fokuserer i overensstemmelse med opgavebeskrivelsen for rapporten på de mulige

risici fra et retligt perspektiv, der kan være forbundet med anvendelse af algoritmer og kunstig

intelligens.

•

Afsnittet konkluderer, at de eksisterende regler i Danmark vedrørende kontrol og over-

vågning af medarbejdere er baseret på en velafprøvet balance mellem på den ene side

hensynet til virksomhedens behov, og på den anden side hensynet til medarbejderens

privatsfære. Kravet om driftsmæssig grund, beskyttelse mod krænkelser og unødig

ulempe for medarbejderen, og et krav om proportionalitet kan genkendes på tværs af

regelsættene.

Ledelse gennem algoritmer giver nye muligheder for adgang til data af både privat og tjenst-

lig karakter, for koordinering af arbejdsopgaver gennem software programmer med algoritmer,

og for individuel overvågning og tilpasning af arbejdstempo. Det giver fordele i optimering af

produktionen, men kan give udfordringer hvis overvågningen bliver for intensiv, som f.eks. set i

eksemplerne vedrørende Amazons distributionscentre.

•

Afsnittet fremhæver, at konstant overvågning kan være i strid med ledelsesrettens

grænser og kravet om proportionalitet, og kan være i strid med arbejdsmiljølovens pligt

til at sikre et sundt psykisk arbejdsmiljø.

Der kan være risiko for, at arbejdsgiveren uforvarende gennem algoritmers handlinger får ad-

gang til beskyttede eller private oplysninger, der vil være i strid med reglerne i GDPR og vil være

i strid med princippet om privatlivets fred.

•

Afsnittet fremhæver, at den risiko foreløbigt håndteres efter de eksisterende regelsæt,

men at en del spørgsmål fortsat er ubesvarede.

Databeskyttelsesreglernes principper og rettigheder anvendes ligeledes i forhold til brug af al-

goritmer og kunstig intelligens.

•

Afsnittet fremhæver, at vedrørende beskyttelse mod automatiserede beslutninger f.eks.

profileringer, rejser der sig dog en række spørgsmål af praktisk karakter. Hvad indebærer

f.eks. menneskelig indgriben, og hvordan er den person, der tilsidesætter en anbefaling

fra dyrt software, beskyttet mod repressalier ?

202

Selvom algoritmer og kunstig intelligens i udgangspunktet er mere objektive end mennesker, så

er der risiko for, at algoritmer, der benytter kunstig intelligens løsninger, med tiden udvikler dis-

kriminerende præferencer. Dette skyldes ikke, at der er tale om noget digitalt, men det skyldes,

at algoritmerne, der benytter kunstig intelligens, forsøger at lære af det datamateriale, der er til

rådighed. Hvis datamaterialet er udtryk for f.eks. tidligere tiders fordomme eller præferencer, så

vil den kunstige intelligens opdage disse sammenhænge og vil forsøge at reproducere dem i sine

anbefalinger. F.eks. ved at foretrække kvindelige ansøgere til en stilling i omsorgssektoren, idet

man i tidligere ansættelsesrunder fortrinsvist har ansat kvinder. Hvis datamaterialet er real-time

brug af f.eks. hjemmesider eller apps, vil datamaterialet afspejle de eksisterende brugeres præ-

ferencer, der også kan være ( bevidst eller ubevidst ) diskriminerende. Disse mønstre opfanger

den kunstige intelligens også, så den kunstige intelligens kan være med til at reproducere dis-

kriminerende mønstre i sine anbefalinger. F.eks. ved ikke at tilbyde arbejdsopgaver til personer

med et handicap eller personer med et fremmedklingende navn.

•

Afsnittet fremhæver, at det for det første er vanskeligt at opdage, hvis algoritmer med

kunstig intelligens får en diskriminerende virkning, idet algoritmerne konstant lærer af

de data, de får adgang til og derfor kan forandre sig undervejs. Det er vanskeligt i sig selv

at efterleve forbuddet mod direkte forskelsbehandling, f.eks. på grund af køn, alder eller

hudfarve.

For det andet er det endnu vanskeligere at sikre sig mod, at algoritmer lærer sig selv

indirekte forskelsbehandling, idet beskyttelsen ikke knytter sig til et specifikt kriterie,

f.eks. alder eller køn, men beskyttelsen kan variere på tværs af medarbejdergruppen.

Indirekte diskrimination sker, når et tilsyneladende neutralt kriterie anvendes på tværs af

hele medarbejdergruppen, men kan have en skæv effekt for visse medarbejdere, f.eks.

medarbejdere, der har et handicap eller er enlige forældre. Det kan være indirekte dis-

krimination at lægge vægt på mængden af fravær for personer med et handicap, men

ikke for andre ansatte. Indirekte diskrimination kan være legitimt, hvis forskelsbehand-

lingen objektivt forfølger et sagligt formål, er hensigtsmæssig og ikke går videre end

nødvendigt. Vurderingen af legitimiteten af indirekte forskelsbehandling sker efter de

konkrete omstændigheder i sag til sag. Det kan være en udfordring for en algoritme, så-

vel som for et menneske, at sikre sig, at en eventuel indirekte forskelsbehandling måtte

være legitim.

•

Endelig er der spørgsmålet om, hvorvidt status som arbejdsgiver påvirkes af, at arbejdsopgaver-

ne udelukkende organiseres ved hjælp af algoritmer, som f.eks. ved platformsarbejde.

•

Dette har været efterprøvet ved andre landes domstole, men endnu ikke i dansk rets-

praksis.

EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsar-

bejde adresserer det, som et af de 5 kriterier, der kan tyde på status som arbejdsgiver.

I afsnit 2 3

diskuteres spørgsmålet om en arbejdsgiveres ansvar for krænkelser eller regelbrud,

som er sket gennem algoritmer og kunstig intelligens.

203

•

Afsnittet konkluderer, at udgangspunktet er, at arbejdsgiveren har ansvar også for re-

gelbrud, der skyldes algoritmens indretning eller handlinger. Der rejser sig derimod en

række særlige spørgsmål vedrørende rækkevidden af ansvaret, f.eks. ved indkøb af data

eller profiler, ved indkøb af software som arbejdsgiveren ikke selv har stor IT-indsigt i,

eller når algoritmer forandrer sig undervejs.

I afsnit 3

gennemgår og drøfter rapporten først kort forslaget til Forordning om harmoniserede

regler om kunstig intelligens ( AI-Forordningen ).

•

Afsnittet fremhæver de konkrete nedslag, som AI-Forordningen kan have i en arbejds-

retlig sammenhæng og særligt vedrørende arbejde via digitale arbejdsplatforme.

Dernæst gennemgås og drøftes elementerne i EU-Kommissionens forslag til Direktiv om for-

bedring af vilkårene for platformsarbejde, herunder ved algoritmeledet arbejde.

•

Afsnittet fremhæver, at forslagets bestemmelser har en høj detaljeringsgrad i stil med

databeskyttelsesforordningens regler. Dette kan i sig selv være en snublesten i forhold

til implementering i dansk arbejdsret. Fastholdes fokus på indholdet i reglerne, kan der

nok findes passende ordninger for gennemførelse også i Danmark.

EU-Kommissionens forslag præciserer og nuancerer reglen om forbud mod automatiserede

beslutninger i GDPR artikel 22.

•

Afsnittet konkluderer, at tiltaget både afklarer rettigheder for den person, der udsættes

for automatiserede beslutninger, og som noget nyt for den person, der på en arbejdsgi-

vers vegne skal foretage menneskeligt tilsyn. Det er dog fortsat uklart, hvordan beskyt-

telse mod repressalier udfolder sig i praksis.

Direktivforslaget indfører en ny pligt til at give skriftlig begrundelse for automatisere-

de beslutninger. Dette adresserer en af udfordringerne ved algoritmeledelse, nemlig

manglen på indsigt i algoritmens indretning. Pligt til skriftlig begrundelse betyder, at

automatiserede beslutningers lovlighed kan anfægtes og efterprøves retligt.

•

Visse af reglerne i EU-Kommissionens forslag til forbedring af vilkårene for platformsarbejde

finder anvendelse både på selvstændige og ansatte platformsarbejdere. De nye rettigheder i

forhold til algoritmeledelse gælder både for arbejde udført af selvstændige og af ansatte. Dette

kan i sig selv give fornyet opmærksomhed omkring selvstændiges rettigheder.

Bestemmelserne i direktivforslagets kapitel V giver nye tiltag i retning af, at også platformsar-

bejderes rettigheder kan håndhæves, på trods af visse udfordringer ved algoritmens rolle i arbej-

dets organisering. Pligt til etablering af et kommunikationsforum mellem platformsarbejderne i

artikel 15, pligt til at udlevere relevante oplysninger, også fortrolige, i artikel 16, og afskedigelses-

beskyttelsen i artikel 18 er nye bestemmelser– også i en dansk kontekst.

•

Afsnittet fremhæver, at særligt rækkevidden af pligten til at udlevere oplysninger efter

artikel 16 og rækkevidden af de tiltag, der falder ind under termen ’tilsvarende’ og ’for-

beredelser til’ i artikel 18, inviterer til yderligere præcisering.

204

Endvidere forudsætter artikel 16, og måske også artikel 18, et ret højt niveau af indsigt i hvordan

platformsvirksomheder og algoritmer virker. Også på den baggrund er der plads til, at disse ele-

menter drøftes yderligere.

Direktivforslaget præciserer, at reglerne kan implementeres gennem kollektiv overenskomst.

•

Afsnittet fremhæver, at tiltaget vedrørende algoritmeledelse, i den form det måtte blive

vedtaget, vil få særlig virkning for ikke-overenskomstdækkede platformsvirksomheder,

der trods alt er den fremherskende variant i Danmark.

Selvom forslaget adresserer en række af de særlige udfordringer, som platformsarbejdere har

oplevet på grund af ledelse gennem en algoritme, så rejser forslaget fortsat en lang række nye

spørgsmål. Dette, med henblik på at finde mere klare rammer for rettigheder og pligter for alle

involverede – både arbejdsgivere, platformsvirksomheder, lønmodtagerrepræsentanter, med-

arbejdere og rådgivere.

Afsnit 4

giver en række afsluttende bemærkninger.

Det bemærkes, at hovedudfordringerne ligger i at skabe forbindelse mellem de eksisterende re-

gelsæt og ledelse gennem algoritmer og AI. Der kan være særlige udfordringer forbundet med,

at mekanismerne inde i algoritmen for mange er en slags ’black box’. Den manglende gennem-

sigtighed i ledelsesmæssige beslutninger, som brug af algoritmer kan medføre, er nok en af de

største udfordringer for de eksisterende regelsæt.

Der findes allerede en del redskaber i de eksisterende regelsæt. Redskaberne mangler dog nok

at blive aktiveret og præciseret til den nye situation, når ledelse sker gennem algoritmer og

kunstig intelligens. De gældende regler er udviklet og tilpasset situationer, hvor der er en traditi-

onel ledelsesform med en fysisk person som leder. De eksisterende regler afspejler dog, at også

fysiske personer kan begå fejl, som reglerne er indrettet til at samle op.

•

Afsnittet fremhæver, at det nye er, at der ikke altid er en fysisk person, der kan forklare

bevæggrundene for de beslutninger, der tages. Det nye er endvidere de muligheder,

som teknologien giver f.eks. for at måle medarbejderes aktivitet og tempo på individuelt

niveau og i løbet af hele arbejdstiden.

Afsnittet påpeger, at det vil være en fordel, om de eksisterende regelsæt udvikles og

opdateres af lovgivere og arbejdsmarkedsparter, så de i højere grad giver anvisninger

om, hvordan arbejdsgivere skal forholde sig til algoritmisk ledelse. De principper, der

fremmes i aftalerne mellem arbejdsmarkedsparterne på europæisk plan, eller de forslag,

der fremsættes om algoritmeledelse i forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår

for platformsarbejde, vil være et fint udgangspunkt for opdateringen af danske aftaler og

regelsæt.

•

Et lige så vigtigt ærinde er uddannelse af både jurister, ledere og rådgivere i IT, algoritmer og

kunstig intelligens. Udviklingen af ledelsesredskaber, der benytter algoritmer og AI forudsætter,

at en vis viden om IT, algoritmer og kunstig intelligens er tilgængelig på virksomhedsniveau. Det,

205

der foregår i en algoritme, omtales i øjeblikket ofte som en ’black box’. Det må invitere til, at flere

jurister får indsigt i den tekniske del af algoritmen. Fokus på uddannelse og digitale kompetencer

findes allerede i en række tiltag fra regeringens side, og fra arbejdsmarkedsparternes side.

•

Rapporten understreger behovet for teknisk indsigt i digitale redskaber på det helt prak-

tiske plan også for jurister.

Samtidig har rapporten fokus på, at flere ingeniører og programmører får indsigt i de

retlige rammer for ansatte. Det er ikke længere tilstrækkeligt, at IT-afdelingen har tek-

nisk indsigt, IT-afdelingen skal også have juridiske værktøjer, som man kan benytte i ud-

viklingen af tekniske løsninger. Her kan f.eks. de juridiske værktøjskasser for udvikling

af kunstig intelligens i KLs Videnscenter,

og procesmodellen for arbejdet med kunstig

intelligens på virksomhedsniveau i De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale

om digitalisering 2020,

tjene til inspiration.

Uddannelse af alle i virksomheden til at adressere samspillet mellem arbejdsret og di-

gitale ledelsesredskaber kan være med til at sikre, at de fint afbalancerede arbejds- og

ansættelsesretlige regelsæt anvendes på samme måde i den digitale verden, som i den

fysiske verden.

•

KL : Juridisk AI-værktøjskasse for ansvarlig AI, Værktøj nr. 1 – tjekliste til udviklingsaktiviteter.

European Social Partners Framework Agreement on Digitalization mellem BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP og

EFS, ( De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020 ), juni 2020.

206

1 INTRODUKTION

Denne rapport handler om anvendelsen af ledelsesredskaber, der benytter algoritmer og kunstig

intelligens ( AI ).

Der findes ikke entydige eller officielle definitioner af, hvad der menes med termerne algoritmer

og AI. Det er åbne begreber, der bruges forskelligt af forskellige faggrupper. Det er også relativt

nye begreber for den almindelige borger. Der kan desuden være forskel på graden af indsigt i,

hvordan nye IT-redskaber, software, algoritmer og kunstig intelligens virker og deres anven-

delsesområder. Endelig er det nok stadig meget varierende, hvor bredt algoritmer og kunstig

intelligens anvendes på det danske arbejdsmarked og dermed hvor meget erfaring, der allerede

er med denne form for ledelsesredskaber. Det betyder, at emnet algoritmeledelse generelt kan

være mere kompliceret og uhåndgribeligt at diskutere end ledelse i mere traditionel forstand.

Dette gør også, at de juridiske aspekter af ledelse gennem algoritmer, bliver mere komplicerede.

Denne rapport giver dermed i overensstemmelse med Beskæftigelsesministeriets ønsker et

indledende indblik i nogle konkrete nedslag, hvor algoritmeledelse kan have indflydelse både på

hvordan arbejdet udføres, på relationerne på arbejdspladsen, og på arbejdsvilkårene.

Rapporten

kan kun kradse lidt i overfladen af de nævnte temaer. Der arbejdes intenst med emnet algorit-

meledelse i mange fora fra et policy-perspektiv. Temaet i denne rapport er et dansk arbejds- og

ansættelsesretligt perspektiv, for at se nærmere på, hvordan de eksisterende retlige ordninger

finder anvendelse, når ledelse udføres gennem algoritmer og kunstig intelligens. I forlængelse

heraf er det naturligt, at rapporten vil fremhæve konkrete nedslag, hvor der kan opstå særlige

tvivlsspørgsmål eller måske endda nye typer af udfordringer med at efterleve de eksisterende

regler og beskyttelser i arbejdsretten.

Balancen mellem på den ene side at udnytte de nye muligheder som teknologien giver, og på

den anden side at tage hensyn til det enkelte menneskes rettigheder, er helt central. Rapporten

tager et egentligt retligt perspektiv, der kan bidrage til drøftelserne af brugen af digitale ledel-

sesredskaber i en arbejdsretlig kontekst.

Det er i den sammenhæng for det første væsentligt at holde sig for øje, at algoritmer og kunstig

intelligens blot er ledelsesredskaber på linje med andre ledelsesredskaber, og derfor på linje med

andre ledelsesredskaber skal anvendes indenfor de rammer, der er givet i arbejdsretten. Al ledel-

se, også ledelse gennem algoritmer og kunstig intelligens, er omfattet af de arbejdsretlige regler.

For det andet er det væsentligt at holde sig for øje, at algoritmer og kunstig intelligens ikke i sig

selv er hverken godt eller dårligt. Det er en bestemt type ledelsesredskaber, og virksomheden

må sikre, at ledelsesredskaberne anvendes korrekt.

Udviklere og brugere af algoritmer og kun-

stig intelligens skal sikre regelefterlevelse for digitale ledelsesredskaber på samme måde som

med andre ledelsesredskaber.

Som f.eks. fremhævet i De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, s. 5.

Som f.eks. fremhævet i Joint declaration on Artificial Intelligence by the European social partners in the insurance sector,

marts 2021 ( Fælleserklæring om AI fra de europæiske arbejdsmarkedsparter i forsikringssektoren 2021 ), s. 1.

207

For det tredje gælder det, at også mennesker kan lave fejl og kan udøve ledelsesretten i strid

med gældende regler, f.eks. ved beslutninger i strid med forskelsbehandlingsloven eller græn-

serne for privatlivets fred.

Og for det fjerde, at der samtidig er særlige opmærksomhedspunkter netop knyttet til karak-

teren af algoritmer og kunstig intelligens som ledelsesredskaber, som kan være vanskelige at

håndtere indenfor de gældende retlige rammer for ledelsesrettens udøvelse.

Rapporten har ud fra opgavebeskrivelsen fokus på mulige udfordringer i en arbejdsretlig kon-

tekst. Ærindet med rapporten er ikke at mistænkeliggøre algoritmer og kunstig intelligens i sig

selv, men i stedet at fremhæve og få mere viden om, hvordan algoritmer og kunstig intelligens

passer ind i de eksisterende arbejdsretlige ordninger, herunder at undersøge hvilket ansvar af

både praktisk og retlig karakter, der følger med, når man anvender algoritmer og kunstig intelli-

gens til at understøtte ledelsesbeslutninger.

En sidste forudsætning er at få afstemt rapportens forståelse af de anvendte begreber :

En algoritme

er en opskrift, som følges af en app, et stykke software eller en computer. Algorit-

mer er trinvise processer, der skal medføre et bestemt resultat.

Det er en forskrift - en følge

af trin, der fra et sæt data kommer frem til et resultat. Algoritmerne leverer præcist det, man

beder om, de kan håndtere store mængder data på kort tid og kan på den baggrund levere enkle

resultater og anbefalinger. Algoritmer er hverdagens små hjælpere, der kan beregne ruter gen-

nem trafikken, beregne priser på flybilletter, søge efter ord i et pdf-dokument, håndtere store

mængder data, sortere varer efter pris i en webshop, og målrette reklamer på sociale medier, så

reklamer for bleer eller babymad ikke sendes til personer på 80 år.

Kunstig intelligens

( AI ) er en algoritme, der kan lære selv.

I Danmark er der ikke en officiel

definition af, hvad termen referer til. I regeringens ”National strategi for kunstig intelligens”

fra 2019,

henvises til terminologi fra OECD og EU-Kommissionens ”Hvidbog om kunstig

intelligens”,

samt anbefalingerne fra ”Den uafhængige ekspertgruppe på højt niveau om AI”.

Definitionerne kan være lange og tekniske.

Termen kunstig intelligens bruges i daglig tale om

computere, robotter, software og systemer af algoritmer, der kan tage uafhængige beslutnin-

ger på egen hånd og kan tilegne sig selv ny viden,

ud fra de mønstre den kunstige intelligens

kan observere i det tilgængelige materiale. Der sondres mellem stærk/dyb kunstig intelligens,

der reducerer behovet for menneskelig vejledning ( der endnu ikke anvendes ) og svag/moderat

kunstig intelligens, der bygger på menneskelig vejledning ( der anvendes mange steder med gode

resultater ). Kunstig intelligens bruges i hverdagen, f.eks. på shopping-sites, hvor websiden giver

personlige anbefalinger baseret på ’lignende’ personers indkøbsmønstre ; på søgemaskiner der

Simplecode.dk :

Hvad er en algoritme,

oktober 2020 ( tilgået 25. marts 2022 ).

Dansk Industri.dk :

Forstå kunstig intelligens

( tilgået 25. marts 2022 ).

Finansministeriet og Erhvervsministeriet :

National strategi for kunstig intelligens,

marts 2019, s 6.

EU-Kommissionen,

Hvidbog om kunstig intelligens – en europæisk tilgang til ekspertise og tillid,

februar 2020, COM( 2020 )

65 final.

9 EU-Kommissionen, Den uafhængige ekspertgruppe på højt niveau om kunstig intelligens, etableret juni 2018 :

Etiske

retningslinjer for pålidelig kunstig intelligens,

8 april 2019.

10 Algoritmer, Data og Demokrati, algoritmer.org :

Hvad er kunstig intelligens, og hvordan påvirker det os ?

19. marts 2021.

208

sorterer, hvilke resultater der er ’relevante’ ; i selvkørende biler ; i computerspil ; i energioptime-

ring i huse ; til trafikregulering ; i politi-software ; og til profileringer, der kan forudsige adfærd på

baggrund af observerede data eller mønstre i data.

Den samfundsmæssige opmærksomhed og tilgang til algoritmer og kunstig intelligens har indtil

nu været primært på policy-niveau, hvor en række samfundsmæssige fordele fremhæves. Der

er stort fokus både i Danmark,

EU og globalt på at høste fordelene ved brugen af algoritmer og

kunstig intelligens. Siden slutningen af 2010’erne har mange lande og internationale organisatio-

ner iværksat initiativer vedrørende brug af kunstig intelligens.

Også i Danmark er der fokus på at udnytte digitale redskaber til innovation og vækst fra både

regeringens og arbejdsmarkedsparternes side, både i den private

og i den offentlige sektor.

Indenfor offentlig forvaltning er der fokus både på digitalisering af sagsbehandlingen i forvalt-

ningen, og på at anvende kunstig intelligens til forbedring af kvaliteten af ydelserne til borger-

ne, f.eks. i sundheds- og ældresektoren.

Der er her også opmærksomhed på, at udviklerne af

kunstig intelligens og digitaliseringsløsninger får viden, så de kan sikre, at løsningerne overholder

gældende regler, f.eks. for databeskyttelse

og andre grundrettigheder.

I Finansministeriets og Erhvervsministeriets ”Nationale strategi for kunstig intelligens” fra marts

2019 er visionen, at ’Danmark skal gå forrest med ansvarlig udvikling og anvendelse af kunstig

intelligens’.

I rapporten er der øget opmærksomhed på, at brug af kunstig intelligens sker med

værdier i centrum, og at der stilles samme krav til algoritmer, som til medarbejderne. Desuden

fremhæves, at algoritmer kan sikre ligebehandling ved at være objektive, saglige og uafhængige

af personlige forhold. Det understreges, at kunstig intelligens ikke må skabes, så der afspejles

fordomme eller forudindtagethed mod f.eks. bestemte køn, personer med handicap eller per-

soner med bestemt etnisk herkomst. Det understreges, at de data, der anvendes, ikke må være

fejlbehæftede.

I Erhvervsministeriets udspil ”Tech-giganter : mere retfærdig konkurrence og bedre forbruger-

beskyttelse”, august 2021, fokuseres på udvikling og anvendelse af kunstig intelligens, standar-

der for gennemsigtig og pålidelig kunstig intelligens og en ansvarlig platformsøkonomi.

11 National strategi for kunstig intelligens 2019.

12 Oversigt samlet af Europarådet ( https ://www.coe.int/en/web/artificial-intelligence/national-initiatives ).

13 Fho.dk blog :

Digitaliseringen skal give plads til mennesket,

15. december 2016 ; Danskindustri.dk :

DI øremærker 10 millioner

til at styrke dansk digitalisering,

16. oktober 2019 ; Danskindustri.dk, DI analyser :

Flere virksomheder har sat digitalisering på

dagsordenen

; Danskindustri.dk :

Podcast : Kunstig intelligens sikrer mod fejlansættelser,

30. januar 2018 ; fho.dk blog :

Inve-

ster i Danmark,

9. maj 2019 ; Hk.dk :

Kunstig intelligens giver dig frihed til at tænke ud af boksen,

4. september 2020 ; Fho.dk

blog :

Etik og faglighed er nøgleord i brugen af kunstig intelligens,

14. marts 2019 ; HK.dk :

Robotter kan blive dine hjælpsomme

kolleger,

8. april 2019.

14 Det offentlige har stort fokus på brugen af kunstig intelligens i opgaveløsningen. Kommunerne afprøver nye teknologier i

den offentlige sektor for at løfte kvaliteten f.eks. KL :

Signaturprojekter om kunstig intelligens i kommunerne 2022, 2021 og

2020

; KL :

Ledelse af digital innovation. Erfaringer fra fem frontløbere,

Væksthus for ledelse 2019 ; og KL :

Juridisk AI-værk-

tøjskasse.

15 KL :

Signaturprojekter om kunstig intelligens i kommunerne 2022, 2021 og 2020.

16 KL :

Juridisk AI-værktøjskasse.

17 Motzfeldt, H. M., Abkenar, A. T.,

Digital Forvaltning – udvikling af sagsbehandlende løsninger,

DJØF 2019.

18 National strategi for kunstig intelligens 2019, s 5.

19 National strategi for kunstig intelligens 2019, s. 7.

20 Erhvervsministeriet :

Tech-giganter : mere retfærdig konkurrence og bedre forbrugerbeskyttelse,

august 2021, s. 17-18.

209

Danmark har desuden etableret et Dataetisk Råd, der bidrager til den offentlige debat, senest

med anbefalinger om brug af ansigtsgenkendelse i det offentlige rum.

Det primære fokus i policy-dokumenterne er udnyttelse af de nye muligheder, som teknologien

giver, og at gøre opmærksomhed på, at dette ikke må ske på bekostning af grundrettigheder for

medarbejderne. Samtidig er der opmærksomhed vedrørende særlige udfordringer, der følger af

karakteren af algoritmer og kunstig intelligens. Der er blandt andet fokus på at sikre etik, data-

sikkerhed, klarhed og retssikkerhed, fordeling af ansvar, og gennemsigtighed i anvendelsen.

arbejdsretlige regelsæt og de udfordringer brug af kunstig intelligens og algoritmer kan medføre,

er dog endnu ikke tildelt samme niveau af opmærksomhed i de danske policy-dokumenter og

retningslinjer.

På makroplan har automatisering og robotisering af arbejdsprocesser ofte resulteret i en be-

kymring for bevarelse af beskæftigelsen.

Øget anvendelse af kunstig intelligens i produktionen

kan ændre den måde, selve arbejdet udføres på. Her har svaret ofte været at fremme dialogen

på virksomhedsniveau om ændringer og samtidig investering i efteruddannelse. Dette genken-

des i indholdet i arbejdsmarkedsparternes aftaler om samarbejde omkring indførelse af ny tek-

nologi, se nedenfor afsnit 2.1.1.

På virksomhedsplan har automatisering af indsamling og analyse af data betydet, at man i sti-

gende grad også anvender algoritmer og kunstig intelligens i ledelsesredskaber.

Fra et arbejdsretligt synspunkt er der fordele ved brug af kunstig intelligens og algoritmer. Store

mængder data kan håndteres meget hurtigt, og objektive software programmer kan reducere

risikoen for bevidste eller ubevidste fordomme eller præferencer i beslutningsprocesserne.

Kunstig intelligens kan forbedre effektiviteten og produktiviteten ved hurtigere at opdage fla-

skehalse eller andre problemer i produktionen, og ved at foreslå forbedringer til arbejdsproces-

ser. Det kan være forslag til forbedring af effektiviteten, eller til ændring af uhensigtsmæssige

arbejdsstillinger eller repetitivt arbejde. Kunstig intelligens kan optimere sags- og opgaveforde-

ling, ved med udgangspunkt i en opgave- eller sagsbeskrivelse at fordele opgaverne efter priori-

tet og hvem, der bedst kan løse opgaven. Kunstig intelligens kan give overblik og strategisk støtte

i store mængder af information, når der skal træffes strategiske beslutninger.

På den måde kan

algoritmer og kunstig intelligens medvirke til øget objektivitet og produktivitet, og til at finde fejl

og uhensigtsmæssigheder, der kan være til gavn for både virksomhed og medarbejdere.

Fra et arbejdsretligt perspektiv kan der dog også peges på nye udfordringer, når arbejdet i høj

grad ledes og organiseres ved hjælp af algoritmer og kunstig intelligens. Her ændres ikke ved

måden, det faktiske arbejde udføres på, men de digitale redskaber kan give nye måder at orga-

nisere eller optimere arbejdet på. Algoritmer kan løbende måle og optimere arbejdsprocesser,

21 Dataetiskraad.dk :

Dataetisk Råd fremsætter anbefalinger om brug af ansigtsgenkendelse i det offentlige rum mv.,

26. oktober

2021.

22 National strategi for kunstig intelligens 2019, s. 8, 15-17.

23 Fagbladet3f.dk :

Mange 3F’ere : Robotterne vil overtage vores job,

31. juli 2019.

24 McKinsey & Company : McKinsey Global Institute :

Tackling bias in artificial intelligence ( and in humans ),

6. juni 2019.

25 Danskindustri.dk :

Vi rådgiver dig. Forstå kunstig intelligens.

210

som det ses i distributions- og logistikbranchen, eksempelvis Amazon og Zalando.

Det er især

sagerne fra Amazons distributionscentre og den intensive overvågning og tempo-styring, der

har givet anledning til en vis arbejdsretlig opmærksomhed. Der findes eksempler fra udlandet

på, hvordan arbejdsprocesser optimeres af algoritmer, ved blandt andet konstant overvågning

af den enkelte medarbejder i al den tid arbejdet udføres, ved at afgive instrukser eller advarsler,

hvis arbejdstempoet falder eller hvis medarbejderen holder for lange pauser. Systemet giver

derfor nye muligheder for optimering på individuelt plan, som ikke tidligere har været anvendt,

og som man endnu ikke kender effekten af. I maj 2021 har Arbejdstilsynet i staten Washington,

USA, udtalt, at der er en direkte forbindelse mellem Amazons overvågning af medarbejdere og

sanktionssystemet og antallet af skader.

Muligheden for at en stor del af ledelsen af arbejdsopgaverne sker ved hjælp af algoritmer gæl-

der også for f.eks. platformsvirksomheder,

hvor algoritmer kan fordele opgaver, beregne priser

og ruter, registrere lokaliteter, betalinger, ratings, anvise gode løsninger/god adfærd, gennemfø-

re træningskurser ( når aktuelt ), sanktionere og anonymisere brugere ( når aktuelt ).

Endelig er der særlige udfordringer, der relaterer sig til manglende indsigt i, hvordan algoritmen

er indrettet eller hvordan eventuelle regelbrud eller uhensigtsmæssigheder kan anfægtes.

I forhold til de nye muligheder der byder sig gennem algoritmeledelse, og de medfølgende risici

eller opmærksomhedspunkter i forhold til arbejdets udførelse, arbejdsrelationerne og arbejdsvil-

kårene, er der taget forskellige initiativer på europæisk niveau for at fastsætte hensigtsmæssige

retlige rammer for brugen af kunstig intelligens.

EU-Kommissionens forslag til en AI-Forordning

adresserer visse af de nævnte udfordringer,

men ikke alle.

EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for plat-

formsarbejde adresserer flere udfordringer vedrørende ledelse, der udelukkende eller primært

sker gennem brug af algoritmer, som aktuelt bedst kendes fra platformsarbejde.

Arbejdsmarkedsparterne på europæisk plan har imidlertid bidraget med væsentlige ikke-bin-

dende tiltag, der giver både principper og rammer for anvendelse af kunstig intelligens på ar-

bejdspladsen.

De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020 ), fremhæver prin-

cippet om menneskelig kontrol, respekt for menneskelig værdighed samt overvågning.

Ram-

meaftalen fastsætter principper for brug af kunstig intelligens ud fra den viden, der på nuvæ-

rende tidspunkt er tilgængelig. Rammeaftalen opfordrer til, at arbejdsgivere, arbejdstagere og

deres repræsentanter i fællesskab undersøger konkrete arbejdsretlige nedslagspunkter indenfor

26 Crackedlabs.org :

Digitale Überwachung und Kontrolle am Arbeitsplatz,

september 2021.

27 Afgørelse fra arbejdstilsynet i Washington State efter tilsyn på et Amazon varelager : Department of Labour and Indus-

tries, Division of Occupational Health and Safety, 4 maj 2021, OSHA # 1503638, Inspection 317961850, s. 2.

28 Forslag til Direktiv til forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde, COM( 2021 ) 762 final, s. 2.

29 COM( 2021 ) 206 final.

30 C( 2021 ) 143 final, s. 15.

31 De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, afsnit 3 : Kunstig intelligens og garanti for

princippet om menneskelig kontrol.

211

de arbejdsretlige rammer, når digital teknologi indføres i arbejdslivet. En rammeaftale mellem

arbejdsmarkedsparterne på europæisk plan binder alene de nationale arbejdsmarkedsparter, ikke

medlemsstaterne, jf. TFEU artikel 155.

Det er derfor op til de nationale arbejdsmarkedsparter

at overveje, hvordan rammeaftalens bestemmelser skal implementeres efter retningslinjerne

fastsat i rammeaftalen. Lovgivere kan frit vælge om man vil lade sig inspirere. Mangelfuld imple-

mentering sanktioneres ikke retligt.

Også på sektorniveau har parterne på europæisk plan arbejdet med principper for brug af kun-

stig intelligens. I nogle sektorer har parterne udarbejdet fælleserklæringer, der videreudvikler

principperne i De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020. De

europæiske parter indenfor f.eks. forsikringssektoren

og telesektoren

har udarbejdet fælles-

erklæringer, der giver retning og principper for brug af kunstig intelligens. Erklæringerne frem-

hæver udover fordelene, som kunstig intelligens giver, også de udfordringer, der følger med

på grund af karakteren af de digitale redskaber, bl.a. udfordringer i forhold til medarbejdernes

sundhed og sikkerhed, etik, privatlivets fred og databeskyttelse, ligebehandling og grundlæg-

gende rettigheder. Disse udfordringer bør ifølge erklæringerne håndteres. Fælleserklæringerne

understreger i forlængelse af OECDs

og EU-Kommissionens Uafhængige Ekspertgruppes

anbefalinger, principperne om, at kunstig intelligens skal være ’troværdig’ ( trustworthy AI ), og

at brug af kunstig intelligens skal følge princippet om menneskelig kontrol. Fælleserklæringer har

ikke bindende karakter, men kan give fælles retning og understrege prioriteringen af principper

for brug af kunstig intelligens indenfor de pågældende sektorer. Det er fortsat op til de nationale

parter, hvordan principperne følges i national implementering i sektoren. Lovgivere kan frit væl-

ge, om man vil lade sig inspirere.

I tillæg til de specifikke forslag til en AI-Forordning og Direktiv om forbedring af arbejdsvil-

kårene for platformsarbejde, der også adresserer elementer vedrørende algoritmeledelse, og

de specifikke rammeaftaler og fælleserklæringer, finder også eksisterende regler på EU-niveau

anvendelse. I GDPR

er alle personer sikret visse rettigheder over deres personlige data uaf-

hængigt af deres ansættelsesretlige status. Dette omfatter bl.a. adgang til egne data, ret til at

få korrigeret data, ret til at kunne tage data med ( data-portabilitet ), og retten til ikke at blive

genstand for beslutninger, der er baseret udelukkende på automatiserede processer.

GDPR

kan dog heller ikke stå alene til at besvare alle spørgsmål vedrørende ledelse gennem algoritmer.

Rapporten er i det følgende delt op i to hoveddele. I afsnit 2 diskuteres de særlige interesse-

punkter ved virksomheders brug af digitale ledelsesredskaber, og hvordan disse interessepunkter

er adresseret i eksisterende regelsæt fra Danmark og EU. I afsnit 3 præsenteres og diskute-

res EU-Kommissionens nye forslag til AI-Forordning og forslag til Direktiv om forbedring af

32 Munkholm, N.,

Social Dialogue in the EU ( legal ),

i ter Haar, B., Kun, A ( red. ),

EU Collective Labour Law,

Edward Elgar,

2021.

33 Fælleserklæring om AI fra de europæiske arbejdsmarkedsparter i forsikringssektoren 2021.

34 The Telecom Social Dialogue Committee Joint Declaration on Artificial Intelligence, November 2020.

35 OECD, Compendium of Legal Instruments of the OECD,

Recommendation of the Council on Artificial Intelligence,

25.

maj 2019.

36 Forordning 2016/679 EU.

37 C( 2021 ) 143 final, s. 15.

212

arbejdsvilkårene ved platformsarbejde – og hvordan disse passer ind i en dansk arbejdsretlig

kontekst.

Afsnit 4 opsummerer og diskuterer hovedpointerne fra gennemgangen.

2 OPMÆRKSOMHEDSPUNKTER VED BRUG AF

ALGORITMER OG KUNSTIG INTELLIGENS SOM

LEDELSESREDSKABER

Det arbejdsretlige afsæt er, at det falder indenfor arbejdsgiverens ledelsesret at vælge hvilke

ledelsesredskaber, der skal indføres i virksomheden, og hvordan de anvendes. Ledelsesretten

begrænses af rammerne i lovgivningen, overenskomster, kutymer, individuelle kontrakter, og af

et generelt krav om saglighed.

Som nævnt indledningsvist er udgangspunktet også i arbejdsretten, at de regler, der gælder i

den fysiske verden, også gælder i den digitale verden. Der findes derfor allerede en række regler

i dansk arbejdsret, der kan bringes i anvendelse vedrørende brug af algoritmer og kunstig intelli-

gens, herunder Samarbejdsaftalernes afsnit om indførelse af ny teknologi, og Kontrolaftalernes

principper for indførelse af kontrol og overvågning af medarbejdere. I tillæg hertil findes speci-

fikke lovregler, der adresserer netop elektronisk behandling af oplysninger samt automatiserede

beslutninger, f.eks. GDPR.

Ved siden af disse specifikke regler findes samtidig de eksisterende

regler, der regulerer relationerne på arbejdspladsen, arbejdsvilkårene og arbejdets udførelse. Ef-

terlevelse af disse rammer kan støde ind i visse udfordringer, når ledelsen udføres via algoritmer

og kunstig intelligens.

I det følgende gennemgås en række potentielle risici og udfordringer fra et arbejdsretligt per-

spektiv.

2 1 LEDELSESRETTEN SOM OVERORDNET RAMME

Det gælder for anvendelse af digitale redskaber som det gælder for anvendelse af andre former

for ledelsesredskaber, at ledelsesretten ligger hos arbejdsgiveren.

Ledelsesretten skal udøves indenfor de rammer, der er givet i overenskomsterne. Dette fremgår

udtrykkeligt af f.eks. DA/LO Hovedaftalens § 4, stk. 1 :

Arbejdsgiverne udøver ledelsesretten i overensstemmelse med de i de kollektive over-

enskomster indeholdte bestemmelser og i samarbejde med arbejdstagerne og deres til-

lidsrepræsentanter i henhold til de mellem Landsorganisationen i Danmark og Dansk

Arbejdsgiverforening til enhver tid gældende aftaler.

38 EU-Kommissionens forslag til en Forordning om harmoniserede regler for kunstig intelligens ( retsakten om kunstig in-

telligens ), COM( 2021 ) 206 final ( AI-Forordningen ).

213

Samme princip udtrykkes i hovedaftalerne på de offentlige områder og andre dele af den private

sektor.

Desuden sætter lovgivning, den individuelle aftale og almindelige retsprincipper ydre rammer

for ledelsesrettens udøvelse.

Et væsentligt almindeligt retsprincip er, at ledelsesretten må udføres indenfor rammerne af et

krav om saglighed – oprindeligt udtrykt som et forbud mod misbrug af ledelsesretten. Dette

indebærer, at ledelsesbeslutninger må have saglig driftsmæssig grund, skal tage hensyn til med-

arbejdernes rettigheder, og at indgrebet ikke må gå videre end nødvendigt.

Ledelsesrettens begrænsninger i lov, overenskomster, uskrevne principper og den individuelle

aftale finder derfor også anvendelse ved brug af digitale ledelsesredskaber. Det kan dog give

udfordringer, at de eksisterende regler for ledelsesrettens grænser og de principper, der er ud-

viklet i retspraksis, afspejler de dilemmaer og de bevismidler, der kendetegner fysisk ledelse. De

eksisterende regelsæt, som ledelsesretten skal leve op til, er endnu ikke opdaterede i forhold til

anvendelse af digitale redskaber, f.eks. ud fra aftalerne om digitalisering eller om kunstig intelli-

gens mellem arbejdsmarkedsparterne på europæisk plan.

Spørgsmålet er dog, hvordan de eksisterende regler i overenskomster og lovgivning, herunder

uskrevne principper, vil kunne være passende rammer også for de ledelsesmæssige valg om brug

af algoritmer og kunstig intelligens som ledelsesredskaber. Fra et retligt perspektiv er det in-

teressant, hvorvidt afstanden mellem de retlige principper, der er udviklet i en virkelighed med

udelukkende fysisk arbejde og fysisk ledelse, og så den digitale virkelighed med digital ledelse

og digitalt arbejde, kan være så stor, at det efterlader parterne med et vist niveau af mangel på

forudsigelighed.

Kunstig intelligens og algoritmer anvendes allerede flere steder som supplement til ledelsen.

Algoritmer kan

indsamle

data om ansøgere/medarbejdere gennem

overvågning

f.eks. gennem

tastaturklik, kameraer i digitalt udstyr, der f.eks. foretager ansigtsscanning, bevægelsesscanning,

eller mikrofoner der overvåger aktiviteter, logning af internet-aktivitet, scanning af indhold i

mails eller sms. Algoritmer kan også anvendes til at analysere ansøgeres personlige egenskaber

og personlighedsprofil, som kan få betydning ved ansættelsen i situationer, hvor oplysninger-

ne stammer fra ansøgerens besvarelse af et spørgeskema eller test. Algoritmer kan dog også

indsamle tilgængelige oplysninger om medarbejderne andre steder end i virksomheden, f.eks.

gennem aktiviteter på sociale medier.

Algoritmer kan under den løbende ansættelse

behandle

fortolke

store mængder data, og præ-

sentere resultater i oversigtsform, f.eks. om medarbejderes fravær, produktivitet, kundevenlig-

hed, aktivitetsniveau, og til profilering af medarbejdere og herigennem placering i kundernes

søgeresultater på digitale platforme ( der kan være afgørende for, om en person får tildelt en

opgave ), matchning af kunder og tjenesteydere på digitale platforme ( og derved fravalg af andre

tjenesteydere til opgaven ), forudsigelighed af konflikter, sygdom, fravær, stress, baseret på data

indhentet fra andre personer. Her kan kunstig intelligens desuden være med til at opgradere de

214

profiler, som algoritmen udarbejder, på baggrund af indsamlede data, eller kan gennemskue og

justere for kundeadfærd, f.eks. ved at tage højde for, at en kunde konsekvent giver alle service-

ydere lave ratings.

Algoritmer kan endelig udarbejde

anbefalinger

på baggrund af indsamlede data til generelle le-

delsesmæssige tiltag, f.eks. placering af pauser eller arbejdstid, eller optimering af processer.

Det kan også være specifikke tiltag overfor en enkelt medarbejder, f.eks. hvis algoritmen obser-

verer, at en medarbejder har indikatorer, der kan være tegn på begyndende stress. Algoritmer

kan vurdere og bedømme data og derfor foreslå hvem, der bedst kan undværes hvis virksom-

heden skal nedskalere. Her kan kunstig intelligens lære sig selv, hvad der tidligere har været lagt

vægt på i virksomheden, ved at have adgang til data fra tidligere afskedigelsessager.

Kunstig intelligens kan dermed anvendes konkret i forskellige funktioner i ledelse af medarbej-

dere :

- Rekrutteringsprocesser ved f.eks. sortering af ansøgere gennem profilering eller ind-

hentelse af tilgængelige data om ansøgerne.

- Den løbende ansættelse, ved f.eks. performance management, procesoptimering, pro-

fileringer, kontrol og overvågning af medarbejdere.

- Afskedigelser, f.eks. ud fra algoritmers fortolkning af målinger eller direkte af algoritmer

på grund af dårlige præstationer.

2 1 1 Introduktion af ny teknologi

Det er en del af ledelsesretten at benytte teknologiske redskaber, herunder også digitale ledel-

sesredskaber.

I forbindelse med introduktion af ny teknologi, findes der regler om information og høring af

medarbejderne i både samarbejdsaftaler og i lov om information og høring. Af særlig interesse

er aftalerne på overenskomstområdet om kontrolforanstaltninger på DA/LO Hovedaftaleom-

rådet

og det offentlige område ( Staten,

Regionerne og Kommunerne

), samarbejdsaftaler-

ne på hovedorganisationsniveau indenfor DA/LO Hovedaftaleområdet,

og på det offentlige

område ( Staten,

Regioner og Kommuner

), der suppleres af lov om information og høring af

lønmodtagere.

Samarbejdsaftalerne fordrer, at der etableres samarbejdsudvalg på virksomhedsniveau med re-

præsentanter for ledelse og medarbejdere med henblik på at fremme samarbejde, rådgivning og

39 Som f.eks. fremhævet i Fælleserklæring om AI fra de europæiske arbejdsmarkedsparter i forsikringssektoren 2021, punkt

3.a ), s. 3.

40 Aftale om kontrolforanstaltninger mellem LO og DA, 2006.

41 Aftale om kontrolforanstaltninger mellem Personalestyrelsen og Centralorganisationerne 2010.

42 Aftale om kontrolforanstaltninger i kommunerne mellem KL og Forhandlingsfællesskabet, 2015 ; Aftale om kontrolfor-

anstaltninger i regionerne mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævn og Forhandlingsfællesskabet 2015.

43 Samarbejdsaftalen mellem FH og DA, 2006.

44 Samarbejdsaftalen 2021, Aftale om samarbejde og samarbejdsudvalg i Staten.

45 Aftale om tillidsrepræsentanter, samarbejde og samarbejdsudvalg mellem KL og Kommunale Tjenestemænd og Over-

enskomstansatte 2014.

215

oplysning på virksomhedsniveau. Siden 1981 har ny teknologi været specifikt adresseret som et

samarbejdsemne. Samarbejdsaftalerne forpligter de virksomheder, der er dækket, og som har

35 ( hhv. 25 ) ansatte og derover. Samarbejdsudvalget er et fælles forum til drøftelse af forhold

af generel interesse for ledelse og medarbejdere.

Samarbejdsudvalget skal f.eks. løbende informeres om større ændringer og omlægninger bl.a.

i anvendelse af ny teknologi i produktionen og administrationen, herunder ’datamaskinbaseret’

teknologi og systemer. Desuden skal Samarbejdsudvalget fastlægge principper for virksomhe-

dens interne indsamling, opbevaring og brug af persondata, vurdere tekniske, økonomiske, per-

sonale-, uddannelses- og miljømæssige konsekvenser vedrørende indførelse af ny eller ændrin-

ger i bestående teknologi, herunder ’datamaskinbaseret’ teknologi og systemer, når indførelsen

eller ændringer er af væsentligt omfang. Manglende overholdelse af f.eks. informationspligten

kan sanktioneres med bod for overenskomstbrud. Samarbejdsaftalerne giver ikke formel med-

bestemmelse til medarbejderne. På det materielle plan har samarbejdsaftalerne fokus på auto-

matisering og på at afbøde tab af arbejdspladser gennem f.eks. omplacering eller oplæring af

medarbejdere. Der er intet tilsvarende fokus på anvendelse af algoritmiske ledelsesredskaber.

Pligten til at informere og aktivere samarbejdsudvalget opstår ved ’større’ ændringer og omlæg-

ninger, og ændringer i ’væsentligt’ omfang. Mindre eller sædvanlige ændringer og omlægninger

kræver ikke informering af samarbejdsudvalget, eller at samarbejdsudvalget vurderer konse-

kvenserne heraf. I det omfang at algoritmisk ledelse indføres gradvist, f.eks. hvis ledelsesopgaver

løbende og gradvist overføres til forskellige softwareredskaber, vil der ikke være større bevågen-

hed herom. Det kan f.eks. ske ved, at nye systemer til ordrestyring, kørselsplanlægning, øko-

nomisystemer eller tidsregistrering også indeholder funktioner, der kan anvendes til evaluering

og bedømmelse af medarbejdernes individuelle præstationer, effektivitet eller fraværsmønstre.

Her er det ikke præciseret, hvornår der opstår pligt til information og drøftelse i samarbejdsud-

valget. Vurderingen kan yderligere kompliceres, hvor samarbejdsudvalgets medlemmer måske

ikke har den nødvendige IT-kundskab til at vurdere effekten af eller risici ved brug af algoritmer

og kunstig intelligens som ledelsesredskaber.

Det er derfor uklart, hvilke krav samarbejdsaftalen stiller til arbejdsgiveren, henholdsvis til med-

lemmerne af samarbejdsudvalget, i forhold til drøftelse af indførelse af nye IT-baserede ledel-

sesredskaber.

For virksomheder, der ikke er dækket af en samarbejdsaftale, reguleres pligt til information og

høring af medarbejderne af lov om information og høring af lønmodtagere

og de almindelige

grænser for kontrolrettens udøvelse. Loven implementerer, sammen med samarbejdsaftalerne,

EU’s Direktiv om information og høring af arbejdstagerne.

Lov om information og høring af

lønmodtagere finder anvendelse på virksomheder med mere end 35 medarbejdere, men fast-

sætter ikke et bestemt høringsforum. Informations- og høringspligten omfatter efter § 4, stk.

46 Kristiansen, J.,

Ansættelsesret,

2021, s. 423.

47 Lov nr. 303 af 2 maj 2005 om information og høring af lønmodtagere.

48 Parlamentet og Rådets Direktiv 2002/14/EF af 11. marts 2002 om indførelse af en generel ramme for information og

høring af arbejdstagerne.

216

1 nr. 2 ) planer om større ændringer og foranstaltninger, som får betydning for beskæftigelsen,

og 3 ) beslutninger, som kan medføre betydelige ændringer i arbejdets tilrettelæggelse og an-

sættelsesforholdene. De samme usikkerheder omkring indførelse af digitale ledelsesredskaber,

der er fremhævet ovenfor vedrørende samarbejdsaftalerne, kan fremhæves vedrørende lov om

information og høring af lønmodtagere.

Samarbejdsaftalerne og lov om information og høring af lønmodtagere har vedrørende ny tek-

nologi fokus både på tab af arbejdspladser og på ændring af arbejdsforholdene eller arbejdets

tilrettelæggelse ved indførelse af ny teknologi eller ændring af eksisterende teknologi. I samar-

bejdsaftalen er der pligt til at søge omplacering eller omskoling ved tab af arbejdspladser. Det er

der ikke i lov om information og høring af lønmodtagere.

Hverken samarbejdsaftalerne eller lov om information og høring af lønmodtagere giver spe-

cifikke rammer for drøftelse af de eventuelle særlige udfordringer, der kan opstå i forhold til

relationerne på arbejdspladsen, arbejdets udførelse og arbejdsvilkårene – herunder sikring af

medarbejdernes rettigheder, når digitale ledelsesredskaber tages i brug. Dette adresseres i De

europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020.

2 1 2 Pligt til varsling ved indførelse af ny teknologi

I Kontrolaftalen mellem LO og DA og de tilsvarende aftaler i den offentlige sektor,

fastsættes

en særlig pligt til at varsle 6 uger før indførelse af nye kontrolforanstaltninger. Det gælder også

kontrolforanstaltninger, der anvender algoritmer eller kunstig intelligens.

Er man ikke dækket af en aftale om indførelse af kontrolforanstaltninger, så gælder alene den

ret til information, der følger af de øvrige regler f.eks. lov om information og høring, der gælder

på virksomheder med mere end 35 ansatte, samt de almindelige grænser for kontrolrettens

udøvelse.

GDPR stiller krav om forudgående information, når data behandles f.eks. ved overvågning eller

andet gennem algoritmer. Her er fristen for varslet beskrevet åbent, f.eks. som ’passende’.

Hvis ny teknologi medfører så væsentlige ændringer, at vilkårene ikke kan holdes indenfor den

eksisterende ansættelseskontrakt, så må ændringerne endvidere varsles med det individuelle

opsigelsesvarsel.

2 1 3 Ret til vægring ?

De eksisterende rammer for indførelse af nye digitale ledelsesredskaber handler primært om ret

til information og eventuelt en ret til varsel, hvis man er omfattet af en aftale om kontrolforan-

staltninger.

Medarbejderne kan få prøvet berettigelsen af et tiltag, men det er ikke nærliggende, at medar-

bejderne har ret til at vægre sig – individuelt eller kollektivt – overfor nye IT-ledelsesredskaber.

49 Aftale om kontrolforanstaltninger mellem KL og Forhandlingsfællesskabet 2015 ; Aftale om kontrolforanstaltninger mel-

lem Regionernes lønnings- og takstnævn og forhandlingsfællesskabet 2015 ; Aftale om kontrolforanstaltninger i Staten

mellem Personalestyrelsen og centralorganisationerne 2010.

217

Vægring kan overvejes efter Normens § 17

ved umiddelbar ( overhængende ) risiko for sik-

kerhed og sundhed eller personlig integritetskrænkelse, eller efter arbejdsmiljølovens § 17a ved

alvorlig og umiddelbar fare. Ingen af bestemmelserne er nærliggende i situationer vedrørende

indførelse af ny teknologi i form af algoritmer og kunstig intelligens. Det kan overvejes, hvorvidt

vægring kan ske i forhold til det kumulative indgreb i privatsfæren eller overvågning, når det

sker både i bil, på arbejdspladsen, SMS, mails, kamera og mikrofoner på telefonen. Eller på den

smarte

arbejdsplads, der gradvist udvider overvågningen til pulsure eller apps på telefoner, der

kan måle søvn, blodtryk, hvilepuls, og menstruationscyklus ( eller fraværet heraf ).

Prøvelse af berettigelsen af anvendelse af algoritmer og kunstig intelligens vil i første omgang

følge af de almindelige regler om prøvelse af ledelsesrettens grænser, hvor medarbejderne må

afvente den retlige prøvelse og indrette sig efter ledelsens instrukser, mens prøvelsen står på.

Det følger på det kollektive plan af arbejdsgiverens tolkningsret, og på det individuelle plan af de

almindelige rammer for uvæsentlige stillingsændringer.

Endelig kan det fremhæves, at samarbejdsaftalerne indenfor DA/LO området og det offentlige

område såvel som lov om information og høring af lønmodtagere

gælder for virksomheder, der

har ansatte. For virksomheder, der kontraherer med selvstændige, finder hverken loven eller

samarbejdsaftalerne anvendelse. Den selvstændiges rettigheder i forhold til ledelse gennem al-

goritmer er derfor primært reguleret i GDPR. Dette adresseres yderligere nedenfor.

Rettigheder for medarbejderne i forhold til ledelse gennem algoritmer findes primært i de ma-

terielle regler i overenskomster og i ansættelseslovgivningen, i arbejdsmiljølovgivningen, i spe-

cialreglerne om kontrol, overvågning og privatlivets fred, og i de uskrevne principper, herunder

et krav om saglighed i ledelsesrettens udøvelse.

2 2 OPMÆRKSOMHEDSPUNKTER I EKSISTERENDE REGLER

Særlige opmærksomhedspunkter ved ledelse gennem algoritmer og kunstig intelligens handler

på den baggrund primært om sikring af, at også ledelsesbeslutninger, der anvender algoritmer,

følger de eksisterende regelsæt.

En opremsning af regler, hvor der kan opstå potentielle konflikter med algoritmeledelse, er ikke

i sig selv særligt hjælpsom. Den korte oversigt nedenfor tjener alene til at illustrere, hvor mange

typer af regler, der potentielt kan komme i spil ved brug af digitale ledelsesværktøjer, og hvordan

det kan være vanskeligt at sikre regeloverholdelse generelt, og i særdeleshed gennem AI, der

lærer af sig selv. Mængden af fragmenterede regler er i sig selv en udfordring.

Fra EU-Kommissionens side er der særlig opmærksomhed på sikring af grundlæggende ret-

50 Regler for behandling af faglig strid ( Normen ) mellem DA og LO, der er g jort deklaratoriske for behandling af alle uenig-

heder af faglig karakter, jf. Lov nr. 1003 af 24. august 2017 om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter § 33, stk. 2.

51 Forstået på samme måde som smartphones, smarture eller smart-tv.

52 Lov nr. 303 af 2. maj 2005 om information og høring af lønmodtagere.

218

tigheder i EU’s charter om grundlæggende rettigheder,

herunder særligt artikel 31 om ret til

rimelige og retfærdige arbejdsvilkår, artikel 27 om ret til information og høring, artikel 8 om ret

til beskyttelse af personlige data, samt artikel 16 om frihed til at drive virksomhed. Desuden er

der fra EU-Kommissionens side særlig opmærksomhed på sikring af de EU-retlige minimums-

rettigheder for alle, der udfører arbejde, særligt Arbejdsvilkårsdirektivet,

Orlovsdirektivet,

Direktivet om beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og fødsel,

Arbejdstidsdirek-

tivet

og EU-Domstolens retspraksis om tilkaldevagter og arbejdstid,

Arbejdsmiljørammedi-

rektivet,

og Direktivet om information og høring af arbejdstagerne.

Det samme fokus ses i arbejdsmarkedsparternes aftaler på europæisk niveau. I De europæiske

arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020 anbefales, at det overvejes hvilke

dele af arbejdets tilrettelæggelse, der påvirkes af brug af digitale løsninger, og at der er særlig

opmærksomhed omkring sikring af arbejdspladser og digitale kompetencer, vilkår for at være

kontaktbar og ikke-kontaktbar, kunstig intelligens og princippet om menneskelig kontrol, og re-

spekt for menneskelig værdighed og overvågning.

Dette udfoldes yderligere nedenfor under

afsnit 2.2.4 om automatiserede beslutninger.

Også i fælles-erklæringerne på sektorniveau, er der opmærksomhed på, at kunstig intelligens

skal overholde eksisterende regler, være bæredygtig ved at være opmærksom på at identificere

potentielle uønskelige resultater, overholde gældende krav til transparens særligt, når kunstig

intelligens bruger og behandler data. Endvidere anbefales det, at kunstig intelligens systemer

konstant skal overvåges og evalueres, beslutninger og anbefalinger skal kunne anfægtes, sund-

hed- og sikkerhed skal overholdes, og kunstig intelligens skal inkluderes i mekanismerne for in-

formation og høring af medarbejdere og deres repræsentanter.

Opmærksomheden og remedierne på europæisk plan er klare. I en dansk kontekst kan de euro-

pæiske aftaler give viden om, hvilke særlige udfordringer, der anerkendes både af medarbejder-

siden og af arbejdsgiversiden, og at der findes forslag til hvordan visse typer af udfordringer kan

håndteres i forhold til regelefterlevelse og beskyttelse af medarbejderes grundrettigheder.

I en dansk kontekst kan der være særlig opmærksomhed på visse rettigheder fastsat i kollek-

tive aftaler, f.eks. kravet om saglig grund for ledelsesrettens udøvelse ; ret til fravær, f.eks. fa-

miliebetinget fravær, fravær i forbindelse med varetagelse af organisationsrelaterede opgaver ;

deltagelse i lovlig konflikt, f.eks. sympatistrejke, strejkearbejde, fællesmøde ; uddannelses- og

læringsmuligheder ; og de fora der findes for interaktion mellem medarbejdere og ledelse.

Den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder 2012/C 326/02.

Direktiv 2019/1152 /EU – skal gennemføres senest 1. august 2022.

Direktiv 2019/1158/EU.

Direktiv 92/85/EØF.

Direktiv 2003/88/EF.

F.eks. EU-Domstolens afgørelse af 21. februar 2018, C-518/15

Matzak

; EU-Domstolens afgørelse af 9. marts 2021,

C-580/19

RJ mod Stadt Offenbach am Main

; og EU-Domstolens afgørelse af 9. marts 2021, C-344/19

D.J. mod Radio-

televizija Slovenija.

Direktiv 89/391/EØF.

Direktiv 2002/14/EF.

De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, s. 5.

Fælles erklæring om kunstig intelligens fra de europæiske arbejdsmarkedsparter i forsikringssektoren, s. 2.

219

Et eksempel er, hvor der er hjemmel til et krav om saglig grund ved afskedigelse. Det gælder

også for afskedigelsesbeslutninger informeret af eller taget af en algoritme med/uden brug af AI.

I praksis kan det dog være vanskeligere at få indsigt i og efterprøve de beslutninger og skøn, som

foretages af algoritmer/kunstig intelligens. Traditionelt vil prøvelse af ledelsesbeslutninger bestå

i, at arbejdsgivere og HR-chefer i et møde kan forklare tillidsrepræsentanter og fagforeninger,

hvorfor f.eks. kriterierne i en afskedigelsesrunde er udformet, som de er. Det er således en

grundforudsætning i de eksisterende regelsæts udmøntning i praksis, at parterne ved mundtlig

dialog kan forhandle uoverensstemmelser ved lokalmøder, mæglingsmøder og i sidste instans

faglig voldgift/Arbejdsretten. I dette traditionelle samarbejds- og konfliktløsningssystem står og

falder arbejdsgiverens udøvelse af ledelsesretten med, at arbejdsgiveren på troværdig måde kan

forklare, hvilke saglige driftsmæssige hensyn, der var baggrund for f.eks. afskedigelser, advars-

ler eller nødvendigheden af overarbejde. I den kontekst, må opgaven være at sikre de samme

muligheder for indsigt i og mulighed for at efterprøve alle led i og alle bevæggrunde bag en

ledelsesbeslutning, der baseres helt eller delvist på anvendelse af algoritmer/kunstig intelligens.

F.eks. kan algoritmer ved måling af fravær undlade at sondre mellem almindeligt lovligt fravær

f.eks. ved sygdom, og særligt beskyttet fravær f.eks. ved deltagelse i faglige aktiviteter, fravær

på grund af handicap eller i forbindelse med forældreorlov, hvilket ikke må komme den ansatte

til skade. I Italien var der et eksempel på en platformsalgoritme, der belønnede de platformsar-

bejdere, der reagerede hurtigst på forespørgsler ved at de først fik tilbudt de mest attraktive

opgaver. De platformsarbejdere, der reagerede senere, fik tildelt de mindre lukrative opgaver.

Algoritmen vurderede ikke årsagerne til, at en platformsarbejder eventuelt havde længere re-

sponstid, herunder at responstiden var længere på grund af deltagelse i en lovlig strejke.

I en

dansk kontekst, kunne det være at algoritmen f.eks. lægger vægt på tillidsrepræsentanters eller

arbejdsmiljørepræsentanters produktivitet, eller belønner de medarbejdere, der ikke deltager i

lovlige faglige møder eller fællesmøder, eller som ikke frekventerer lokalafdelingernes klublo-

kaler i deres fritid. Det kræver indsigt i og løbende tjek af algoritmens opsætning at sikre, at

algoritmen ikke uforvarende behandler medarbejdere ugunstigt.

Også rettigheder fastsat ved lov påkalder sig opmærksomhed ved algoritmeledelse. På sam-

me måde som på overenskomstområdet findes der i visse love også beskyttelse mod usaglig

opsigelse, f.eks. i funktionærlovens § 2b,

og i sømandsloven § 17 og §§ 42 og 43.

Ligesom

der også på det individuelle plan stilles krav om saglige grunde for ledelsesbeføjelser, herunder

vedrørende kontrol, overvågning og reglementariske bestemmelser.

Reglerne om ligebehandling i ligebehandlingsloven, ligelønsloven, ligestillingsloven og EU’s

bagvedliggende ligebehandlingsdirektiver,

TEUF artikel 157 om ligeløn, og EU’s charter om

grundlæggende rettigheder artikel 21 og 23, skal også følges for algoritmer og kunstig intelligens.

63 Afgørelse fra retten i Bologna, order 2949/2019 af 31. december 2020, vedrørende et Deliveroo-bud. Afgørelsen er

kommenteret på engelsk af Pietrogiovanni, V.,

Tribunal of Bologna : Order 2949/2019, 31. december 2020, International

Labor Rights Case Law, 7(

3 ), s. 313-316.

64 Lov nr. 1002 af 24. august 2017 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer.

65 Lov nr. 1662 af 17. december 2018 om søfarendes ansættelsesforhold mv.

66 Direktiv 54/2006/EF og Direktiv 113/2004/EF.

220

Det gælder også forbuddet mod forskelsbehandling i forskelsbehandlingsloven med bagvedlig-

gende EU-regler.

Desuden internationale konventioner, særligt ILO konvention 111 og EMRK

artikel 14. Kunstig intelligens kan f.eks. ud fra tilgængelige data forudsige, om en medarbejder er

gravid, har en bestemt seksuel orientering eller politisk holdning, er utilfreds med lønnen, eller

går op i ligestilling ved at give specifikke historier ’likes’ på sociale medier.

Den viden kan sætte

arbejdsgiveren i et dilemma i forhold til muligheden for at undgå lovenes bevisbyrderegler, idet

en afskedigelse ikke direkte kan knyttes til f.eks. besked om graviditet/orlov/krav om ligeløn fra

medarbejderen selv. Dette udfoldes nedenfor i afsnit 2.2.6.

Ledelse gennem kunstig intelligens og algoritmer skal overholde arbejdsgiverpligterne i arbejds-

miljølovgivningen, hvor konstant overvågning kan give både fysiske og psykiske belastninger.

Også arbejdstidsreglerne i både arbejdsmiljøloven og arbejdstidsloven har særlig interesse, hvis

algoritmer uforvarende belønner medarbejdere, der dagligt eller ugentligt arbejder mere end

reglerne tilsiger, hvis algoritmen beregner produktivitet uden hensyn til hvileperioder, eller be-

lønner de medarbejdere, der ikke holder pause hver 6. time.

Endelig kan der være opmærksomhed på, at algoritmeledelse kan give udfordringer for den

kollektive repræsentation på virksomhedsniveau, idet den fysiske interaktion mellem ledere og

kolleger og mellem kollegerne internt reduceres. Dette kan, som fremhævet i De europæiske

arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, give udfordringer med de eksiste-

rende ordninger for dialog på virksomhedsniveau, tillidsrepræsentanters kontakt med og repræ-

sentation af virksomhedens medarbejdere.

Det kan være en udfordring for mennesker at navigere korrekt i reglerne, og f.eks. undgå at

præferencer eller bias påvirker beslutninger vedrørende ansættelser eller afskedigelser. Det kan

på samme måde være en udfordring for for AI-systemer, der lærer af menneskers handlinger/

data, hvis systemet ikke er sat op til at vide, hvad der er saglige eller usaglige hensyn, særligt

beskyttede kriterier, eller forhold i medarbejdernes privatlivssfære.

For algoritmer og kunstig intelligens, såvel som for mennesker, er det nødvendigt at holde øje

med efterlevelsen af eksisterende regler. Det er for algoritmer og kunstig intelligens vigtigt både

når redskabet udvikles og tages i brug, og løbende undervejs.

I det følgende behandles derfor udvalgte emner, der påkalder sig særlig opmærksomhed.

2 2 1 Kontrol og overvågning gennem algoritmer, herunder indsamling af data

Fælles for reglerne om kontrol og overvågning af medarbejdere er, at de adresserer en balance

mellem på den ene side privatlivets fred for personer, og på den anden side en arbejdsgivers

saglige grunde til at kunne overvåge og kontrollere sine medarbejdere, f.eks. med henblik på at

imødegå svind eller sikre effektiv arbejdstid.

67 Direktiv 78/2000/EF, EU’s Charter om grundlæggende rettigheder artikel 21, TEUF kapitel IV og X.

68 Montrealethics.ai, Siegel, E :

When Algorithms Infer Pregnancy or Other Sensitive Information About People,

2. november

2020 ; Siegel E.,

When Does Predictive Technology Become Unethical,

Harvard Business Review, 23. oktober 2020.

69 De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, s. 5.

70 Fælles erklæring om kunstig intelligens fra de europæiske arbejdsmarkedsparter i forsikringssektoren, s. 2

221

Selve udførelsen af kontrol og overvågning af medarbejdere er reguleret i en række regelsæt :

- Arbejdsretlige grundsætninger, herunder integritetsbeskyttelsen og kravet om saglig

grund for ledelsesbeslutninger, inklusive kontrolforanstaltninger

- Kontrolaftalen mellem DA og LO, og andre overenskomster, om indførelse af kontrol-

foranstaltninger

- Fagretlig praksis om grænserne for overvågning

- Retspraksis fra de ordinære domstole

- TV-overvågningsloven

- Databeskyttelsesloven

- Databeskyttelsesforordningen ( GDPR )

- EU-Charterets artikel 7

- Erstatningsansvarslovens § 26

- Arbejdsmiljøloven, herunder skærmbekendtgørelsen

- Brev- og kommunikationshemmeligheden i grundlovens § 72 og straffelovens § 263,

der dækker breve inkl. mails og sms, hemmelig aflytning, og uberettiget adgang til pro-

grammer og filer.

- EMRK artikel 8 om privatlivets fred

- ILO anbefalinger om ret til privatliv og integritetsbeskyttelse

Udvalgte regelsæt drøftes nedenfor.

Almindelige arbejdsretlige principper om kontrol er udtrykt i ”Protokollat vedrørende aftale om

kontrolforanstaltninger” mellem DA og LO, og lignende aftaler om kontrolforanstaltninger an-

dre steder i den private sektor, og i hele den offentlige sektor.

Aftalerne indeholder regler om kontrolforanstaltninger på virksomhedsniveau. Kontrolforan-

staltninger skal være :

•

sagligt begrundede i driftsmæssige årsager og have et fornuftigt formål,

de må ikke være krænkende overfor lønmodtagerne

de må ikke forvolde lønmodtagerne tab eller nævneværdig ulempe

der skal være et rimeligt forhold mellem formål og midler.

Der er pligt til at underrette senest 6 uger inden kontrolforanstaltninger iværksættes. Kun hvis

formålet forspildes, eller der er tvingende driftsmæssige grunde, kan 6-ugers fristen fraviges.

Aftalerne er beskyttelsespræceptive, og den enkelte lønmodtager kan ikke give samtykke til

kontrolforanstaltninger i strid med kontrolaftalen hverken før eller under ansættelsen.

Endelig adresserer nogle kontrolaftaler, at der på hjemmearbejdspladser ligesom på virksomhe-

den ikke må indføres kontrolforanstaltninger, der krænker privatlivets fred.

De samme overvejelser om kontrol og overvågning kommer til udtryk i afgørelser udenfor over-

enskomstområdet.

71 Fagretlig praksis fastsætter, at selvom 6-ugersfristen for varsel om kontrolforanstaltninger ifølge kontrolaftalen kan fra-

viges, så anses det dog for brud kontrolaftalen, hvis en arbejdsgiver ikke lever op til andre frister fastsat ved lov, f.eks. pligt

til skiltning senest samtidig med påbegyndelse af tv-overvågning, jf. AR2015.0315.

72 U 2004.273 Ø om detektivovervågning af en sygemeldt ansat ; og U 2020.1615 H om tv-overvågning i betydeligt om-

fang, der medførte psykiske belastninger, og udløste tortgodtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26.

222

De almindelige arbejdsretlige principper for kontrolforanstaltninger finder også anvendelse på

digitale kontrolforanstaltninger. Principperne kan desuden genkendes i andre regelsæt om be-

tingelser for kontrol og overvågning.

Der findes supplerende regler for tv-overvågning i tv-overvågningsloven og i GDPR. Tv-over-

vågning med brug af algoritmer kan f.eks. forekomme ved opsætning af kameraer på arbejds-

pladsen, der gennem ansigtsgenkendelsessoftware eller bevægelsesregistrering kan følge og

analysere kundetilfredshed, medarbejdernes effektivitet, stressniveau, og andet. Det kan også

ske gennem registrering af bevægelser og aktivitet gennem en computers indbyggede kamera

f.eks. ved hjemmearbejde. Tv-overvågningsloven fastsætter pligt til skiltning, når en arbejdsplads

tv-overvåges, jf. § 3, stk. 1. Information om tv-overvågning skal efter både tv-overvågnings-

loven og efter GDPR være forudgående. Desuden fastsætter GDPR, at de grundlæggende

principper i artikel 5 stk. 1 om lovlighed, rimelighed og gennemsigtighed, formålsbegrænsning,

og opbevaringsbegrænsning skal være opfyldt ved tv-overvågning af en hvilken som helst art.

Det betyder, at ansatte skal oplyses om, at der foretages tv-overvågning, hvad formålet er, i

hvilke situationer optagelserne kan blive gennemgået og videregivet til politiet, og hvor længe

arbejdsgiveren opbevarer optagelserne.

GPS-overvågning er en af de overvågningsmetoder, der let kan iværksættes som en del af algo-

ritmebaseret ledelse. Overvågningen kan ske både gennem særlige apparater indbygget i f.eks.

biler, eller det kan ske gennem GPS-lokalisering i medarbejdernes smartphones. GPS-loka-

lisering er efter GDPR en almindelig oplysning, og hjemmelen for GPS-overvågning findes i

artikel 6, stk. 1 litra e ) eller f ), samt databeskyttelseslovens § 12, stk. 1. Den ansatte skal forinden

overvågningen etableres modtage information om overvågningens formål og omfang, og om

anvendelsen af de indsamlede oplysninger, jf. GDPR artikel 13. Hvis GPS-overvågningen er

indbygget i et køretøj, der også anvendes privat, skal den ansatte have mulighed for at slukke

GPS-overvågningen. Hvis GPS-overvågning hentes ud fra data fra den ansattes smartphone,

så skal den ansatte have mulighed for at slå GPS-lokaliseringen helt fra, hvilket ikke sker blot ved

at slukke app’en eller indstille anonymiteten. Der er stor sandsynlighed for, at GPS-overvågning

i smartphones følger den ansattes færden også i fritiden. Hvis arbejdsgiveren henter GPS-data

fra smartphonen på i øvrigt lovlig vis, er der en vis risiko for, at arbejdsgiveren uforvarende får

viden om private forhold. Her spiller virksomhedens retningslinjer, virksomhedens informationer

og den ansattes egne handlinger en rolle ved afgørelse af en konkret tvist.

Logning og kontrol af adfærd på internettet og indhold i e-mails er nemt og tilgængeligt gennem

digitale redskaber. Algoritmer har teknisk set adgang til alle filer, alle data, og al korrespondance,

der foregår via smartphones, tablets og computere. Både kontrolaftalerne og GDPR adresserer

adgang til og behandling af denne type data. Efter GDPR kan der ved mistanke om misbrug af

internettet samt tilsvarende vedrørende e-mails, foretages kontrol af internet og e-mails under

visse betingelser. Afvejningen i GDPR afspejler principperne for kontrolforanstaltninger, der

er udtrykt i kontrolaftalerne. Behandlingsgrundlaget efter GDPR er artikel 6, stk. 1 litra e ) og

f ), efter omstændighederne databeskyttelseslovens § 12, stk. 1. Medarbejderen skal på forhånd

være klart informeret om, at registrering/logning finder sted, og at der kan forekomme kontrol

ved mistanke om brug i strid med arbejdspladsens retningslinjer.

223

Medarbejderes private korrespondance er dog særligt beskyttet. Brevhemmeligheden er særligt

beskyttet under EMRK artikel 8 om privatlivets fred, og straffelovens §§ 262 og 263. Menne-

skerettighedsdomstolen har i flere afgørelser vurderet rækkevidden af en arbejdsgivers adgang

til private e-mails overfor medarbejderens ret til privatliv.

I afgørelsen

Barbülescu

v Rumænien fra 2017,

forbød en virksomheds IT-politik enhver

privat brug af e-mail samt advarede om alvorlige ansættelsesretlige konsekvenser ved

overtrædelse. På trods af dette udg jorde det et brud på privatlivets fred, at arbejdsgive-

ren ikke havde orienteret medarbejderen om omfanget af og karakteren af overvågnin-

gen af mailkorrespondancen.

I afgørelsen

Libert

v Frankrig fra 2018,

var det ikke et brud på privatlivets fred, at en ar-

bejdsgiver havde gennemgået en medarbejders private filer, da filerne ikke var markeret

som private, sådan som retningslinjerne foreskrev.

Udfordringerne ved kontrol, overvågning og indsamling af data er, at med algoritmer og kunstig

intelligens er alle data i udgangspunkt indenfor rækkevidde som nævnt ovenfor.

De eksisterende regler giver principper og specifikke rammer for overvågning og kontrol. Ud-

fordringen er, at reglerne er udviklet til en anden teknologi og en anden tidsalder, og at anven-

delsen gennem algoritmer og AI kan være mindre forudsigelig.

2 2 2 Kontrol og overvågning - risiko for adgang til data, der er indhentet i strid med

beskyttelsen af privatlivets fred

I forlængelse af grænserne for kontrol og overvågning kan der gives særlig opmærksomhed til

beskyttelse af privatlivets fred.

Privatlivets fred er beskyttet både i internationale og EU-retlige instrumenter, f.eks. i EMRK

artikel 8 og EU-charteret artikel 7. Ret til privatlivets fred er en grundrettighed, der kan afvejes

overfor en arbejdsgivers eller kontraktparts legitime interesser.

Afvejningen mellem legitime interesser og beskyttelse af privatlivets fred genfindes som nævnt

ovenfor i afsnit 2.2.1 i reglerne om kontrol og overvågning, og flere afgørelser har resulteret i en

tort-godtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26 for uberettiget krænkelse af privatlivets fred.

På den anden side, så er virkeligheden som nævnt nu den, at data om personer opsamles og

registreres gennem brug af smartphones, tablets, computere og andre digitale værktøjer. Ka-

meraer optager billeder, og mikrofoner optager lyd, selvom brugerne ikke har slået kamera og

mikrofon til. Søgehistorik logges, og historik på sociale medier – f.eks. et mønster af likes på

Facebookopslag

– kan hentes frem. Alle data kan købes og benyttes kommercielt blandt andet

til profilering og markedsføring. Det viste f.eks. sagen om

Cambridge Analytica.

Den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 5. september 2017,

Barbülescu v Rumænien.

Den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 22. februar 2018,

Libert v Frankrig.

Dr.dk nyheder :

Messerschmidts sag skal gå om : ’Det er en god dag for det danske retssystem’,

22. december 2021.

Dr.dk nyheder :

Overblik : Sådan fik – og brugte – Cambridge Analytica 50 millioner profiler,

21. marts 2018.

224

Det giver to udfordringer for den eksisterende arbejdsretlige regulering :

For det første giver det risiko for at data, der kan købes, er indhentet ved brud på personers

grundrettigheder, f.eks. manglende information efter GDPR, eller manglende ’frit’ samtykke

til videregivelse. Ansvaret for den dataansvarlige i næste led er her ikke fuldt ud afklaret. Ifalder

en arbejdsgiver ansvar for f.eks. køb af internet-trawlinger gennem en ekstern leverandør, el-

ler gennem et eksternt website, der anvender algoritmer der ikke kun gennemser tilgængelige

oplysninger ? Kan ulovligt tilvejebragte data anvendes lovligt i algoritmebehandling ? og hvordan

sikres en medarbejders ret til beskyttelse mod forskelsbehandling i en situation, hvor viden om

beskyttede kriterier er indhentet ved hjælp af f.eks. hemmelig trawling af sociale medier ? Ifalder

en arbejdsgiver ansvar for uforvarende modtagelse af data, der indeholder oplysning af person-

følsom karakter, f.eks. om en ansøgers religion eller seksuelle orientering, hvis indhentelsen ikke

er sket i overensstemmelse med artikel 9 i GDPR ?

For det andet giver det risiko for, at en arbejdsgiver selv får et stykke software i hænderne,

som kan udføre søgninger, der ikke respekterer privatlivets fred. Det kan være, at performance

management software kan benyttes i forskellige ’pakker’, og at en lille opgradering til den næste

pakke har en feature, der indhenter data fra medarbejderne i strid med reglerne. En arbejdsgiver

kan også her få viden om ansøgeres beskyttede kriterier, f.eks. religion eller seksuel orientering,

og på den baggrund fravælge en ansøger til en stilling, eller ombestemme sig i forhold til en for-

fremmelse. Kan en vis grad af uvidenhed diskulpere ? Eller forudsættes en arbejdsgiver reelt at

være IT-ekspert eller at ansætte en IT-ekspert, der også er ansættelsesretlig ekspert ?

Der kan endvidere rejses spørgsmål om den registreredes ret til at få slettet sine data eller at få

oplyst, hvilke data som behandles og hvordan de behandles mv.

Spørgsmålene er hypotetiske, men der er realitet bag dem. Hvis ikke der er sager nu, så kommer

de inden længe.

Det kan dog være et problem, at udviklingen af nye teknologier og kunstig intelligens går hurtigt

og udvikles mange steder, så det kan være en udfordring at følge med i teknisk indsigt, både for

arbejdsgivere, HR-medarbejdere, lønmodtagerrepræsentanter, og rådgivere.

2 2 3 Kontrol og overvågning – arbejdsmiljøet

Algoritmer og kunstig intelligens gør det muligt løbende at overvåge og måle præstationer for

den individuelle medarbejder. Intensiteten af overvågningen og vurderingen af medarbejderne

kan få et helt andet omfang, når det sker ved hjælp af IT-redskaber, der i sig selv kan ændre

relationerne på arbejdspladsen.

Både fysisk og psykisk arbejdsmiljø kan blive udfordret ved ukritisk brug af algoritmer i arbejdets

tilrettelæggelse.

Det fremhæves af det Europæiske Arbejdsmiljøagentur, at den konstante

overvågning og algoritmiske vurdering og kontrol kan have negativ indvirkning på arbejdstager-

nes psykiske sundhed samt stress, udbrændthed, og en oplevelse af krænkelse af privatsfæ-

77 Det Europæiske Arbejdsmiljøagentur,

Digitalisering og sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen,

december 2019.

225

ren.

Konstant overvågning øger præstationspresset, hvilket kan have skadelige virkninger på

den psykiske sundhed.

Ledelse gennem algoritmer frem for gennem menneskelig interaktion

ændrer også relationerne på arbejdspladsen. Ændring fra fysiske til online relationer skaber et

nyt digitalt rum for krænkelser på arbejdspladsen, som også kan have indflydelse på medarbej-

dernes trivsel.

Der findes en del eksempler fra udlandet på procesoptimering gennem øget individuel overvåg-

ning ved hjælp af algoritmer. Det er som nævnt især sagerne fra Amazons distributionscentre,

der har givet anledning til diskussion. Amazon overvåger løbende medarbejdernes aktivitet ved

hjælp af de håndholdte scannere, der registrerer, hvor mange pakker der ekspederes, hvor hur-

tigt pakkerne bevæger sig igennem systemet, og hvor hurtigt den enkelte medarbejder arbejder

med pakkerne. Systemet adskiller sig fra andre måle-systemer og akkorder, idet algoritmen kan

følge hver enkelt pakkes håndtering og hastighed gennem distributionscenteret og hver enkelt

medarbejders arbejdshastighed, antallet og længden af pauser til toiletbesøg og frokost, og hvor

medarbejderen befinder sig til enhver tid – herunder hvor tæt man er på andre kolleger. Hvor

akkorder sædvanligvis er ens for alle, kan Amazons systemer sætte individuelle præstationsmål

for hver enkelt medarbejder og sende besked, hvis medarbejdernes hastighed falder i løbet af

dagen. Time off Task systemet måler længden af pauserne, hvor systemet giver en advarsel til

team-lederen, hvis en medarbejder overskrider pausernes længder.

Time off Task

bruges iføl-

ge Amazon selv primært til at opdage om arbejdsredskaber eller processer kan forbedres, men

kan også identificere medarbejdere, der underpræsterer.

Den intensive overvågning og optimering af arbejdstempo har resulteret i, at mængden af fysi-

ske arbejdsskader ved Amazons distributionscentre er højere end andre steder i distributions-

branchen.

Medarbejderne forklarer den høje risiko med et konstant øget arbejdstempo, over-

vågning og sanktionssystemer.

Som nævnt vurderede Arbejdstilsynet i staten Washington, at

der er en direkte forbindelse mellem Amazons overvågning af medarbejdere og sanktionssyste-

met og antallet af skader.

Amazons medarbejdere kan desuden opsiges uden menneskelig involvering. Medarbejdere, hvis

effektivitet daler, modtager advarsler og opsigelser gennem kunstig intelligens systemerne.

medarbejdere, der ikke præsterer tilstrækkeligt, får besked af algoritmen og eventuel vejledning i

hvordan effektiviteten kan øges. I sidste ende, kan algoritmen selv sende en opsigelse.

Digitalisering og sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen 2019,

s. 9.

Digitalisering og sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen 2019, s. 7 ;

De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om

digitalisering 2020, s. 5.

80 De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020, s. 5.

81 Washingtonpost.com, Greene, J. :

Amazon’s employee surveillance fuels unionization efforts : ’It’s not prison, it’s work’,

december 2021.

82 Den tid, som softwaren registrerer, at en medarbejder befinder sig udenfor sit arbejdsområde, jf. aboutamazon.com :

Dave Clark, CEO, Worldwide Consumer :

Update on our vision to be the Earth’s Best Employer and Earth’s Safest Place to

Work,

2. juni 2021.

83 Revealnews.org :

Behind the Smiles, Investigating the true toll of Amazon’s obsession with speed.

84 Theguardian.com, Sainato, M. :

’I’m still in pain’ : Amazon employees say climate of fear has led to high rates of injuries,

30.

december 2021.

85 Afgørelse fra arbejdstilsynet i Washington State vedrørende et Amazon varelager, maj 2021, s. 2.

86 Dr.dk nyheder, Knudsen, J.K. :

Robot fyrer hundredevis af lagermedarbejdere hos Amazon,

30. april 2019.

226

Denne type algoritmeledelse vil sandsynligvis også i en dansk/europæisk kontekst være i strid

med arbejdsmiljølovens arbejdsgiverpligter.

I en dansk kontekst, kan fremhæves en nyere afgørelse om tv-overvågning, U2020.1615H, hvor

en ansat blev tv-overvåget konstant. Overvågningen gik ifølge Højesteret videre end nødvendigt

og var i sig selv krænkende, hvilket udløste tortgodtgørelse efter erstatningsansvarslovens § 26.

En arbejdsgiver har efter arbejdsmiljøloven pligt til at tilrettelægge arbejdets udførelse så det

sikkerheds- og sundhedsmæssigt er fuldt forsvarligt, jf. arbejdsmiljølovens § 38. Forsvarligheds-

standarden kan være vanskelig at kende, når ledelse udføres ved hjælp af data, der indhentes og

behandles af algoritmer. Er det f.eks. uforsvarligt eller forsvarligt at måle medarbejderes effek-

tivitet gennem mobil, bærbar eller indlejret ( i tøj eller redskaber ) digital overvågningsteknologi,

der live overvåger medarbejdernes produktivitet, opholdssted, blodtryk, puls, temperatur, vejr-

trækning, stressindikatorer, mikrobevægelser i ansigtsudtryk mv. ? Målingerne kan være iværk-

sat med mange forskellige formål, herunder at mindske arbejdsskader gennem forudsigelser af

risiko, sikre variation af arbejdsopgaverne, hindre sammenstød, fremme sunde bevægelsesmøn-

stre, øge effektiviteten og forbedre kundeoplevelsen.

Selve algoritmen har her været udskældt, idet de nye muligheder med digital overvågning og

individuel opfølgning, er redskabet, der har banet vej for den type organisering af arbejdet. Som

nævnt, så gør algoritmen alene det, den får besked på. Det, at kunne følge medarbejdernes

hastighed individuelt og procesoptimere på den baggrund er ikke i sig selv dårligt. Det er når red-

skaberne anvendes på en måde, så medarbejdernes rettigheder ikke respekteres, at de arbejds-

retlige regelsæt må aktiveres, herunder at overvågning og kontrol kun sker i nødvendigt omfang,

og at ret til et sundt og sikkert fysisk og psykisk arbejdsmiljø opretholdes, herunder sikring af ret

til passende pauser i løbet af en arbejdsdag.

Det er vigtigt at kende til og måske forbedre de danske regelsæt, sådan at der kan samles op på

virksomheder, der på samme måde som Amazon, har en forretningsmodel hvis konkurrence-

mæssige fordel hviler på konstant overvågning af medarbejderne, eller et arbejdstempo der

medfører øget risiko for fysiske skader.

Det er ikke spørgsmålet om, hvorvidt det kan være sagligt og have gode driftsmæssige grunde,

at man måler og optimerer arbejdsprocesser og forsøger at rette fejl. Det er selvfølgelig aner-

kendt. Der kan desuden være en decideret pligt for arbejdsgiveren til at registrere pauser i løbet

af en arbejdsdag, jf. arbejdstidsdirektivet og EU-Domstolens afgørelsen

CCOO.

Der kan være

saglige grunde efter kollektivarbejdsretten til at vurdere mængden af inaktive perioder i løbet af

en arbejdsdag, idet det er at anerkendt princip, at arbejdstiden skal være effektiv.

Det spørgsmål der i stedet melder sig er, hvordan man sikrer balance mellem på den en side de

driftsmæssige hensyn bag de nye muligheder for individuelle målinger og disciplinerende sy-

stemer, og på den anden side hensynet til medarbejdernes ret til ikke-krænkende overvågning.

87 EU-Domstolens dom af 14. maj 2019, i C-55/18

Federación de Servicios de Comisiones Obreras ( CCOO ) mod Deutsche

Bank SAE.

227

2 2 4 Databeskyttelse ved ledelse gennem algoritmer

Algoritmer behandler i vidt omfang personoplysninger. Personoplysninger er alle data, der kan

knyttes til en bestemt person. Det er her, at algoritmer ofte kan spare ressourcer for HR-af-

delingen, ved at udføre en række opgaver, der ikke kræver manuel håndtering. Udbetaling af

løn, registrering og opgørelse af fravær, udarbejdelse af vagtskemaer, opgørelse af arbejdstimer

og overarbejde, osv. Det er i sig selv uproblematisk, da der er tale om relevante behandlinger af

relevante data som har hjemmel i lovgivningen.

Der, hvor der kan opstå særlige opmærksomhedspunkter, er hele afsnittet i databeskyttelsesfor-

ordningen om automatiserede beslutninger og profileringer. Det kan også være et opmærksom-

hedspunkt hvis algoritmer indsamler mange typer af data, f.eks. gennem trawling af websider

vedrørende ansøgere, eller ved at forudsige fraværsmønstre, graviditeter eller sygdomsforløb,

der giver grundlag for ledelsesmæssige prioriteringer.

Nedenfor er en kort oversigt over reglerne for at have en baggrund for de præciseringer og ud-

videlser, der foreslås af EU-Kommissionens forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene

for platformsarbejde, der drøftes i afsnit 3.2.

Behandlingsgrundlag, GDPR artikel 6

Ved behandling af personoplysninger skal der altid være et gyldigt behandlingsgrundlag. For ar-

bejdsgivere findes behandlingsgrundlaget i artikel 6, stk. 1 litra e ) eller f ). For selvstændige findes

hjemmel i artikel 6 stk. 1 litra f ), hvis ikke der er givet samtykke efter artikel 6, stk. 1 litra a ).

Et samtykke til behandling skal gives frit. Udover de almindelige betingelser for samtykke

fremhæver artikel 7 stk. 4, at der i vurderingen tages størst muligt hensyn til, bl.a. om opfyldelse

af en kontrakt, herunder om en tjenesteydelse, er g jort betinget af samtykke til behandling af

personoplysninger, der ikke er nødvendige for opfyldelse af kontrakten. Samtykket kan derfor

ikke frit gives til behandling af personoplysninger, der ikke er nødvendige for opfyldelse af en

ansættelseskontrakt eller en kontrakt om levering af ydelser som selvstændig.

GDPR suppleres vedrørende ansættelsesforhold af databeskyttelseslovens § 12, stk. 1 om behand-

lingsgrundlag i ansættelsesforhold jf. GDPR artikel 6, stk. 1. og artikel 9, stk. 1.

§ 12 fastsætter, at

”Behandling af personoplysninger i forbindelse med ansættelsesforhold omfattet af

artikel 6, stk. 1, og artikel 9, stk. 1, i databeskyttelsesforordningen kan finde sted, hvis

behandlingen er nødvendig for at overholde den dataansvarliges eller den registreredes

arbejdsretlige forpligtelser eller rettigheder som fastlagt i anden lovgivning eller kollek-

tive overenskomster.

Stk. 2. Behandling af oplysninger som nævnt i stk. 1 må også finde sted, hvis behandlin-

gen er nødvendig for, at den dataansvarlige eller en tredjemand kan forfølge en legitim

88 Ifølge GDPR artikel 4 nr. 11, er et samtykke en frivillig, specifik, informeret og utvetydig viljestilkendegivelse. Den data-

ansvarlige skal efter artikel 7, stk. 1 kunne påvise, at betingelserne for samtykke er opfyldt.

89 Som drøftet i Justitsministeriets Betænkning 1565/2017,

Databeskyttelsesforordningen – og de retlige rammer for dansk

lovgivning.

228

interesse, som udspringer af anden lovgivning eller kollektive overenskomster, medmin-

dre den registreredes interesser eller grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder

går forud herfor.

Stk. 3. Behandling af personoplysninger i ansættelsesforhold kan finde sted på baggrund

af den registreredes samtykke i overensstemmelse med artikel 7 i databeskyttelsesfor-

ordningen.”

Bestemmelsen vedrører ansættelsesretlige forhold, både før, under og efter et ansættelsesfor-

hold, og omfatter ikke kun potentielle, nuværende og tidligere medarbejdere, men også f.eks.

pårørende. Bestemmelsen finder anvendelse uanset om den registrerede er medlem af en fag-

forening, så længe ansættelsesforholdet er omfattet af den pågældende overenskomst mv. Be-

stemmelsen gælder dog ikke for selvstændige.

Bestemmelsen er supplerende for de øvrige hjemmelsbestemmelser i databeskyttelsesloven og

GDPR. Bestemmelsen kræver ikke samtidig identifikation af en hjemmel i artikel 6 og artikel 9.

Principper for behandlingen, GDPR artikel 5

Udover et behandlingsgrundlag, så skal principperne i GDPR artikel 5 være opfyldt. Artikel 5

fastsætter principper om lovlighed, rimelighed og gennemsigtighed, bestemte formål, datami-

nimering, rigtighed, opbevaringsbegrænsning og integritet og fortrolighed.

Den dataansvarlige skal kunne påvise, at principperne overholdes, jf. artikel 5, stk. 2. Den data-

ansvarlige i en ansættelsesretlig sammenhæng er arbejdsgiveren, der har ansvar for behandling

af oplysninger, der indsamles før, under og efter ansættelsen.

Den italienske Højesteret afg jorde i 2020, at status for platformsarbejde hos takeaway

platformen Foodora skulle vurderes som ’arbejde organiseret af en anden’.

Det Itali-

enske Datatilsyn udstedte herefter i 2021 en bøde på 2,6 millioner EURO til Foodora

for overtrædelse af GDPR for algoritmens fejl overfor platformsarbejderne i lyset af

deres nye status.

Ifølge Det Italienske Datatilsyn levede algoritmen ikke op til kravene

om information, gennemsigtighed, håndtering af data, datasikkerhed, mulighed for at

gøre indsigelse, og beskyttelse af privatlivets fred for ’arbejdstagere’. Endvidere havde

virksomheden ikke sikret sig mod risikoen for forskelsbehandling gennem algoritmens

systemer.

Rettigheder

Både ansøgere og ansatte har efter artikel 13 ret til oplysninger om data indsamlet hos personen

selv, og efter artikel 14 ret til oplysninger om data indsamlet andre steder end hos personen selv.

Der skal oplyses om formålet med behandlingen, interessen i behandlingen, eventuelle modta-

90 En status, der efter lovændring ved lov nr. 101/2019, giver samme rettigheder som ordinære arbejdstagere. Afgørelsen

er kommenteret på engelsk Sideri, M. :

Employed og self-employed ? The Italian Supreme Court gives new clarity on delivery

drivers,

lexology.com, 4. marts 2020.

91 Techcrunch.com, Lomas, N. :

Italy’s DPA fines Glovo-owned Foodinho $3M, orders changes to algorithmic management of

riders,

6. juli 2021.

229

gere af oplysningerne, hvor længe oplysningerne bevares, retten til at anmode om indsigt i eller

sletning af oplysninger, og om automatiske afgørelser benyttes, herunder profilering. Endvide-

re skal der informeres om oplysningerne påtænkes viderebehandlet og overført til tredjemand,

f.eks. politiet. Oplysningerne skal gives inden for rimelig tid.

Der er ret til indsigt i egne personoplysninger efter artikel 15. Formålet er, at den registrerede

skal kunne kontrollere, at oplysningerne er korrekte og behandles lovligt. Indsigtsretten giver

blandt andet adgang til oplysninger om personalesager, korrespondance med kunder/samar-

bejdspartnere/ledelse, logning af nøglekort. Databeskyttelseslovens § 22 undtager indsigt i egne

data under visse omstændigheder.

Den registrerede har ret til berigtigelse af oplysninger efter artikel 16. Dette omfatter også fuld-

stændiggørelse af ufuldstændige oplysninger. Artikel 16 ændrer ikke ved arbejdsgiverens forplig-

telse til efter artikel 5, stk. 1 litra d ) selv at rette personoplysninger, hvis man bliver opmærksom

på, at oplysningerne er urigtige.

Den registrerede har ret til at få slettet oplysninger om sig selv efter artikel 17. Oplysninger skal

slettes, så de ikke kan genskabes. Artikel 17 ændrer ikke ved arbejdsgiverens pligt til af egen drift

at slette personoplysninger, når behandling ikke længere er nødvendig, artikel 5, stk. 1 litra e ).

Der gælder visse undtagelser til retten til at få slettet oplysninger.

Den registrerede har ret til at gøre indsigelse mod behandlingen, jf. artikel 21. En registreret kan

gøre indsigelse mod en ellers lovlig behandling, hvis det skyldes grunde, der vedrører pågælden-

des særlige situation.

Den registrerede har ret til under visse betingelser at få udleveret sine dataoplysninger eller

videresendt dem til en ny dataansvarlig, jf. artikel 20 ( dataportabilitet ). Det gælder behandling

baseret på samtykke eller kontrakt, behandling der er foretaget automatisk, og personoplysnin-

ger, som den registrerede selv har givet.

2 2 5 Automatiserede beslutninger og profileringer

Bestemmelsen om beskyttelse mod automatiserede behandlinger er i stigende grad vigtig på

grund af øget anvendelse af kunstig intelligens til blandt andet profileringer.

Automatiserede beslutninger kan forekomme alle steder i et ansættelsesforhold. I ansøgnings-

processer kan algoritmer hjælpe med at sortere og prioritere indkomne ansøgninger ud fra an-

søgernes CV og teksten i ansøgningerne. Her kan en ansøger få afslag på sin ansøgning gennem

en automatiseret behandling. Det samme kan ske ved forfremmelser, hvor den første runde af

udvælgelse af kandidater kan ske ved hjælp af en algoritme, der scanner virksomhedens medar-

bejderes data.

I en dansk kontekst vil pligt til individuel konkret vurdering allerede formodningsvist gælde efter

forvaltningsretten for offentlige arbejdsgivere.

En metode til grovsortering eller shortlisting af

92 Mørup, S.,

Andre almindelige retsgrundsætninger om afgørelsers indhold,

kapitel 9, s. 367, i Niels Fenger ( red. )

Forvaltnings-

ret,

2018.

230

ansøgerne i offentlige ansættelsesrunder vil i udgangspunktet være i strid med forbuddet mod

at sætte skøn under regel.

Overvejelserne omkring artikel 22 er forklaret nærmere i betragtning 71 i præambelen til GDPR :

”Den registrerede bør have ret til ikke at blive g jort til genstand for en afgørelse, der kan

omfatte en foranstaltning, som evaluerer personlige forhold vedrørende vedkommen-

de, og som alene bygger på automatisk behandling, og som har retsvirkning eller som

på tilsvarende vis betydeligt påvirker den pågældende, såsom et automatisk afslag på

en onlineansøgning om kredit eller e-rekrutteringsprocedurer uden nogen menneskelig

indgriben.

En sådan behandling omfatter »profilering«, der består af enhver form for automatisk

behandling af personoplysninger, der evaluerer de personlige forhold vedrørende en fy-

sisk person, navnlig for at analysere eller forudsige forhold vedrørende den registreredes

arbejdsindsats, økonomiske situation, helbred, personlige præferencer eller interesser,

pålidelighed eller adfærd eller geografiske position eller bevægelser, når den har rets-

virkning for den pågældende eller på tilsvarende vis betydeligt påvirker den pågældende.

Afgørelser baseret på en sådan behandling, herunder profilering, bør dog være tilladt,

når EU-ret eller medlemsstaternes nationale ret, som den dataansvarlige er underlagt,

udtrykkelig tillader det, herunder med henblik på overvågning og forebyggelse af svig og

skatteunddragelse i overensstemmelse med EU-institutionernes eller nationale tilsyns-

myndigheders forskrifter, standarder og henstillinger og for at garantere sikkerheden og

pålideligheden af en tjeneste, der ydes af den dataansvarlige, eller hvis det er nødvendigt

for indgåelse eller opfyldelse af en kontrakt mellem den registrerede og en dataansvarlig,

eller når den registrerede har givet sit udtrykkelige samtykke.

En sådan behandling bør under alle omstændigheder være omfattet af de fornødne

garantier, herunder specifik underretning af den registrerede og retten til menneskelig

indgriben, til at fremkomme med synspunkter, til at få en forklaring på den afgørelse, der

er truffet efter en sådan evaluering, og til at bestride afgørelsen. En sådan foranstaltning

bør ikke omfatte et barn.

For at sikre en rimelig og gennemsigtig behandling for så vidt angår den registrerede un-

der hensyntagen til de specifikke omstændigheder og forhold, som personoplysningerne

behandles under, bør den dataansvarlige anvende passende matematiske eller statistiske

procedurer til profileringen, gennemføre tekniske og organisatoriske foranstaltninger,

der navnlig kan sikre, at faktorer, der resulterer i unøjagtige personoplysninger, bliver

rettet, og at risikoen for fejl minimeres, samt sikre personoplysninger på en måde, der

tager højde for de potentielle risici for den registreredes interesser og rettigheder, og

som hindrer bl.a. forskelsbehandling af fysiske personer på grund af race eller etnisk op-

rindelse, politisk, religiøs eller filosofisk overbevisning, fagforeningsmæssigt tilhørsfor-

hold, genetisk status eller helbredstilstand eller seksuel orientering, eller som resulterer

i foranstaltninger, der har en sådan virkning.

231

Automatiske afgørelser og profilering baseret på særlige kategorier af personoplysninger

bør kun tillades under særlige omstændigheder.”

( forfatternes fremhævning )

Bestemmelsen i GDPR artikel 22, stk. 1 fastslår, at den registrerede har ret til ikke at være

genstand for automatiserede afgørelser herunder profilering, der har retsvirkning eller på tilsva-

rende vis betydeligt påvirker den pågældende.

Artikel 29 gruppens retningslinjer vedrørende GDPR

fremhæver, at profilering og automati-

serede beslutninger kan have fordele, nemlig at øge effektiviteten og spare ressourcer. På den

anden side kan profileringer også have risiko for at gøre indgreb i personers grundrettigheder,

der kan fastholde personer i stereotyper, eller begrænse adgangen til deres egne præferencer.

I yderste konsekvens kan det føre til nægtelse af tjenester og uberettiget forskelsbehandling.

Også Europarådet anbefaler, at brug af profileringer og risikoen herved adresseres.

I GDPR artikel 22, stk. 2 fastsættes en undtagelse til forbuddet i stk. 1, hvis automatiserede

afgørelser enten a ) er nødvendig for indgåelse eller opfyldelse af en kontrakt mellem den re-

gistrerede og en dataansvarlig, b ) er hjemlet i EU-ret eller national ret, eller c ), er baseret på

udtrykkeligt samtykke.

I artikel 22 stk. 3 fastsættes, at hvis den automatiserede afgørelse er legitim enten til opfyldelse

af en kontrakt, eller der er samtykke, så skal den dataansvarlige gennemføre passende foran-

staltninger til at beskytte den registreredes rettigheder og frihedsrettigheder samt legitime in-

teresser. Dette omfatter som minimum en ret til menneskelig indgriben fra den dataansvarliges

side, en ret til at fremkomme med sine synspunkter og en ret til at bestride afgørelsen.

Bestemmelsen adresserer ikke, hvordan den menneskelige indgriben skal foretages eller af

hvem, ligesom beskyttelse af den person, der eventuelt tilsidesætter en anbefaling fra en al-

goritme, heller ikke adresseres. Pligten/retten til menneskelig indgriben efter artikel 22 er i den

forstand fortsat noget upræcis.

Endelig må automatiserede beslutninger, der har hjemmel i undtagelserne i stk. 2, i udgangs-

punktet ikke inddrage særligt beskyttede oplysninger. Det følger af stk. 4, at automatiserede

afgørelser, der har hjemmel i stk. 2, ikke må baseres på oplysninger om race eller etnisk oprin-

delse, politisk, religiøs eller filosofisk overbevisning, fagforeningsmæssigt tilhørsforhold samt

behandling af genetiske data, biometriske data [ … ] helbredsoplysninger, eller oplysninger om

en fysisk persons seksuelle forhold eller seksuelle orientering, jf. artikel 9, stk. 1. Sådanne

oplysninger må kun indgå i behandlingen, hvis der er givet udtrykkeligt samtykke, dog ikke

hvis samtykke ikke kan gives på grund af karakteren af den pågældende behandling ( f.eks.

93 Article 29 Data Protection Working Party, 17/EN, WP251rev.01, Guidelines on Automated individual decision-making

and profiling for the purposes of Regulation 2016/679, vedtaget 3. oktober 2017, revideret februar 2018 ( Artikel 29

gruppen WP251 rev.01 ), s. 6.

94 Artikel 29 gruppen WP251 rev.01, s. 5-6.

95 Senest i anbefalingen : CM/Rec( 2021 )8 of the Committee of Ministers to member States on the protection of individu-

als with regard to automatic processing of personal data in the context of profiling.

232

samtykke til forskelsbehandling på grund af race ) ; eller hvis behandlingen er nødvendig af

hensyn til væsentlige samfundsinteresser og står i rimeligt forhold til målet. I så fald skal der

iværksættes andre passende foranstaltninger til beskyttelse af den registreredes rettigheder

og frihedsrettigheder samt legitime interesser.

En beslutning om at nægte ansættelse/beskæftigelse alene baseret på en automatiseret visi-

tation af ansøgere, uden menneskelig involvering, vil være omfattet af forbuddet i stk. 1.

Det

sker f.eks. hvis software hjælper med at ’shortliste’ eller grovsortere ansøgerne, så de fysiske

personer skal gennemgå færre ansøgninger. Shortlisting/grovsortering kan være lovligt, hvis

den automatiske visitering efter stk. 2 litra a ) er nødvendig for indgåelse/opfyldelse af en

kontrakt, hvilket kun er tilfældet, hvis der er tale om sortering af tusindvis af ansøgere til et

bestemt job.

For platformsarbejde har det i retspraksis ved nationale domstole vist sig vanskeligt at gøre

rettighederne gældende i relation til algoritmeledelse og databeskyttelsesforordningens ar-

tikel 22.

Særligt betingelsen om at bestemmelsen kun finder anvendelse, når beslutninger

har ’væsentlig’ indflydelse på arbejdsvilkår, har givet udfordringer i retspraksis. Er det f.eks.

væsentlig indflydelse, når en algoritme vælger at tildele opgaver til en tjenesteyder – og der-

med forbigår andre tilgængelige tjenesteydere ? Det kan i så fald overvejes, om tildelingen af

opgaver ved hjælp af en algoritme gennem matchning mellem brugere og tjenesteydere i ste-

det opfanges af undtagelsen i stk. 2 litra a ). En digital arbejdsplatform, der matcher brugere

med tjenesteydere, foretager en automatisk visitering til opgaven, og algoritmen foretager

sammenligning med tusindvis af andre tjenesteydere, tilknyttet platformen. Visiteringen kan

ske ud fra platformsvirksomhedens egne fastsatte kriterier, f.eks. geografisk placering, høje

kunderatings, få fejl eller klager, eller platformsvirksomhedens interne belønningsmekanis-

mer f.eks. hyppige accepter, høj grad af tilgængelighed, eller ingen uoverensstemmelser med

platformen. Et andet spørgsmål er, om det er væsentlig indflydelse, hvis en algoritme gør en

tjenesteyders profil utilgængelig som en sanktion for f.eks. hyppige afvisninger ? Hvis ja, så

kan undtagelsen i stk. 2 litra a ) også overvejes, herunder hvorvidt det er ’nødvendigt’ at dette

sker automatisk, og ikke efter en individuel vurdering.

Et samtykke til automatisk visitering vil efter artikel 7, stk. 2 kunne anfægtes. Her indgår det

med vægt i vurderingen af et samtykke, hvis der er en ubalance i kontraktforholdet, herunder

om en kontrakt om en tjenesteydelse er g jort betinget af samtykket.

I en dansk kontekst vil anvendelse af profileringer f.eks. i forbindelse med rekruttering, forfrem-

melser eller præstationsvurderinger, ofte ikke være fuldt ud automatiserede, og vil derfor ikke

falde ind under GDPR artikel 22 stk. 1. Det kan dog godt tænkes, at også virksomheder i Dan-

mark har software, der assisterer med at grovsortere større ansøgerfelter for at spare ressourcer

for HR-afdelingen.

96 Artikel 29 gruppen WP251 rev.01, s. 21.

97 Artikel 29 gruppen WP251 rev.01, s. 23.

98 COM( 2021 ) 762 final, s. 7 ; Kommende rapport til EU-Kommissionen :

Jurisprudence of national courts in Europe on

algorithmic management at the workplace,

ECE - European Center of Expertise.

233

For offentlige arbejdsgivere er der som nævnt formodning for, at en automatiseret forhåndssor-

tering af ansøgerne vil være i strid med forbuddet mod at sætte skøn under regel. Grundsætnin-

gen er ikke til hinder for, at forvaltningen opstiller interne begrænsnings- eller afskæringsregler.

Grundsætningen er heller ikke til hinder for, at forvaltningen opstiller en hovedregel, når blot

den i de enkelte tilfælde overvejer, om reglen kan fraviges.

Derimod vil det være at sætte skøn

under regel, hvis der anvendes regler, hvorefter alle afgørelser træffes efter en intern regel i

stedet for efter et konkret skøn.

Den forvaltningsretlige litteratur anfører,

100

at grænsen for, hvornår en intern regel er et brud

på grundsætningen om pligtmæssigt skøn, afhænger af flere faktorer. Det må f.eks. tages i be-

tragtning, hvor stort behov der er for sådanne regler. Praktiske hensyn kan være et behov, idet

det er lettere at administrere efter regler end at udøve et konkret skøn. Dette kan især få betyd-

ning, hvor der skal afgøres et meget stort antal ensartede sager. Omvendt taler det for, at der

bør udøves et konkret skøn, hvis der er tale om en afgørelse, der er meget indgribende overfor

en borger.

Det kan vel tænkes, at det praktiske behov vil være tilstrækkeligt stort til at kunne forhåndssor-

tere ansøgere til offentlige stillinger gennem en algoritme. Det vil dog være en konkret afvejning

af vægten af det praktiske behov ( mængden af ansøgere ), idet et afslag kan anses som en ind-

gribende handling overfor en borger.

Der er ikke pligt til at give en skriftlig begrundelse for automatiserede beslutninger.

101

Desuden

er rækkevidden af bestemmelsen i forhold til fuldt automatiserede behandlinger og beslutninger

i andre sammenhænge ukendt, særligt retten til ’menneskelig indgriben’ og forbuddet mod at

basere beslutninger på særligt beskyttede personoplysninger.

2 2 6 Risiko for forskelsbehandling

Som nævnt gør en algoritme det, den bliver bedt om. Det gælder også kunstig intelligens, der

bliver bedt om at finde mønstre i store mængder informationer eller give anbefalinger baseret

på disse mønstre. De data algoritmen lærer af, er afgørende for algoritmens beslutninger. Ud-

fordringen er, at data ikke er neutrale.

Der bør løbende foretages etiske tjek af AI-systemernes status og anbefalinger, på samme måde

som de menneskelige beslutninger kan underlægges tjek for præferencer i strid med reglerne.

Ubevidste fordomme hos udviklere/brugere kan påvirke udvælgelsen af de informationer, som

AI-systemer skal lære af, både ved at datamængden er ikke-repræsentativ, eller ved at data-

mængden er for lille. Udfordringen er ikke løst ved at AI-systemer lærer af hele verdens data

f.eks. alle tilgængelige data på internettet, idet også disse data kan afspejle præferencer. De

99 Mørup, S.,

Andre almindelige retsgrundsætninger om afgørelsers indhold,

kapitel 9, s. 367, i Niels Fenger ( red. )

Forvaltnings-

ret,

2018.

100 Mørup, S.,

Andre almindelige retsgrundsætninger om afgørelsers indhold,

Kapitel 9, s. 367, i Niels Fenger ( red. )

Forvalt-

ningsret,

2018.

101 Veale, M., Edwards, L.,

Clarity, surprises and further questions in the Article 29 Working Party Draft Guidance on Automated

Decision-Making and Profiling,

Computer Law & Security Review 2018.

234

tilgængelige data viser netop det, som lovgivningen forsøger at adressere, nemlig at mennesker

har både bevidste og ubevidste præferencer. Disse præferencer afspejler sig i det tidligere data-

materiale. AI-systemer, der sættes til at lære af data fra tidligere ansættelsesforløb eller afskedi-

gelsesforløb, vil f.eks. kunne genkende bevidste eller ubevidste præferencer hos HR-chefen for

at ansætte mænd eller afskedige de ældste, som AI-sysemet herefter vil forsøge at reproducere.

Risikoen for at AI-systemer reproducerer fordomme nævnes i de fleste instrumenter om kun-

stig intelligens, f.eks. National Strategi for Kunstig Intelligens 2019.

102

Der er talrige eksempler fra udlandet på, hvordan kunstig intelligens diskriminerer på baggrund

af læring ud fra tilvejebragte eller tilgængelige informationer.

103

Det sker f.eks. i forbindelse

med rekruttering, hvor software kan hjælpe med at ’grovsortere’ store mængder ansøgere til

en stilling. I 2016 opdagede LinkedIn, at søgemaskinens algoritme foreslog mandenavne som

supplement til søgninger på kvindenavne, men ikke foreslog kvindenavne, når der blev søgt på

mandenavne.

104

I 2015 ophørte Amazon med at anvende software til sortering af tusindvis af

ansøgere, idet det viste sig, at algoritmen var blevet kønsdiskriminerende. Rekrutteringsværktø-

jet frasorterede ansøgere, der havde gået på college for kvinder, eller CV’er, der indeholdt ordet

’kvinde-’.

105

I 2019 opdagede Spotify, at deres algoritme foreslog flere sange af mandlige end af

kvindelige kunstnere.

106

Samtidig er der risiko for forskelsbehandling forbundet med, at en algoritme anvender beskyt-

tede kriterier som ’stedfortrædende’ kriterier i profileringer.

EU-Domstolens

Test Achat

afgørelse

107

omhandlede beregninger af forsikringspræmier, der

blandt andet blev baseret på statistiske sammenhænge mellem levealder og køn. Generaladvo-

katen udtalte, at det er et fremherskende synspunkt, at statistiske forskelle i f.eks. levealder, af-

gørende kan knyttes til en persons køn, selvom mange andre faktorer spiller en vigtig rolle. F.eks.

er gennemsnitslevealder påvirket både af økonomiske og sociale forhold, og af personlige vaner.

Både mænd og kvinder kan have et krævende og nogle gange stressende arbejde, både mænd

og kvinder kan indtage store mængder stimulanser, og både mænd og kvinder dyrker sport i et

omfang, der ikke umiddelbart kan knyttes til det ene frem for det andet køn. Generaladvoka-

ten udtalte, at det ’på den baggrund var i strid med ligebehandlingsprincippet at anvende en

persons køn som en slags stedfortrædende kriterie for de øvrige bestemmende faktorer.’ En

algoritme, der anvender kunstig intelligens, vil på samme måde have risiko for at genkende f.eks.

kriteriet køn, som et gennemgående element, som i

Test Achat-afgørelsen.

Generaladvokatens

anbefaling, der g jaldt beregning af variation i forsikringspræmier med henvisning til den forsik-

102 National strategi for kunstig intelligens 2019, s. 7.

103 Institut for Menneskerettigheder :

Når algoritmer forskelsbehandler,

marts 2021, anbefaling til Social- og Ældreministeriet

og Beskæftigelsesministeriet om at tage initiativ til at fastsætte regler om brug af profileringsmodeller ; Lippert-Rasmus-

sen, K.,

On statistical discrimination,

Journal of Political Philosophy, Aarhus BSS, CEPDISC ; Datalogisk institut, KU :

Nyt

forskningsprojekt vil hjælpe med at forebygge diskriminerende algoritmer i sundhedsvæsnet,

22. maj 2020.

104 Seattletimes.com, Day., M. :

How LinkedIn’s search engine may reflect a gender bias,

31. august 2016, opdateret 8. septem-

ber 2016.

105 Reuters.com, Dastin, J. :

Amazon scraps secret AI recruiting tool that showed bias against women,

11. oktober 2018.

106 Songdata.ca, Watson. J.E. :

Reflecting on Spotify’s Recommender System,

1. oktober 2019.

107 EU-Domstolens afgørelse af 1. marts 2011 i sag C-236/09

Test Achats.

235

redes køn, hvor en sammenhæng kan påvises statistisk, kan også anvendes overfor algoritmer

og kunstig intelligens. Også for algoritmer og kunstig intelligens, der benyttes til beslutninger

vedrørende personale, kan det forventes, at de ikke anvender et ’stedfortrædende’ kriterie i

overvejelser over anbefalinger.

Forbud mod forskelsbehandling og ret til ligebehandling er en grundlæggende rettighed beskyt-

tet både på EU-niveau og i Danmark. Betragtning 75 i præambelen til databeskyttelsesforord-

ningen anerkender risikoen for diskrimination ved kunstig intelligens :

”Risiciene for fysiske personers rettigheder og frihedsrettigheder, af varierende sand-

synlighed og alvor, kan opstå som følge af behandling af personoplysninger, der kan føre

til fysisk, materiel eller immateriel skade, navnlig hvis behandlingen kan give anledning

til forskelsbehandling, identitetstyveri eller -svig, finansielle tab, skade på omdømme,

tab af fortrolighed for personoplysninger, der er omfattet af tavshedspligt, uautoriseret

ophævelse af pseudonymisering eller andre betydelige økonomiske eller sociale kon-

sekvenser ; hvis de registrerede kan blive berøvet deres rettigheder og frihedsrettighe-

der eller forhindret i at udøve kontrol med deres personoplysninger ; hvis der behandles

personoplysninger, der viser race eller etnisk oprindelse, politisk, religiøs eller filosofisk

overbevisning, fagforeningsmæssigt tilhørsforhold, og behandling af genetiske data, hel-

bredsoplysninger eller oplysninger om seksuelle forhold eller straffedomme og lovover-

trædelser eller tilknyttede sikkerhedsforanstaltninger ; hvis personlige forhold evalueres,

navnlig analyse eller forudsigelse af forhold vedrørende indsats på arbejdspladsen, øko-

nomisk situation, helbred, personlige præferencer eller interesser, pålidelighed eller ad-

færd eller geografisk position eller bevægelser, med henblik på at oprette eller anvende

personlige profiler ; hvis der behandles personoplysninger om sårbare fysiske personer,

navnlig børn ; eller hvis behandlingen omfatter en stor mængde personoplysninger og

berører et stort antal registrerede.”

En ting er direkte forskelsbehandling med reference til et beskyttet kriterie. Her samler op-

mærksomheden sig om ansvar for korrekte data og inputs til algoritmen til sikring af ligebehand-

ling og beskyttelse mod forskelsbehandling gennem algoritmer eller kunstig intelligens.

Men spørgsmålene hober sig op. Hvem er ansvarlig hvis algoritmen ændrer sig over tid ? Hvor-

dan kan en formodning for forskelsbehandling tilbagevises af en arbejdsgiver, hvis arbejdsgiveren

ikke selv kender indholdet eller funktionen af algoritmen ? Igen er der spørgsmålet om en ekstern

udviklers ’garanti’ for at systemet ikke diskriminerer, hvis det alligevel viser sig, at beslutninger

baseres på en diskriminerende algoritme. Hvordan stilles arbejdsgiveren her bevismæssigt, hvis

en person har peget på faktiske omstændigheder, der kan skabe en formodning for forskelsbe-

handling ? Hvad hvis algoritmens indretning er en forretningshemmelighed, og ingen på arbejds-

giverens virksomhed har viden om eller adgang til indretningen ?

Det virker mest i overensstemmelse med reglernes formål, at en virksomhed ikke kan bringe sig

ud af sine lovfastsatte arbejdsgiverpligter alene på grund af, at der ikke er et tilstrækkeligt niveau

af IT-kundskaber til stede i virksomheden. Det ville åbne mulighed for, at en virksomhed kunne

236

spekulere i ikke at have de nødvendige kompetencer for på den måde at lette bevisbyrden for sig

selv. Det stemmer også nok bedst overens med reglernes formål, at arbejdsgiverens pligter til

at sikre ligebehandling og beskytte mod forskelsbehandling også gælder, hvis ledelsesredskaber

forandrer sig over tid, på samme måde som hvis forholdene på virksomheden i øvrigt ændrer sig.

Endelig kan en arbejdsgiver typisk ikke undgå ansvar for regelbrud ved at anvende en tredjepart.

I forholdet

inter partes

er det fortsat arbejdsgiveren, der har ansvaret for, at ledelsesredskaber

opererer indenfor ledelsesrettens grænser, herunder grænserne i ligebehandlings- og forskels-

behandlingslovgivningen. Spørgsmålene om ansvar for arbejdsgiveren udfoldes yderligere ne-

denfor under 2.3.

Forbuddet mod direkte forskelsbehandling gælder også for ledelsesbeslutninger, der baseres

på algoritmer og kunstig intelligens. Dette kan i første omgang imødekommes ved – i over-

ensstemmelse med præambel 75 til GDPR – at sikre, at de beskyttede persondata ikke indgår

i materialet. Dette kan adresseres som et tjek i forbindelse med udvikling af og ibrugtagning af

redskaberne.

Det, der kan give lidt større udfordringer, er at sikre at kunstig intelligens, der selv lærer af data-

materialet, ikke over tid tilegner sig uheldige mønstre, og derved begynder at forskelsbehandle

i strid med de beskyttede kriterier. Dette kan ikke forudsiges fra starten, men kræver løbende

opmærksomhed og kvalitetssikring.

Også forbuddet mod indirekte diskrimination gælder, når beslutninger baseres på anbefalinger

fra algoritmer og kunstig intelligens. Her kan det være vanskeligere på forhånd at kontrollere, at

anbefalinger eller automatiserede beslutninger ikke er udtryk for indirekte forskelsbehandling.

Her er beskyttelsen nemlig ikke ens for alle de ansatte. Indirekte forskelsbehandling er den situ-

ation, hvor tilsyneladende neutrale kriterier, der i sig selv kan være fuldt ud objektive og drifts-

mæssigt baserede, får en skæv effekt for personer med visse beskyttede karakteristika. F.eks.

personer, der har et handicap, er enlige forældre, dyrker en bestemt religion, eller har en anden

etnisk oprindelse end dansk. Det kan f.eks. være i en situation, hvor systemet kigger generelt

på medarbejdernes fravær, hvor højt fravær har en negativ konsekvens, f.eks. en fyring. Hvis

systemet her ikke tager højde for, at noget fravær skyldes en persons handicap og derfor kan

være lovligt/aftalt, så kan det være et problem. Det samme kunne være tilfældet, hvor systemet

anvender et kriterie som fleksibilitet. Det er ikke et problem i sig selv at scanne for medarbej-

deres fleksibilitet, idet det kan have gode driftsmæssige grunde, f.eks. hvem der i første omgang

tilbydes de ”skæve vagter”. Der kan også her opstå et problem, hvis der lægges vægt på et kri-

terie som fleksibilitet i forbindelse med negative beslutninger, f.eks. fyringer. Hvis personer har

en beskyttet grund til at være mindre fleksible, f.eks. enlige forældre eller personer med visse

handicap, kan vægtlægning på kriteriet fleksibilitet udgøre indirekte forskelsbehandling af disse

personer. Anvendelse af tilsyneladende neutrale kriterier i sager, hvor der kan være ansættel-

sesretlige konsekvenser, kan på den måde indebære indirekte forskelsbehandling, f.eks. bopæl,

sprog, ansigtsudtryk, stemmeføring, eller ord anvendt i skriftlige ansøgninger. Problemet opstår

navnlig, hvis der er tale om rent automatiske beslutninger, hvor AI bruges uden menneskelig

indblanding. Der, hvor AI bliver brugt som anbefaling eller beslutningsstøtte, kan der argumen-

237

teres for, at en HR-medarbejder selv bør opdage, at grunden til f.eks. et højt fravær skyldes et

handicap. Dette understreger vigtigheden af menneskelig indgriben og regelmæssige tests af

algoritmer for at sikre, at en eventuel indirekte diskrimination er legitim, dvs. den forfølger et

sagligt formål, den er hensigtsmæssig og går ikke videre end nødvendigt.

2 2 7 Risiko for arbejdsgiverstatus ved at lede personer gennem algoritmer

I sager om status for platformsarbejde, der har været til prøvelse ved udenlandske domstole,

lægger mange domstole stor vægt på algoritmens styrende funktioner overfor platformsarbej-

derne.

108

Algoritmer kan udføre mange ledelsesfunktioner i forhold til platformsarbejdere. Flere uden-

landske domstole har lagt vægt på, at algoritmen distribuerer arbejde, kontrollerer, sanktionerer,

instruerer, opsamler og justerer ratings, og beregner priser. På grund af algoritmens ledelses-

beføjelser overfor platformsarbejderne har mange nationale domstole vurderet, at platformsar-

bejderne er underlagt instruktion og kontrol og derfor skal have arbejdstagerrettigheder ( som

ordinært ansatte eller hvor relevant, som en tredje gruppe ) :

Frankrigs Court de Cassation ( 2018 )

109

vedrørende takeaway-bude fra platformsvirk-

somheden

Take Eat Easy.

Frankrigs Court de Cassation ( 2020 )

110

vedrørende

Uber-chauffører.

Holland, Appelretten i Amsterdam ( 2021 )

111

vedrørende takeaway-bude fra plat-

formsvirksomheden

Deliveroo

Spaniens Tribunal Supremo ( 2020 )

112

vedrørende takeaway-bude ved platformsvirk-

somheden

Glovo

Italiens La Corte Supreme di Cassazione ( 2020 )

113

vedrørende takeaway-bude ved

platformsvirksomheden

Foodora

Tysklands Bundesarbeitsgericht ( 2020 )

114

vedrørende små kontrolopgaver i butikker for

platformsvirksomheden

Roamler

Storbritanniens Supreme Court ( 2018 )

115

vedrørende håndværkere ved platformsvirk-

somheden

Pimlico Plumbers Ltd.

Storbritanniens Supreme Court ( 2021 )

116

vedrørende

Uber-chauffører

108 Munkholm, N. V.,

Platformsarbejde – selvstændig contra ansat i komparativt perspektiv,

Juristen nr. 5 og 6, december 2021,

s. 205-218.

109 Arrêt n°1737 af 28. november 2018 ( 17-20.079 ) Court de Cassation.

110 Arrêt n°374 af 4. marts 2020 Court de Cassation.

111 Gerechtshof Amsterdam, 16. februar 2021, zaaknummer 200.261.051/01, ECLI :NL :GHAMS :2021 :392.

112 19. september 2019, Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social, SENTENCIA Nº. 715/2019.

113 La Corte Supreme di Cassazione, Sentenza n. 1633/2020 24/11/2020, R.G.N. 11629/2019

114 Bundesarbeitsgericht ( BAG ), Urteil vom 1. Dezember 2020, Az. 9 AZR 102/20,

115 13. juni 2018, UK Supreme Court [ 2018 ] UKSC 29 On appeal from : [ 2017 ] EWCA Civ 51, JUDGMENT Pimlico

Plumbers Ltd and another ( Appellants ) v Smith ( Respondent ).

116 19. februar 2021, UK Supreme Court [ 2021 ] UKSC 5 On appeal from : [ 2018 ] EWCA Civ 2748, Judgment Uber BV

and others ( Appellants ) v Aslam and others ( Respondents ).

238

Vi har endnu ikke i Danmark haft lignende sager, der tillægger algoritmens rolle samme vægt.

Der lægges dog i almindelige tvister om arbejdsgiveransvar ind imellem vægt på, hvorvidt en

virksomhed i praksis udøver ledelsesbeføjelser. Det er endnu ikke klart, hvorvidt danske domsto-

le vil anerkende, at algoritmen udøver arbejdsgiverbeføjelser med den følge, at platformsarbej-

derne skal kategoriseres som ansatte og platformsvirksomheden som arbejdsgiver.

Skatterådet inddrager i sin afgørelse fra 25. januar 2022, hvor et

Wolt-bud

anses for lønmod-

tager i skatteretlig forstand,

117

både graden af detaljerede instrukser for udførelse af arbejdsop-

gaverne, og den omstændighed, at algoritmen gennem app’en udøvede en tilstrækkelig grad af

ledelse og kontrol af arbejdsopgaverne.

I forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde angiver EU-Kom-

missionen, at algoritmens kontrolfunktioner overfor tjenesteyderne kan være med til at aktivere

formodningsreglen for status som arbejdstager, jf. artikel 4, stk. 2. Hvis forslaget vedtages, vil dette

påvirke vurderingen af status som arbejdstager for platformsarbejdere også efter national ret.

2 3 ANSVAR FOR ALGORITMISKE LEDELSESREDSKABER

Arbejdsgiveren er subjekt i overenskomsterne, i beskyttelseslovgivningen og i GDPR som den

dataansvarlige. Det er i udgangspunktet klart, at arbejdsgiverens forpligtelser i relationen mel-

lem arbejdsgiver og arbejdstager også omfatter at sikre mod eventuelle regelbrud eller krænkel-

ser, der er opstået ved algoritmer eller kunstig intelligens.

Der findes endvidere en række særlige spørgsmål, der rejser sig netop på grund af algoritmer

og kunstig intelligens særlige karakter. Ofte er det kun få personer, der har tilbundsgående vi-

den om f.eks. en algoritmes specifikke opsætning, eller hvilke informationer en kunstig intelli-

gent algoritme lærer af. Det kan være personer, der hverken har ledelsesansvar eller en juridisk

baggrund, f.eks. en ekstern leverandør eller en programudvikler i IT-afdelingen. Det kan give

udfordringer for alle parter. Hvem er f.eks. ansvarlig for fejl i indkøbt software, der resulterer i

forskelsbehandling af kvinder eller personer med et udenlandsk klingende navn ? Hvis algoritmen

er sat op med f.eks. direkte eller indirekte diskriminerende kriterier, er det så indkøberen, IT-af-

delingen eller HR-afdelingen, der har ansvar for at opdage det ? Er det nødvendigt at gennemgå

hele software-opsætningen for at sikre sig mod eventuelle potentielle ulovligheder, og hvem

skal have både teknisk og juridisk indsigt til at gennemføre en sådan kontrol ? Kan arbejdsgive-

ren forlange indsigt i selve algoritmens indretning hos en leverandør, eller må man tåle at købe

et produkt alene baseret på leverandørens anprisninger eller garantier ? Er der ansvar uden et

ansvarsgrundlag – og kan ansvaret i så fald fuldt ud overvæltes på en ekstern leverandør, eller

kan medarbejderen rette sit krav mod arbejdsgiveren alene i første omgang ? Hvem er i givet fald

ansvarlig, hvis dataanalysen giver resultater i strid med reglerne – f.eks. hvis algoritmen begun-

stiger personer, der ikke holder ferie, eller som arbejder mere end 48 timer om ugen ? Hvordan

udfoldes forbuddet mod automatiserede beslutninger i GDPR artikel 22 i praksis på virksom-

heden : forventes en HR- medarbejder at vurdere og eventuelt tilsidesætte en anbefaling fra

117 Radarmedia.dk, Bech-Nielsen, P.C. :

Her er skatterådets Wolt-afgørelse i fuld længde,

27. januar 2022.

239

det dyrt indkøbte software ? Hvem sikrer at HR-medarbejderen kan gennemskue algoritmens

processer ? og hvem beskytter HR-medarbejderen mod sanktioner ved dyre beslutninger ?

Udgangspunktet må antages at være, at en arbejdsgiver som gennem algoritme eller kunstig

intelligens har krænket en medarbejders rettigheder, ikke kan blive ansvarsfri ved at henvise til at

arbejdsgiveren har henholdt sig til en garanti udstedt af softwareleverandøren, eller at overtræ-

delserne af reglerne ikke er gennemført af arbejdsgiveren selv men gennem uoverskueligt eller

uforudsigeligt software.

Dette må allerede følge af reglernes præceptive natur, der pålægger arbejdsgiveren forpligtel-

sen i relationen mellem arbejdstager og arbejdsgiver. Hvorvidt arbejdsgiveren efterfølgende kan

afklare et kontraktligt ansvar hos en leverandør, er for så vidt arbejdstageren uvedkommende.

Dette flugter også med hensynet til beskyttelsesformålet i ansættelseslovgivningen.

Princippet om, at arbejdsgiveren i forhold til medarbejderen har ansvar også for eksterne kon-

sulenters handlinger, kommer til udtryk i helbredsoplysningslovens § 2, stk. 5, hvorefter en ar-

bejdsgiver ikke kan frigøre sig fra ansvaret ved at anvende konsulenter eller andre til at optræde

på sine vegne.

EU-Domstolen har i

Google Spain-sagen

118

taget stilling til, at en virksomhed kan ifalde ansvar

for en algoritmes brud på privatlivets fred og beskyttelse af persondata, også selvom resultater-

ne ikke er tilsigtede. Tvisten handlede om algoritmens behandling af personoplysninger. Google

var ifølge EU-Domstolen pligtsubjekt i forhold til at sikre, at ældre personoplysninger på en

avisside, som personen selv ønskede slettet, ikke dukkede op ved Google-søgninger. Dette,

også selvom personoplysningerne ikke var fjernet fra den avisside, som Googles algoritme blot

præsenterede som et resultat af søgningen.

119

Samme rationale kan lægges til grund for den dataansvarliges ansvar for ulovligheder i algorit-

mers indretning eller virkningen heraf. Det samme må i udgangspunktet også gælde for virk-

somheders ansvar for digitale redskabers brud på ledelsesrettens grænser i lov, overenskomst

eller uskrevne principper.

Det rejser dog mange flere spørgsmål om ansvar for indholdet i software og algoritmer.

Rammen for arbejdsgivers ansvar må findes i de almindelige obligationsretlige regler suppleret af

erstatningsansvarsloven og særlig hjemmel for ansvar.

Udgangspunktet i den interne relation mellem arbejdsgiver og arbejdstager er, at arbejdsgiveren

er ansvarlig for fejl og krænkelser, også selvom arbejdsgiveren handler i god tro. Det, at fejl eller

regelbrud foregår gennem en algoritme og ikke foretages, f.eks. af en afdelingsleder, ændrer

ikke umiddelbart ved ansvaret og hæftelsen overfor medarbejderen. Hvorvidt arbejdsgiveren

herefter kan gøre krav gældende overfor f.eks. producenten af en algoritme, må afgøres i andet

regi.

118 EU-Domstolens afgørelse af 13. maj 2014, sag C-131/12,

Google Spain.

119

Google Spain,

præmis 94 og 95.

240

Der er specifik hjemmel for godtgørelse for brud på den ansættelsesretlige lovgivning, hjemmel

til bod for overenskomstbrud, og hjemmel til erstatning for tort ( en krænkelse af ikke-økono-

misk art ).

Efter de almindelige erstatningsregler er arbejdsgiveren i udgangspunktet ansvarlig for skader

påført medarbejderne enten ved forsæt eller ved uagtsomhed. Arbejdsgiveren skal svare er-

statning ikke blot på grund af egen culpa, men ud fra DL 3-19-2 også for medarbejderes skader

overfor kolleger.

120

En arbejdsgiver er blevet idømt ansvar for en medarbejders tilskadekomst

forårsaget af en kollega, selvom det ikke kunne identificeres hvilken kollega, der havde forårsa-

get skaden, jf. U 2018.3463 V.

Ansvar for individuelle krænkelser, f.eks. af privatlivets fred eller en for intensiv overvågning,

afklares også efter erstatningsansvarslovens § 26, jf. f.eks. U 2020.1615 H om tv-overvågning

af en ansat. Tv-overvågningen havde et betydeligt omfang og var foregået løbende, både når

chefen var og ikke var på arbejdspladsen. TV-overvågningen overskred derfor ledelsesrettens

grænser og dagældende persondatalov, idet den ikke var saglig og proportionel. Ikke enhver

uberettiget tv-overvågning af en ansat udløser krav på godtgørelse for tort. I sagen var tv-over-

vågningen i betydeligt omfang anvendt til løbende at kontrollere den ansatte under udførelse

af hendes arbejde, den ansatte havde følt sig konstant overvåget, og det havde medført en stor

psykisk belastning. På den baggrund fastsattes en godtgørelse for tort.

Der er nogenlunde klart reguleret ansvar for skader, der skyldes culpøse handlinger. Culpa er

f.eks. ikke at have sikret ’forsvarlige’ forhold efter arbejdsmiljølovgivningens forsvarlighedsstan-

dard – f.eks. et psykisk forsvarligt arbejdsmiljø. Her har arbejdsgiver ansvar for fejl, og for hand-

linger der afviger fra et pligtigt eller anerkendt eller sædvanligt adfærdsmønster, der kan være

fastsat i bindende retskilder.

121

Her kan ifaldes ansvar for manglende instruktion, manglende sik-

kerhedsforanstaltninger, manglende påtale af eller forholdsregler overfor risiko-momenter, eller

passivitet trods kendskab til et faremoment. Det samme kan man forestille sig vil kunne gøres

gældende, hvis en algoritme har virkninger, der krænker medarbejderen. Det er dog ikke helt

forudsigeligt, hvordan en domstol vil lægge vægt på de tekniske dele, herunder det, at algorit-

men forandrer sig undervejs, og hvilke former for løbende kontrol, man forventer arbejdsgiveren

skal iværksætte for at imødegå uheldige virkninger.

Til spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsgiveren er ansvarlig for ( oprindelige ) fejl i en algoritme, der

er indkøbt hos en ekstern producent, er svaret mere klart.

Dansk fagretlig retspraksis fastsætter, at arbejdsgiveren er ansvarlig for tab påført medarbej-

derne, der skyldes fejl i indkøbte IT-systemer. I arbejdsrettens afgørelse A2004.955, blev Kø-

benhavns Kommune idømt bod for overenskomstbrud i form af manglende rettidig udbetaling

af løn. Lønfejlene skyldtes fejl i et nyt IT-system, og Kommunen havde g jort en omfattende

indsats for at afhjælpe manglerne. Ved afgørelse af spørgsmålet om bodsansvar kunne det ikke

120 Hasselbalch O.,

Den Danske Arbejdsret,

online, afsnit XVII Sanktioner ved uregelret opfyldelse, 2.1.2.2. Arbejdsgiverens

almindelige erstatningsansvar.

121 Hasselbalch O.,

Den Danske Arbejdsret,

online, afsnit XVII Sanktioner ved uregelret opfyldelse, 2.1.2.2. Arbejdsgiverens

almindelige erstatningsansvar.

241

tillægges betydning, hvorvidt lønfunktionen varetages af arbejdsgivers egen virksomhed eller er

overladt til en specialvirksomhed. At der var tale om et ny-indkøbt IT-system, og at arbejdsgive-

ren havde g jort en betydelig indsats for at få manglerne afhjulpet, blev af Arbejdsretten i stedet

tillagt vægt ved fastsættelse af bodens størrelse.

Om der kan være ansvar for fejl, der er opstået på grund af AI-systemers selvlærte forandringer,

er endnu ikke prøvet. Svaret må dog sandsynligvis følge de almindelige arbejdsgiverforpligtelser

som skitseret ovenfor.

Det ukendte er nærmere hvad, der skal til, for at en arbejdsgiver gennem egne kontroller og op-

følgning på algoritmens udvikling bliver ansvarsfri for eventuelle regelbrud, som opstår på grund

af algoritmens eller AI-systemets indretning. Endvidere hvordan bevismidlerne vedrørende en

algoritme eller et AI-system bliver vurderet. Det kan være vanskeligt at bevise, hvordan algorit-

mer og AI-systemer virker, både for medarbejderne, deres repræsentanter og for arbejdsgive-

ren, hvis IT-kompetencerne måske ikke engang er til stede på selve virksomheden.

At fastlægge hvem, der har pligt, og hvordan pligten udfolder sig i praksis, kan være en hjælp for

begge parter. Det kan være i form af dokumentation af algoritmens mekanismer, f.eks. hvilke

forhold der lægges vægt på i forslag eller anbefalinger. En dokumentationspligt kan være en måde

på forhånd at skabe øget opmærksomhed hos arbejdsgiveren, om hvordan ansvaret udfolder sig

vedrørende netop denne type ledelsesværktøjer. Både i de europæiske arbejdsmarkedsparters

anbefalinger og i forslaget til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde

peges på en dokumentationspligt for arbejdsgiveren/platforms-virksomheden.

Det kan i forlængelse heraf være naturligt, at fastsætte en pligt til at stoppe overvågning, kontrol

og styring gennem algoritmer og AI-systemer, hvis indretningen eller virkningen ikke i tilstræk-

kelig grad kan dokumenteres.

Der er endnu ikke klare regler om dokumentationspligt vedrørende algoritmer eller ret til at sige

stop i dansk arbejdsret, hverken kollektivt eller i ansættelseslovgivningen.

Hvis ansvaret skal fastlægges på forhånd, vil det under alle omstændigheder være kompliceret.

Det betyder, at der både for arbejdsgiveren og for medarbejderen er en vis grad af rets-usik-

kerhed forbundet med ledelse gennem algoritmer og kunstig intelligens. Den usikkerhed kan

imødekommes gennem forbedrede aftaler eller regler. Den kan også imødekommes gennem

virksomhedernes egne procedurer, kontraktvilkår med leverandører og samarbejdspartnere, og

klare reglementer for medarbejderne. Risikoen for ulovligheder kan dog ikke klares alene gen-

nem vilkår i ansættelseskontrakten, idet man oftest ikke kan samtykke sig ud af ansættelsesret-

tigheder f.eks. efter forskelsbehandlingsloven eller foreningsfrihedsloven.

Gennemgangen har drøftet en del konkrete opmærksomhedspunkter ved ledelse ved brug af

algoritmer og kunstig intelligens.

En del regler adresserer introduktion af ny teknologi, herunder anvendelse af algoritmer og kun-

stig intelligens. Den vigtigste konkrete beskyttelse er aftalerne om kontrolforanstaltninger, der

242

kræver 6 ugers varsel. Hverken kontrolaftaler, samarbejdsaftaler eller lov om information og hø-

ring af lønmodtagere adresserer de særlige problemstillinger, som indføring af algoritmeledelse

og brug af kunstig intelligens kan medføre både i forhold til arbejdets udførelse, relationerne på

arbejdspladsen eller på arbejdsvilkårene.

Opmærksomheden henledes i stedet på spørgsmålet om efterlevelse af de eksisterende regel-

sæt og de udfordringer, der kan være forbundet med det.

Algoritmer, der udfører kontrol med og overvågning af de ansatte kan uforvarende opnå adgang

til beskyttede eller private oplysninger, der vil være i strid med procedurerne i GDPR og vil være

i strid med princippet om privatlivets fred.

Algoritmer, der udfører konstant overvågning kan udgøre et brud på ledelsesrettens grænser, og

kan være et brud på pligten til at sikre et fuldt forsvarligt psykisk sundt og sikkert arbejdsmiljø.

Databeskyttelsesreglerne giver et godt afsæt for registrering og behandling af data, men en

række spørgsmål af praktisk karakter rejser sig vedrørende beskyttelse mod automatiserede be-

slutninger, herunder profileringer. Hvad indebærer f.eks. menneskelig indgriben ?

Algoritmer og kunstig intelligens kan på samme måde som mennesker forskelsbehandle de an-

satte. Når algoritmer designes, kan der på forhånd testes for, at visse beskyttede kriterier ikke

indgår i vurderingsgrundlaget.

For kunstig intelligens er der dog en vis risiko for, at denne over tid reproducerer fordomme og

præferencer i det datamateriale, den kunstige intelligens lærer af. Dette kan adresseres både

i udvælgelsen af det datamateriale, der stilles til rådighed, og gennem løbende opfølgning og

menneskelig overvågning af anbefalingerne.

Det er vanskeligere på forhånd at sikre, at algoritmer og kunstig intelligens ikke lægger vægt på

kriterier – der generelt ville være saglige driftsmæssigt begrundede kriterier – men som får en

indirekte diskriminerende effekt. Beskyttelsen mod indirekte diskrimination er ikke ens for alle

medarbejdere. Imødegåelse af at brug af algoritmer og kunstig intelligens resulterer i indirekte

forskelsbehandling kan adresseres ved menneskelig kuratering af anbefalingerne..

Endelig rejser der sig problematikken om, at virksomheder der gennem algoritmer i vidt omfang

styrer arbejdsopgaverne for selvstændige, kan få status af arbejdsgivere. Dette er endnu ikke

prøvet i dansk ret.

Graden af ansvar kan være vanskelig at fastsætte når arbejdsgiveren ikke selv har stor viden om

algoritmer, f.eks. ved indkøb af data eller profiler, ved indkøb af software eller når algoritmer

forandrer sig undervejs. Spørgsmålet er dog, om arbejdsgiverens manglende viden kan fritage

arbejdsgiveren for ansvar for overtrædelse af de regler, som beskytter medarbejderne på dette

område, hvilket som udgangspunkt må antages ikke at være tilfældet.

243

Spørgsmålene hægter sig endelig op på spørgsmålet om ansvar for arbejdsgiveren for eventu-

elle fejl, herunder hvordan bevisførelsen i en sag om regelbrud ved algoritmer forventes at ske.

Retssikkerheden både for arbejdsgiveren og for medarbejderen er her på spil.

Det kan være en udfordring, der knytter sig til den særlige karakter af algoritmer og kunstig in-

telligens, hvis juristerne ikke har indsigt i den tekniske del af algoritmen, og hvis ingeniøren eller

programmøren ikke har indsigt i de retlige rammer for ledelse af ansatte.

3 FORRETNINGSMODELLER BASERET UDELUKKENDE PÅ

ALGORITMELEDELSE

EU har i 2021 bragt to nye forslag på bordet, der begge adresserer kunstig intelligens og algo-

ritmer :

- Forslag til Forordning om harmoniserede regler for kunstig intelligens ( COM( 2021 )

206 final ), og

- Forslag til Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde ( COM( 2021 )

762 final ).

3 1 FORSLAG TIL FORORDNING OM HARMONISEREDE REGLER FOR

KUNSTIG INTELLIGENS ( AI-FORORDNINGEN )

Forslag til AI-Forordningen er ikke en ansættelsesretlig eller arbejdsretlig forordning. Den

adresserer dog forhold, der har indflydelse på brug af kunstig intelligens i ansættelsesforhold.

Forordningen har fokus på at fastsætte pligter og ansvar for brugere af kunstig intelligens og ud-

bydere af kunstig intelligens. Dette gælder både for platformsvirksomheder og for traditionelle

virksomheder som både udbydere og brugere. Ligesom det gælder for udviklere af AI-løsninger.

Det fastsættes, at brugen af kunstig intelligens skal respektere grundlæggende rettigheder i EU,

f.eks. ret til ligebehandling. Også udfordringer med fordomme, f.eks. vedrørende køn, ligesom

udfordringen med manglende ansvar ved reproduktion af fordomme, adresseres.

Forslaget kategoriserer visse kunstig-intelligens-systemer som høj-risiko AI-systemer. Ledelse

af medarbejdere og selvstændiges adgang til beskæftigelse er høj risiko AI-systemer.

Det stiller derfor en række særlige krav til data og dataforvaltning, dokumentation, registrering,

gennemsigtighed og formidling, menneskeligt tilsyn, nøjagtighed, sikkerhed, overvågning, hånd-

hævelse og rapporteringsforpligtelser.

Udbydere og brugere af høj-risiko AI-systemer skal endvidere overholde visse obligatoriske

krav. Der er et specifikt krav om gennemsigthed for visse AI-systemer.

244

Digitale arbejdsplatforme, skal som

brugere

af højrisiko AI-systemer, derfor have adgang til den

information der er brug for, for at sikre at systemerne anvendes på en lovlig og ansvarlig måde.

Når digitale arbejdsplatforme er

udbydere

af højrisiko AI-systemer, er de selv forpligtede til at

teste og dokumentere systemerne på passende vis.

Udbydere af kunstig intelligens skal endvidere sørge for menneskelig indgriben, og skal fastsætte

instruktioner i den forbindelse.

Forordningens krav om gennemsigtighed og sporbarhed af højrisiko AI-systemer, har til formål

at fremme håndhævelse af beskyttelse af grundlæggende rettigheder, hver gang AI- systemer-

ne benyttes.

Forordningen tager dog ikke højde for den variation af arbejdsvilkår, som findes i de forskellige

medlemsstater og sektorer.

Forordningen har alene fokus på udbydere og brugere. Den sikrer derfor heller ikke arbejdsvilkå-

rene for de personer, der er direkte påvirket af AI-systemer, f.eks. platformsarbejdere.

Forordningen vil, hvis den vedtages, dog adressere en række af de åbne spørgsmål om ansvar for

virkningen af kunstig intelligens.

3 2 FORSLAG TIL DIREKTIV OM FORBEDRING AF ARBEJDSVILKÅRENE FOR

PLATFORMSARBEJDE

Direktivet adresserer specifikt rettigheder og pligter for begge parter i en kontrakt om plat-

formsarbejde.

Formålet med det foreslåede direktiv vedrørende algoritmeledelse

122

er for det første at sikre

retfærdighed og rimelighed ( fairness ), gennemsigtighed og ansvar ved ledelse gennem algorit-

mer ved en arbejdsplatform. For det andet har direktivet til formål at øge gennemsigtigheden,

muligheden for sporing ( traceability ), og opmærksomhed på udviklingen indenfor platformsar-

bejde, og at forbedre håndhævelse af eksisterende regler for alle personer der leverer arbejde

gennem arbejdsplatforme, inklusive grænseoverskridende platformsarbejde.

123

I forslaget fremhæver Kommissionen en række særlige udfordringer ved ledelse gennem algorit-

mer. En del af udfordringerne er allerede adresseret i den eksisterende GDPR. Dog er en række

udfordringer nye og knytter sig netop til ledelse gennem algoritmer, som platformsarbejde er

det aktuelle eksempel på.

Det, at en digital arbejdsplatform anvender automatiseret overvågning af arbejdets udførelse

eller kvaliteten af arbejdet, er i sig selv en af indikatorerne for, at arbejdet kontrolleres af den

digitale platform, hvilket skaber en formodning om et ansættelsesforhold, jf. forslagets artikel 4

stk. 1 jf. stk. 2 ( c ).

122 Det første formål med forslaget er at sikre, at personer, der arbejder via arbejdsplatforme, har – eller kan opnå – korrekt

ansættelsesretlig status, COM( 2021 ) 206 final, s. 2, s. 15-16, og kapitel II artikel 3-5, som behandlet i rapport 2.

123 COM ( 2021 ) 762 final, s. 4.

245

De opmærksomhedspunkter, som EU-Kommissionen peger på vedrørende algoritmeledelse på

arbejdsplatforme omfatter

124

- Uigennemsigtighed i forhold til ledelse, underordnelse og kontrol

- Vanskelighed med håndhævelse af eksisterende rettigheder

- Særlig risiko for at reproducere eller forstærke fordomme vedrørende beskyttede krite-

rier som køn, race, religion og seksuel orientering

- Manglende indsigt i hvordan algoritmer har indflydelse på og tager visse beslutninger,

såsom adgang til nye opgaver, sanktionering eller mulig ophævelse af adgang til plat-

formen. Samtidig har disse beslutninger virkning for indtægten og arbejdsvilkårene for

personer, der arbejder gennem arbejdsplatforme

125

- Mangel på sporing og gennemsigtighed ved grænseoverskridende platformsarbejde, der

forstærkes af forskellige reguleringer om registrering af platformsvirksomheden, vilkå-

rene for arbejde eller de tilknyttede tjenesteydere.

Ud fra gennemgangen i rapportens afsnit 2 tyder det på, at flere af problemstillingerne også gør

sig gældende i andre typer af arbejdsrelationer end arbejde udført gennem arbejdsplatforme.

En del af tiltagene, der foreslås i Direktiv om forbedring af arbejdsvilkår for platformsarbejde

kan anvendes mere generelt for ledelse gennem algoritmer og kunstig intelligens, ikke kun ved

platformsarbejde.

Forslagets

kapitel III

artiklerne 6-10 giver nye materielle regler vedrørende algoritmeledelse.

Forslagets

kapitel IV

artiklerne 11-12 adresserer gennemsigtighed via pligt til at registrere plat-

formsvirksomhed og platformsarbejdere. Endelig giver forslagets

kapitel V

artiklerne 13-19 ram-

mer, der skal forbedre håndhævelsen af eksisterende rettigheder, når man er underlagt algorit-

mebaseret ledelse.

3 2 1 Kapitel III – nye materielle regler for algoritmeledelse

Direktivforslagets kapitel III introducerer nye materielle rettigheder for personer, der udfører

arbejde via digitale arbejdsplatforme. Disse finder med få undtagelser anvendelse både for per-

soner med status som ansat, og for personer med status som selvstændig.

Det foreslås i artikel 6,

at medlemsstaterne skal kræve, at digitale arbejdsplatforme senest den

første arbejdsdag informerer platformsarbejdere om ”automatiserede overvågningssystemer,

der anvendes til at overvåge, kontrollere eller evaluere platformsarbejderes arbejdsresultater ved

hjælp af elektroniske midler”. Ligeledes skal der på informeres om ”automatiserede beslutnings-

systemer, der anvendes til at træffe eller støtte beslutninger, der i væsentlig grad påvirker dis-

se platformsarbejderes arbejdsvilkår, navnlig deres adgang til arbejdsopgaver, deres indtjening,

deres sikkerhed og sundhed på arbejdspladsen, deres arbejdstid, deres forfremmelse og deres

kontraktmæssige status, herunder begrænsning, suspension eller opsigelse af deres konto”.

124 COM( 2021 ) 762 final, s. 2.

125 COM( 2021 ) 762 final, s. 2.

246

Informationen skal indeholde oplysninger om, at ”automatiserede overvågningssystemer er i

brug eller er ved at blive indført”, og de ”kategorier af handlinger, der overvåges, kontrolleres

eller evalueres af sådanne systemer, herunder evaluering foretaget af modtageren af tjeneste-

ydelsen.” Informationen skal endvidere indeholde oplysning om, at ”automatiserede beslut-

ningssystemer er i brug eller er ved at blive indført, om de kategorier af beslutninger, der træffes

eller støttes af sådanne systemer, om de vigtigste parametre, som sådanne systemer tager i

betragtning, og om den relative betydning af disse vigtigste parametre i den automatiserede

beslutningstagning, herunder den måde, hvorpå platformsarbejderens personoplysninger eller

adfærd påvirker beslutningerne”. Og der skal oplyses om ”omstændigheder, der kan resultere i

beslutning om at begrænse, suspendere eller opsige platformsarbejderens konto, beslutning om

at nægte at betale for arbejde, der er udført af platformsarbejderen, og beslutninger vedrørende

platformsarbejderens kontraktmæssige status eller enhver beslutning med tilsvarende virknin-

ger”. Oplysningerne skal gives i form af et dokument, der kan være i elektronisk format.

Oplysningerne skal gives senest den første arbejdsdag samt hvis der sker væsentlige ændringer,

og når som helst efter anmodning fra platformsarbejderen. Oplysningerne skal præsenteres i en

kortfattet, gennemsigtig, letforståelig og lettilgængelig form i et klart og enkelt sprog.

Oplysningerne skal også stilles til rådighed for platformsarbejderens repræsentanter og de natio-

nale arbejdsmyndigheder på deres anmodning.

Endelig må digitale arbejdsplatforme ikke behandle personoplysninger vedrørende platformsar-

bejdere, som ikke er uløseligt forbundet med og strengt nødvendige for opfyldelsen af kontrak-

ten mellem platformsarbejderen og den digitale arbejdsplatform. Navnlig må de ikke behandle

personoplysninger om platformsarbejderens følelsesmæssige eller psykologiske tilstand, be-

handle personoplysninger vedrørende platformsarbejderens helbred, undtagen i de tilfælde, der

er omhandlet i GDPR artikel 9, stk. 2, litra b ) til j ), behandle personoplysninger i forbindelse med

private samtaler, herunder udvekslinger med repræsentanter for platformsarbejdere, indsamle

personoplysninger, selv om platformsarbejderen ikke tilbyder eller udfører platformsarbejde.

126

Det foreslås i artikel 7,

at digitale arbejdsplatforme regelmæssigt skal overvåge og evaluere den

påvirkning automatiserede beslutninger eller overvågninger har på arbejdsvilkårene. Særligt,

skal digitale arbejdsplatforme ”evaluere risiciene ved automatiserede overvågnings- og beslut-

nings-systemer for platformsarbejderes sikkerhed og sundhed, navnlig med hensyn til mulige ri-

sici for arbejdsrelaterede ulykker, psykosociale og ergonomiske risici”. Automatiserede overvåg-

nings- og beslutningssystemer må ikke udgøre en risiko for den fysiske eller psykiske sundhed

for platformsarbejdere, ved at sætte dem under ”unødigt pres”.

127

Artiklen fastsætter endvidere

en pligt til at afsætte tilstrækkelige ressourcer til overvågning af de automatiserede systemer.

Personen, der skal udføre opgaven, skal have de nødvendige kompetencer, uddannelse og be-

føjelse til at varetage og udøve funktionen, og skal beskyttes mod afskedigelse, disciplinære for-

anstaltninger eller andre negative konsekvenser, hvis automatiserede beslutninger tilsidesættes.

126 COM ( 2021 ) 762 final, s. 16 og bemærkningerne til artikel 6.

127 COM ( 2021 ) 762 final s. 16, bemærkninger til artikel 7.

247

Det foreslås i artikel 8,

at platformsarbejdere skal have ret til en forklaring på enhver beslutning,

der træffes eller støttes af et automatiseret beslutningssystem, som i væsentlig grad påvirker

deres arbejdsvilkår. Platformsvirksomheden skal sikre, at en fysisk kontaktperson kan diskutere

og præcisere fakta, omstændigheder og grunde til sådan en beslutning.

Den digitale arbejdsplatform skal desuden give en skriftlig begrundelse for en beslutning, enten

taget af platformsvirksomheden eller af et automatisk beslutnings-system, om at begrænse,

suspendere eller afslutte platformsarbejderens ’konto’, om at udsætte eller nægte betaling for

udført arbejde, eller som påvirker platformsarbejderens kontraktlige status.

Hvis en platformsarbejder ikke er tilfreds med forklaringen eller den skriftlige begrundelse, eller

hvis platformsarbejderen anser sine rettigheder for krænket, skal der være ret til at klage over

beslutningen med henblik på, at platformsvirksomheden genovervejer denne.

Digitale arbejdsplatforme skal korrigere en beslutning, eller give passende godtgørelse, hvis en

beslutning krænker platformsarbejderens rettigheder.

Det foreslås i artikel 9,

at platformsarbejdere, der har status som arbejdstagere, har ret til infor-

mation og høring vedrørende beslutninger om algoritmeledelse, enten gennem deres repræ-

sentanter eller individuelt. Formålet er at fremme kollektiv dialog og forhandlinger om algorit-

meledelse på virksomhedsniveau.

Artikel 10

fastsætter, at rettighederne i artikel 6, 7 og 8 gælder både for selvstændige og for

ansatte platformsarbejdere. Dog gælder beskyttelsen af sundhed og sikkerhed ifølge direktivets

formulering kun for arbejdstagere.

Det er Kommissionens hensigt, at rettighederne ved algoritmebaseret ledelse skal finde an-

vendelse både for ansatte og for selvstændige. Selvstændige nyder visse rettigheder både som

personer, og som selvstændige tjenesteydere i markedet. De materielle rettigheder for alle

tjenesteydere, der udfører arbejde via digitale arbejdsplatforme, giver forpligtelser for plat-

formsvirksomhederne overfor enhver tjenesteyder, uanset dennes status.

Diskussion af forslagene i artikel 6-10 vedrørende algoritmeledelse ved digitale arbejdsplatforme :

Bestemmelserne i afsnit III fastsætter nye og præciserer eksisterende regler for personer i

forhold til algoritmebaseret ledelse. Bestemmelserne har en høj detaljeringsgrad, hvilket er et

regelformat, der i udgangspunktet udfordrer den danske model og regeldannelsen på beskæfti-

gelsesområdet. Reglerne minder intentionelt om reglerne i databeskyttelsesforordningen.

Bestemmelsen i artikel 6 præciserer og komplementerer de eksisterende rettigheder efter da-

tabeskyttelsesforordningen. Det er nyt, at informationspligten også finder anvendelse ved ikke

fuldt automatiserede beslutningssystemer, og det er nyt at indholdet af informationspligten er

konkretiseret. Endelig er det nyt, at informationen ikke kun gives på det individuelle plan, men

også på anmodning skal tilvejebringes for repræsentanter og tilsynsmyndigheder.

De krav om gennemsigtighed, dokumentation, menneskelig indgriben mv. der findes i art. 6-8 i

direktivforslaget om platformsarbejde kan danne inspiration for regulering af algoritmeledelse/

248

kunstig intelligens mv. generelt på arbejdsmarkedet, idet udfordringerne omkring indsigt i al-

goritmens virkemåde ikke kun knytter sig til arbejde, der falder ind under platformsdirektivets

anvendelsesområde. Som nævnt ovenfor under 2.2. genkendes de samme udfordringer i bevis-

mæssig henseende f.eks. ved dokumentation af saglige grunde for beslutninger om afskedigelse

eller overarbejde, eller i afsnit 2.2.6. i bevisbyrdereglerne vedrørende ligebehandling og for-

skelsbehandling, også når traditionelle virksomheder anvender kunstig intelligens og algoritmer.

Det er positivt, at reglerne om automatiserede ledelsesbeslutninger præciseres og udvides i arti-

kel 7. Bestemmelsen er en præcisering og en udvidelse af databeskyttelsesforordningens artikel

22, og adresserer mere specifikt hvad pligten til ’menneskelig indgriben’ består af. Bestemmel-

sen fastsætter, at det handler om både grundlæggende arbejdsvilkår og sundhed og sikkerhed.

Desuden fastsættes kompetencer samt beskyttelse af den medarbejder, der skal forestå den

’menneskelige indgriben’. Formuleringerne i databeskyttelsesforordningens artikel 22 er som

ovenfor nævnt meget uklare – både for den dataansvarlige ( virksomheden ) og personen ( plat-

formsarbejderen ) og også for den medarbejder, der skal foretage den ’menneskelige indgriben’.

Her er forslagets tydeliggørelse af kravene til kompetencer og beskyttelse mod repressalier et

fremskridt. Det er dog fortsat uklart, hvordan sådan beskyttelse mod repressalier udfolder sig i

praksis.

Bestemmelsen i artikel 8 fastsætter nye materielle pligter. Den eksisterende ret efter databe-

skyttelsesforordningen til en begrundelse for automatiserede beslutninger er ikke sanktioneret,

og fastsætter ikke en pligt, der kan håndhæves. Forslagets artikel 8 indebærer derimod en pligt

for virksomheden til at sikre, at beslutninger til ugunst for platformsarbejderen kan prøves. En

ret til skriftlig begrundelse er i dansk ret kun udtrykkeligt hjemlet i få regler på det private ar-

bejdsmarked, og er ikke selvstændigt sanktioneret. Ofte vil manglende eller fejlagtige skriftlige

begrundelser efter dansk retspraksis alene komme en virksomhed til skade i vurderingen af ri-

meligheden af en beslutning om afskedigelse. En generel pligt til at give skriftlige begrundelser

til platformsarbejdere kan for det første være

lex specialis

for digitale arbejdsplatforme, begrun-

det i de særlige omstændigheder der følger af algoritmeledelse, herunder vanskeligheder ved

at dokumentere processer eller hensyn, der har spillet en rolle. Dermed kan automatiserede

beslutningers berettigelse efterprøves. For det andet er den manglende pligt til begrundelse ved

automatiserede beslutninger i GDPR artikel 22 en relevant problemstilling også i andre typer af

virksomheder end digitale arbejdsplatforme. En ret til begrundelse er relevant alle steder, hvor

algoritmer og kunstig intelligens anvendes i forhold til adgang til opgaver, overvågning og kon-

trol, herunder med advarselsmeddelelser eller iværksættelse af sanktioner.

Endelig er det fortsat uklart, hvordan den åbne norm ’væsentlig’ skal fortolkes. Væsentligheds-

standarden sætter en mindstetærskel for aktivering af reglerne, der sandsynligvis vil blive for-

tolket efter nationale standarder for ’væsentlighed’. Dette giver fortsat anledning til usikkerhed

– og dermed til tvister – om hvor grænsen går for aktivering af rettigheder ved ’væsentlige’

ændringer/påvirkninger. På den anden side er det formentlig nødvendigt med en retlig standard,

som opfanger situationer, som ikke kan forudses ved reglernes indførelse, og den fremtidige

udvikling på området.

249

Bestemmelsen i artikel 9 supplerer det eksisterende direktiv om information og høring. Be-

stemmelsen præciserer, at der er pligt til information og høring om den del af ledelsesbeslutnin-

ger, der handler om algoritmeledelse, f.eks. ved indførelse af nye systemer, eller ved væsentlige

ændringer af eksisterende systemer.

I forhold til skellet mellem ansatte og selvstændige tjenesteydere i artikel 10, så er det ikke

helt klart, hvordan et sådant skel skal finde anvendelse i dansk ret. Artikel 10 undtager specifikt

platformsvirksomheden for at sikre selvstændige tjenesteydere et sikkert og sundt arbejdsmiljø.

I dansk ret er arbejdsgiverbegrebet i arbejdsmiljøloven bredt, jf. rapport 1 afsnit 4.4. Selvstæn-

dige er i udgangspunktet arbejdsgivere for sig selv, og er selv forpligtede til at sikre sundhed og

sikkerhed i forbindelse med arbejdet. For arbejde, der ikke udføres for en arbejdsgiver, gælder

ifølge § 2, stk. 3 en række af lovens specifikke pligter, blandt andet § 38, hvorefter arbejdet

skal planlægges, tilrettelægges og udføres så det er sikkerheds- og sundhedsmæssigt fuldt for-

svarligt. En virksomhed kan have pligter efter arbejdsmiljøloven også overfor andre end egne

ansatte, f.eks. for selvstændige tjenesteydere eller for tjenesteydere, der kontraktuelt er ansat

andre steder.

128

Disse pligter udløses, hvis arbejdet udføres for eller på virksomheden, og den-

ne er den nærmeste til at sikre sikkerhed og sundhed for den, der udfører arbejdet. F.eks. i U

2007.2478 V, hvor ejeren af en kran var ansvarlig for den sikkerhedsmæssigt forsvarlige brug

af kranen, idet en ulykke hos lejeren af kranen skyldtes ejerens egne medarbejdere, der havde

monteret kranen. Her var ejeren den nærmeste, idet ejeren selv foretog justeringerne, selvom

det var på lejerens arbejdsplads. Samme overvejelse ses i U 1990.619 H, hvor lejeren af en kran

med fører blev anset for arbejdsgiver i arbejdsmiljølovens forstand, idet udlejeren af kranen ikke

havde hverken beføjelse til eller reel mulighed for at drage omsorg for, at arbejdet blev tilrette-

lagt og udført på fuldt forsvarlig måde. De samme overvejelser kom til udtryk i Arbejdstilsynets

afgørelse vedrørende Nemlig.com-chauffører,

129

hvor Nemlig.com blev anset for arbejdsgiver

i arbejdsmiljølovens forstand, selvom chaufførerne formelt var selvstændige vognmænd eller

ansat af selvstændige vognmænd. Det komplicerer billedet, at selvstændige i arbejdsmiljøloven

er pligtsubjekter som arbejdsgivere for sig selv. Dermed må det haves for øje, at selvom artikel

10 skelner mellem selvstændige og ansatte, så må det erindres for det første, at direktivet er et

minimumsdirektiv, der ikke forhindrer bedre national beskyttelse, og for det andet, at direktivet

specifikt ikke må føre til en forringelse af eksisterende nationale beskyttelser, jf. det almindelige

princip herom udtrykt i direktivforslagets artikel 20. Den danske ordning, hvorefter en arbejds-

platform vil kunne have visse forpligtelser til at sikre at automatiserede beslutninger ikke er til

risiko for den selvstændige tjenesteyders sikkerhed og sundhed, vil kunne opretholdes.

Artikel 10 kan endvidere give fornyet opmærksomhed på rækkevidden af forbuddet mod for-

skelsbehandling for beskæftigelse for selvstændige – både i forhold til myndigheder og i for-

hold til private virksomheder. Skal f.eks. en algoritmes fordeling af arbejdsopgaver tolkes som

en handling, der påvirker selvstændiges adgang til beskæftigelse ? Kan anonymisering af en profil

på en arbejdsplatform anses som en potentiel hindring for adgang til beskæftigelse ? Både an-

128 Se hertil rapport 1 Lønmodtagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret.

129 Dagligvarehandlen.dk, Helstrand, H.K. :

Nemlig.com får påbud af Arbejdstilsynet,

22. april 2021 ; og fagbladet3f.dk :

Ar-

bejdstilsynet skærer igennem : Nemlig.com er arbejdsgiver for chauffører,

20. april 2021.

250

vendelsesområdet for forskelsbehandlingsloven, og fortolkningen af hvordan rettighederne for

selvstændige sikres ved arbejde udført gennem digitale arbejdsplatforme kan gives øget op-

mærksomhed. Der ligger fortsat en del arbejde med at diskutere og præcisere den relevante

beskyttelse af selvstændige, som sikres gennem artiklerne 6, 7 og 8.

Det er ifølge direktivforslagets artikel 19, stk. 1, Datatilsynet der skal være tilsynsmyndighed

vedrørende overholdelse af artiklerne 6, 7( 1 ), 7( 3 ), 8 og 10.

3 2 2 Kapitel IV – forslag til forbedret håndhævelse af eksisterende rettigheder

I kapitel IV foreslås nye regler om registrering af platformsvirksomheder, registrering af tjene-

steydere og registrering af platformsvirksomhedernes vilkår. Formålet med kapitlet er at øge

gennemsigtigheden og sporbarheden af platformsarbejde, så de nationale kompetente myndig-

heder kan håndhæve eksisterende rettigheder og forpligtelser i forhold til arbejdsvilkår og social

sikring.

Artikel 11 fastsætter en pligt for digitale arbejdsplatforme, der anses for arbejdsgivere, til at regi-

strere alt arbejde udført af ansatte platformsarbejdere hos de kompetente nationale arbejds- og

sociale sikringsmyndigheder.

Artikel 12 fastsætter en pligt for alle digitale arbejdsplatforme til at gøre informationer tilgæn-

gelige for relevante myndigheder og repræsentanter for tjenesteyderne tilknyttet arbejds-

platformen. Forslaget forbedrer tilsynsmyndigheders og andre tilsynsorganers viden om plat-

formsarbejde, ved at give adgang til grundlæggende informationer om antallet af personer,

deres ansættelsesstatus, og standardvilkårene for arbejdet. Dette er med henblik på at hjælpe

myndigheder og arbejdsmarkedsparter med at sikre overholdelse af gældende arbejdsretlige

regler og i indeholdelse af sociale bidrag.

130

Diskussion

Bestemmelserne i kapitel IV fastsætter en ny pligt til registrering og til at gøre viden om plat-

formsvirksomheden tilgængelig for myndigheder, der fører tilsyn med overholdelse af de ar-

bejdsretlige regler.

Artikel 11 finder kun anvendelse for digitale arbejdsplatforme, der har status som arbejdsgivere.

Fra et skattemæssigt perspektiv er der opmærksomhed på indberetning af indtægt gennem

digitale platforme, både fra dansk side og fra EU’s side.

I Danmark har alle arbejdsgivere, også arbejdsplatforme, der er arbejdsgivere, i forvejen pligt til

at registrere de ansattes arbejde/indtægt. Arbejdsplatforme, der entrerer med selvstændige, har

dog endnu ikke pligt til indberetning af indtægterne herved.

Alle danske kapitalplatforme, jf. sondringen mellem kapitalplatforme og arbejdsplatforme, In-

troduktionen afsnit 2.1., har på nuværende tidspunkt indberetningspligt for de indtægter, skat-

tepligtige borgere har haft via platformen. Dette er vedtaget i ”Aftale om bedre vilkår for vækst

130 COM ( 2021 ) 762 final, s. 18.

251

og korrekt skattebetaling i dele- og platformsøkonomien”

131

fra 2018. Pligt til indberetning af

indtægter gælder for alle digitale platforme, der formidler udlejning af skattepligtige udlejeres

bolig, bil eller båd.

132

Udenlandske platforme har mulighed for en frivillig indberetningsaftale.

For indtægter tjent gennem digitale arbejdsplatforme ligger indberetningspligten fortsat hos

borgeren selv. Der er stort fokus på at kontrollere indberetning af indtægt fra de digitale plat-

forme – både arbejdsplatforme og kapitalplatforme.

133

Skattestyrelsen har i 2020 kontrolleret

1.816 borgere med indtægter via arbejdsplatforme, og kontrollen førte til regulering i 95% af

kontrollerne.

På europæisk plan er der indgået aftale mellem EU-landene om, at digitale arbejdsplatforme har

pligt til at indberette oplysninger om indtægter i forbindelse med udførelse af tjenesteydelser via

platformen.

134

Det er gennem en ændring af det gældende Direktiv om administrativt samarbej-

de ( DAC ), der sætter rammerne for samarbejde om og udveksling af skatteoplysninger mellem

EU-landene og skal modvirke skatteundgåelse og skatteunddragelse. Ændringsdirektivet DAC7

indfører ny regler, der betyder, at digitale platforme forpligtes til at indsamle og indberette op-

lysninger, der gør det muligt at identificere de brugere, som sælger varer, leverer tjenesteydelser

eller udlejer fast ejendom eller transportmidler via en digital platform. Oplysningerne kan efter-

følgende udveksles mellem EU-landene. EU-forslaget har et bredere anvendelsesområde end

de eksisterende indberetningsregler for kapitalplatforme i Danmark, idet EU-reglerne også om-

fatter indtægter fra digitale arbejdsplatforme. DAC7 skal gælde i medlemslandene fra 1. januar

2023, og de første indberetninger vil derfor ske i Danmark ved udgangen af 2023/begyndelsen

af 2024 vedrørende indtægter i 2023.

Pligten til indberetning i det foreslåede Direktiv om forbedring af arbejdsvilkårene for plat-

formsarbejde er i tråd med indberetningspligten på det skatteretlige område på europæisk plan.

Pligterne efter direktivforslaget supplerer den skattemæssige indberetningspligt med en pligt til

at indberette til myndigheder vedrørende social sikring ( der oftest trækker tallene fra årsopgø-

relserne hos SKAT ) og til myndigheder, der fører tilsyn med overholdelse af arbejdsretlige regler.

Netop status som arbejdsgiver er et kompliceret spørgsmål. Hvis direktivets formodningsregel i

artikel 2 stk. 1 vedtages, hvor en formodningsregel for status som ansatte aktiveres hvis 2 ud af 5

kontrolbeføjelser udøves af platformsvirksomheden, jf. rapport 2 afsnit 3.2., kan det afklare sta-

tus for både platformsvirksomheder og de tilknyttede tjenesteydere. En platformsvirksomhed

vil dog fortsat kunne være modstræbende i forhold til at efterleve sine pligter til indberetning. I

den situation, er det ikke efter direktivforslagets nuværende formulering helt klart, hvem der er

påtaleberettiget ved manglende registrering efter artikel 11.

Det er heller ikke klart, om artikel 11 fastsætter en pligt til at informere andre end offentlige

myndigheder. F.eks. er Arbejdstilsynet ikke beføjet til at føre tilsyn med overholdelse af over-

enskomster eller af ansættelseslovgivningen generelt.

131 Regeringen.dk nyhed :

Aftale gør det mere attraktivt at være med i deleøkonomien,

17. maj 2018.

132 Juridisk vejledning A.B.1.2.8.6. Indberetningspligt ved udlejning af bolig og andre aktiver.

133 Sktst.dk nyheder :

Skatterådet giver for fjerde gang Skattestyrelsen lov til at hente oplysninger om indtægter via digitale plat-

forme,

16. september 2021.

134 Skm.dk nyheder :

Regeringen styrker kontrollen med platformsøkonomi,

13. april 2021.

252

Pligten til at registrere arbejdet efter artikel 11 får i sig selv begrænset gennemslagskraft i forhold

til overholdelse af materielle ansættelsesretlige regler og overenskomster ( hvis flere arbejds-

platforme dækkes ).

Artikel 12 fastsætter en bredere forpligtelse til at gøre information om virksomheden, antal per-

soner der udfører arbejde gennem virksomheden, og de almindelige kontraktvilkår for arbejdets

udførelse, tilgængelig. Artikel 12 gælder både for arbejde udført af ansatte platformsarbejdere,

og for arbejde udført af selvstændige tjenesteydere ved platformen.

Formålet med artikel 12 er at skabe øget mulighed for at sikre overholdelse af de pligter, der

følger af relationen mellem platformsvirksomhed og tjenesteyder. Det gælder både for myndig-

heder, der sikrer efterlevelse af reglerne, og det gælder repræsentanter for platformsarbejdere,

der skal kunne udøve deres repræsentative funktioner.

Det er forsøgt præciseret, at platformsvirksomheden har pligt til at gøre den grundlæggende

information tilgængelig både for myndigheder og for repræsentanter for platformsarbejder-

ne. Det tydeliggøres i artikel 12, stk. 3, at også repræsentanter for personer, der udfører plat-

formsarbejde, har ret til at afkræve yderligere præciseringer og detaljer vedrørende de grund-

læggende informationer, der er afgivet. Selve formuleringen i artikel 12 stk. 1 komplicerer dog

forståelsen af arbejdsmarkedsparternes ret. Det samme gør den omstændighed, at henvisnin-

gen i artikel 19, stk. 2 om samarbejde når der opstår spørgsmål om automatiserede overvåg-

nings- og beslutningssystemers indvirkning på arbejdsvilkår eller rettigheder for personer, der

udfører platformsarbejde, ikke nævner hvilken rolle repræsentanter for platformsarbejderne er

tiltænkt i samarbejdet. Arbejdsmarkedsparternes ret til at kræve informationer og ret/pligt til at

samarbejde med andre myndigheder kan med fordel præciseres.

Informationen efter artikel 12 skal afgives efter anmodning og inden for en rimelig frist. Informa-

tionerne skal opdateres mindst hver 6. måned, og hver gang kontraktvilkårene ændres. Artikel 12

indebærer dog ikke et krav om automatisk løbende registrering eller forhåndsregistrering.

Det kunne i den forbindelse overvejes, hvorvidt informationerne efter artikel 12 kunne afgi-

ves efter samme model som RUT-registeret i udstationeringslovens § 7a

135

og bekendtgørelsen

om RUT-registeret § 12 som ændret i december 2020.

136

En registreringspligt vil tydeliggøre

hvilket arbejde, der udføres gennem platformsvirksomheden, og vil kunne danne grundlag for

fagforeningernes overvejelser om krav om overenskomst for det udførte arbejde.

Dernæst gælder informationspligten også ved grænseoverskridende arbejde, jf. artikel 12 stk. 2.

En platformsvirksomhed har pligt til at give informationer for hver medlemsstat, hvor personer

udfører arbejde for platformsvirksomheden. Det betyder, at informationer om personer, der

udfører arbejde i Danmark må skulle afgives til eller gøres tilgængelige for danske myndigheder/

arbejdsmarkedsparter. Det kan dog være vanskeligt at håndhæve en sådan pligt overfor en ar-

bejdsplatform etableret f.eks. i Tyskland, hvis arbejdsplatformen ikke leverer informationer til en

dansk fagforening på anmodning.

135 Lov nr. 2566 af 13/12 2021 om udstationering af lønmodtagere m.v.

136 Bekendtgørelse nr. 627 af 24. juni 2019 om Register for Udenlandske Tjenesteydere ( RUT-registeret ) som ændret ved

bekendtgørelse nr. 2183 af 15. december 2020.

253

Artikel 12 hænger indholdsmæssigt sammen med reglerne i artiklerne 3 og 4 om korrekt fast-

sættelse af ansættelsesmæssig status. Artikel 12 er en forudsætning for, at myndigheder har et

grundlag at overveje på, hvorvidt formodningsreglen efter artikel 4 skal aktiveres, når der leveres

viden om kontraktvilkårene for arbejdets udførelse. Når repræsentanter også nævnes i samme

sætning, indikerer det, at også repræsentanterne skal kunne overveje, hvorvidt formodningsreg-

len skal aktiveres i forhold til at udøve deres funktioner som repræsentanter. I en dansk kontekst

kan det både forstås som overholdelse af eksisterende overenskomster, og krav om ny overens-

komst baseret på viden om arbejdsvilkårene og direktivets formodningsregel. Det flugter også

med formålet med direktivet, netop at imødegå snublesten, i forhold til at sikre platformsarbej-

dere kollektiv repræsentation.

Artikel 12 underbygger dermed forståelsen af, at direktivet inviterer til, at en formodningsregel

også vil kunne finde anvendelse på muligheden for at aktivere kollektive rettigheder, herunder at

konflikte for at opnå overenskomst.

Det betyder i en dansk kontekst, at Arbejdsretten f.eks. vil kunne benytte direktivets formod-

ningsregel også i vurderingen af lovligheden af en konflikt over for en digital arbejdsplatform.

Formodningsreglen vil kunne betyde, at der formodningsvist er personer, der udfører arbejdet

på lønmodtagerlignende vilkår, og som derfor udgør en interesse af en tilstrækkelig styrke og

aktualitet for en fagforening i at få arbejdet dækket af overenskomst.

Det går i udgangspunktet imod arbejdsmarkedsparternes autonomi i forhold til at fastsætte

egne principper og regler for parternes samarbejde. Herunder parternes autonomi til at fast-

sætte anvendelsesområdet for konkrete overenskomster, eller at justere arbejdstagerbegrebet

hvis der kan opnås enighed om det, forudsat at aftalerne holder sig inden for konkurrenceretten

som ydre ramme.

Netop vedrørende vurdering af konflikters lovlighed, når det drejer sig om ønske om overens-

komstdækning af personer i gråzonen, er en formodningsregel måske ikke i sig selv grænseover-

skridende.

Fremgangsmåden for Arbejdsretten hhv. Faglig Voldgift i forbindelse med overenskomstdæk-

ning af freelancejournalister hos Aller-koncernen, foregik netop i to tempi. Først Arbejdsret-

tens vurdering af konfliktens lovlighed i AR 2007.293, hvor Arbejdsretten vurderede, at ’en

stor gruppe’ af freelancerne udførte arbejde på sædvanlige arbejdsvilkår. Dette udg jorde en

interesse af tilstrækkelig styrke og aktualitet. Det var ikke nødvendigt, at status for hver enkelt

freelancer blev fastsat i forbindelse med vurdering af konfliktens lovlighed. Arbejdsretten ud-

talte også, at tvivl vedrørende status for den enkelte freelancer efter overenskomsten måtte

afgøres under en senere sag. Dernæst blev hver enkelt freelancers status efter overenskomsten

vurderet ved en efterfølgende faglig voldgiftsafgørelse, FV 2010.0015.

137

Det kunne måske tale for, at en formodningsregel, der kunne komme i spil vedrørende plat-

formsarbejdere i vurderingen af konflikters lovlighed, ville kunne absorberes i de gældende ord-

ninger for vurdering af personer i gråzonen og krav om overenskomst.

137 Se om afgørelserne i rapport 1 afsnit 5.5. og rapport 3, afsnit 4.2.

254

Hvis formodningsreglen bredes længere ud end til platformsarbejde, så vil en formodningsregel

dog i højere grad støde ind i ordninger på det kollektive plan. Særligt bevisbyrdereglerne for

vurdering af underentrepriser indenfor byggeriet vil være i konflikt med en formodningsregel.

Her må der dog huskes på, at formodningsreglen alene aktiveres, når et vist niveau af kontrol-

beføjelser udøves. Den vil derfor ikke nødvendigvis bringes i anvendelse overfor enhver aftale

om underentrepriser.

3 2 3 Kapitel V – håndhævelse

I kapitel V fastsættes en række regler, der skal sikre forbedret adgang til at håndhæve de eksi-

sterende rettigheder for arbejdstagere.

Forslagets artikel 13 fastsætter en ret til indsigelse og retlig bedømmelse af, om arbejdstagernes

rettigheder er krænkede efter direktivet. Rettighederne gælder alle personer, der udfører arbej-

de for eller har udført arbejde for en digital arbejdsplatform.

Forslagets artikel 14 fastsætter, at repræsentanter for personer, der udfører platformsarbejde

eller andre juridiske enheder, kan rejse sag på vegne af platformsarbejdere vedrørende rettighe-

der efter dette direktiv.

Forslagets artikel 15 fastsætter en pligt for digitale arbejdsplatforme til at gøre kommunikations-

kanaler tilgængelige mellem personer, der udfører arbejde via platformen, for at fremme kontakt

og kommunikation mellem platformsarbejderne, og for at give mulighed for at repræsentanter

kan kontakte platformsarbejderne. Dette gælder uanset platformsarbejderens status. Formålet

er at sikre, at platformsarbejdere kan kommunikere med hinanden på trods af at de ikke har en

fælles arbejdsplads, også med henblik på at forsvare deres interesser. Platformsvirksomheden

må ikke have adgang til eller overvåge denne kommunikationskanal.

Forslagets artikel 16 fastsætter, at digitale platformsvirksomheder er forpligtede til på anmod-

ning af det judicielle organ at tilvejebringe relevant information i retstvister om korrekt fast-

sættelse af platformsarbejderes status. Dette gælder information, som platformsvirksomheden

selv har adgang til. Det gælder også fortrolig information, som det judicielle organ kan kræve

fremlagt, under behørig beskyttelse af informationen, herunder information om algoritmer.

138

Forslagets artikel 17 er en viktimiseringsbestemmelse, der beskytter platformsarbejdere og de-

res repræsentanter mod repressalier på grund af klage til den digitale platform, eller på grund af

retssager der har til formål at sikre overholdelse af rettighederne i dette direktiv.

Forslagets artikel 18, stk. 1 introducerer afskedigelsesbeskyttelse for platformsarbejdere, hvis

afskedigelsen skyldes at de har udøvet deres rettigheder fastsat i direktivet. Beskyttelsen gælder

også ’lignende tiltag’ og gælder også ’forberedelser til’ afskedigelse eller tiltag f.eks. deaktivering

af kontoen. Stk. 2 fastsætter at en platformsarbejder har ret til en skriftlig begrundelse for en

sådan afskedigelse eller tiltag. Stk. 3 fastsætter delt bevisbyrde, medmindre en sag undersøges

ex officio eller der fastsættes bedre bevisbyrderegler nationalt. Hvis en platformsarbejder frem-

138 COM ( 2021 ) 762 final s. 18, bemærkninger til artikel 16.

255

lægger faktiske omstændigheder, der kan skabe en formodning for, at en afskedigelse eller et

andet negativt tiltag er i strid med beskyttelsen, skal den digitale arbejdsplatform godtgøre, at

afskedigelsen skyldes årsager, der ikke knytter sig til beskyttelsen i stk. 1.

Diskussion

Formålet med kapitel V er at sikre muligheder for håndhævelse af rettigheder efter direktivet.

Et særligt opmærksomhedspunkt er artikel 15 og pligten for platformen til at oprette en kom-

munikationskanal mellem de tilknyttede platformsarbejdere, med henblik på at de blandt andet

kan diskutere deres rettigheder. Der står i bestemmelsen, at platformsvirksomheden ikke må

have adgang til kommunikationskanalen, hvilket nok ikke kan sikres i praksis. Det, der derimod

kan forsøges sikret er, at platformsvirksomheden ikke anvender informationer om, hvem der

kommunikerer eller hvad de kommunikerer om til at iværksætte repressalier eller afskedigelser.

Den eksisterende beskyttelse mod adgang til private mails eller anden kommunikation må finde

anvendelse, også på adgang til et lukket forum som det nævnte. Det er uklart, hvordan beviset

i sådan en sag vil udfolde sig, særligt hvis det ikke kan dokumenteres, hvornår og hvem, der fra

platformsvirksomhedens side har haft adgang. Dette vil igen afhænge af domstolenes frie bevis-

bedømmelse, hvor det trods alt må forventes, at der tages hensyn til den særlige baggrund for

og formålet med beskyttelsen i det foreslåede direktiv.

Dernæst er der grund til opmærksomhed omkring artikel 16, der fastslår at medlemsstater-

ne skal sikre, at i sager om fastsættelse af status for platformsarbejdere, kan judicielle organer

indhente enhver relevant information, herunder fortrolig information vedrørende algoritmen,

fra platformsvirksomheden. Rækkevidden af informationspligten er uklar, men idet der er tale

om ’relevant’ information, kan det kun dreje sig om de af algoritmens funktioner, der kan have

relevans for vurdering af platformsarbejderens status. Det kan efter artikel 4, stk. 2 være alle

informationer, der vedrører prisfastsættelse, regler om adfærd, fremtræden, levering af ydelsen,

elektronisk instruktion eller vurdering af kvaliteten af ydelser, sanktionsprocesser eller motiva-

tionssystemer vedrørende arbejdstid, fravær, accept eller afvisning af tilbudte opgaver, substitu-

tionsret, muligheden for opbygning af en klientdatabase, eller eksklusivklausuler.

Forslagets artikel 18 fastsætter beskyttelse mod både afskedigelse, lignende tiltag og forbe-

redelser til afskedigelse, og spejler dermed ordlyden i arbejdsvilkårsdirektivets artikel 18, der

beskytter mod ’afskedigelse eller tilsvarende og alle skridt med henblik på afskedigelse’. Ter-

men i arbejdsvilkårsdirektivet henviser til alle foranstaltninger, der har en tilsvarende virkning

som afskedigelse. Arbejdsvilkårsdirektivets præambel betragtning 43 nævner, at ’en tilsvarende

virkning’ kan være arbejdstagere på tilkaldebasis, der ophører med at få tildelt arbejde. Det må

antages, at det er samme typer tiltag, Kommissionen har forestillet sig, er beskyttet med det nye

direktivforslag.

Bestemmelserne i kapitel V tager nye skridt i retning af, at også platformsarbejderes rettigheder

kan håndhæves, på trods af de umiddelbare udfordringer der følger af den måde arbejdet er

organiseret på. Beskyttelsen i artiklerne 15, 16 og 18 er nye også i en dansk kontekst. Særligt

rækkevidden af pligten til at udlevere oplysninger ifølge artikel 16 og rækkevidden af de tiltag,

256

der falder ind under termen ’tilsvarende’ og ’forberedelser til’ i artikel 18, inviterer til yderlige-

re præcisering. Den nuværende udformning adresserer nogle af de særlige udfordringer, men

rejser samtidig en række nye spørgsmål med henblik på sikring også af hensynet til klarhed og

retssikkerhed for platformsvirksomhederne.

Idet særligt artikel 16, og måske også artikel 18, forudsætter en specifik indsigt i hvordan plat-

formsvirksomheder og algoritmer virker, vil det være hensigtsmæssigt at sådanne elementer

drøftes yderligere.

Samlet kan det fremhæves om EU-Kommissionens forslag, at der gøres mange konkrete tiltag i

retning af at forbedre vilkårene for enhver, der er underlagt algoritmeledelse.

Bestemmelserne har en høj detaljeringsgrad i stil med databeskyttelsesforordningen. Dette kan

i sig selv være en snublesten i forhold til implementering i dansk arbejdsret.

Reglerne om menneskeligt tilsyn eller overvågning af lovligheden af automatiserede beslutnin-

ger er et positivt tiltag, der supplerer databeskyttelsesforordningen. Forslaget tilføjer yderligere

beskyttelse af den medarbejder, der skal udføre tilsynet med algoritmens beslutninger. Det er

dog fortsat uklart, hvordan beskyttelsen mod repressalier udfolder sig i praksis.

En ny pligt til at give skriftlig begrundelse for automatiserede beslutninger giver grundlag for, at

automatiserede beslutningers lovlighed kan underlægges retlig prøvelse. Dette adresserer en af

de store udfordringer ved algoritmeledelse, nemlig manglen på indsigt i algoritmen.

Reglerne vedrørende algoritmeledelse finder anvendelse både på selvstændige og ansatte plat-

formsarbejdere. Skillelinjen i forhold til arbejdsmiljøloven kan give udfordringer i dansk ret, mens

artiklerne 6, 7 og 8’s anvendelse på selvstændige i sig selv kan give fornyet opmærksomhed på

selvstændiges rettigheder.

Artiklerne 11 og 12 fastsætter pligt til at registrere platformsarbejde – og give adgang til informa-

tioner om virksomheden. Dette vil være nyt for de platformsvirksomheder, der ikke har ’ansatte’.

Det er ikke helt klart, hvordan en sådan udlevering af informationer skal foregå og til hvem.

Bestemmelserne i kapitel V tager nye skridt i retning af at også platformsarbejderes rettigheder

kan håndhæves, på trods af de særlige udfordringer ved arbejdets organisering. Beskyttelsen i

artikel 15, pligt til etablering af et kommunikationsforum mellem platformsarbejderne, artikel 16,

pligt til at udlevere relevante oplysninger, også fortrolige, og artikel 18, om afskedigelsesbeskyt-

telse er nye – også i en dansk kontekst. Særligt rækkevidden af pligten til at udlevere oplysninger

ifølge artikel 16 og rækkevidden af de tiltag, der falder ind under termen ’tilsvarende’ og ’forbe-

redelser til’ i artikel 18, inviterer til yderligere præcisering.

Særligt artikel 16, og måske også artikel 18, forudsætter en specifik indsigt i hvordan plat-

formsvirksomheder og algoritmer virker, hvorfor det vil være hensigtsmæssigt at sådanne ele-

257

menter drøftes yderligere.

Direktivforslaget præciserer, at rettigheder og beskyttelser kan implementeres gennem kollek-

tiv overenskomst.

Tiltaget vedrørende algoritmeledelse, i den form det måtte blive vedtaget, vil få særlig virkning

for ikke-overenskomstdækkede platformsvirksomheder, som trods alt er den fremherskende

variant i Danmark.

4 DISKUSSION OG ANBEFALINGER

Som gennemgangen har illustreret, så ligger hovedudfordringerne i at skabe forbindelse mellem

de eksisterende regelsæt og så de særlige udfordringer, der knytter sig til, at mekanismerne inde

i algoritmen for mange er en slags ’black box’.

Der findes allerede en del redskaber i de eksisterende regelsæt. Redskaberne mangler dog nok

at blive aktiveret og præciseret til den nye situation, når ledelse sker gennem algoritmer og kun-

stig intelligens. De gældende regler er udviklet og tilpasset til situationer, hvor der er en tradi-

tionel ledelsesform med en fysisk person som leder. De eksisterende regler afspejler dog, at også

fysiske personer kan begå fejl, som reglerne netop er indrettet til at samle op på.

Det nye, der særligt kan være udfordrende er, at der ikke altid er en fysisk person, der kan for-

klare bevæggrundene for de beslutninger, der tages.

Det nye er også de muligheder, som teknologien giver, f.eks. at medarbejdere overvåges igen-

nem en hel arbejdsdag fra start til slut – med de fordele og de risici dette indebærer. Der mang-

ler vi mere viden om fordele og risici ved de helt nye muligheder for at lede og organisere arbej-

det på individniveau.

Endelig er den manglende gennemsigtighed i ledelsesmæssige beslutninger, som brug af algo-

ritmer kan indebære, nok en af de største udfordringer for de eksisterende regelsæt.

Det vil være en fordel om de eksisterende regelsæt udvikles og opdateres, så de i højere grad

giver anvisninger om, hvordan man skal forholde sig til algoritmisk ledelse.

De fremhævede opmærksomhedspunkter i forhold til de eksisterende regler, og i forhold til de

nye forslag fra EU, der primært adresserer platformsarbejde, tåler derfor yderligere dialog og

diskussion. Dette, med henblik på at finde mere klare rammer for rettigheder og pligter for alle

involverede – både arbejdsgivere, platformsvirksomheder, lønmodtager-repræsentanter, med-

arbejdere og rådgivere.

I den diskussion vil det være hensigtsmæssigt at inddrage tiltag mellem arbejdsmarkedsparterne

på europæisk plan, der specifikt adresserer og giver retning for, hvordan en række af de nævn-

258

te opmærksomhedspunkter kan eller bør adresseres. På samme måde kan parternes afsæt på

EU-niveau danne grundlag for tiltag i retning af at adressere spørgsmålene om ansvar hos ar-

bejdsgiveren for eventuelle krænkelser af medarbejderne gennem digitale redskaber. Dette kan

adresseres gennem de redskaber, som arbejdsmarkedets parter eller jurister er godt bekendte

med.

Rammerne for brug af algoritmer og kunstig intelligens i ledelsesredskaber kan også afklares via

domstolene. Processen fra sag til sag er dog langsom, mens teknologien på den anden side kon-

stant og hastigt er i udvikling. Det betyder, at de nuværende virksomhedsledere og myndigheder

med fordel på anden vis kan gives retning for, hvordan man konkret navigerer godt med ledelse

gennem digitale redskaber.

Et lige så vigtigt ærinde er dog uddannelse af både jurister, ledere og rådgivere i algoritmer og

kunstig intelligens. Det, der foregår i en algoritme, omtales i øjeblikket ofte som en ’black box’.

Det er vigtigt at vide mere om algoritmer og kunstig intelligens, for at vide hvornår det kan give

mening at bruge dem som en del af ledelsens værktøjskasse. Mere viden er også en forudsæt-

ning for at vide, hvornår man skal holde sig fra at bruge visse værktøjer, eller hvornår man i det

mindste må sikre sig, at der sker en menneskelig kuratering af de anbefalinger, som algoritmer

og kunstig intelligens leverer. Det må invitere til, at flere jurister får indsigt i den tekniske del af

algoritmen.

Samtidig er det nok også et vigtigt ærinde, at flere udviklere af IT-løsninger får indsigt i de retlige

rammer for ledelse af ansatte. Her kan f.eks. de juridiske værktøjskasser for udvikling af kunstig

intelligens i KLs videnscenter,

139

og procesmodellen for arbejdet med kunstig intelligens på virk-

somhedsniveau i De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020,

140

tjene til inspiration.

Generelt kræves nok mere viden om IT, algoritmer og kunstig intelligens på virksomhedsniveau.

Det er ikke tilstrækkeligt, at IT-afdelingen har teknisk indsigt. Jurister, ledere, indkøbere, rekrut-

teringsafdelingen, og tillids- og arbejdsmiljørepræsentanter skal også have indsigt. Uddannelse

af alle i virksomheden kan være med til at sikre, at de udmærkede og fint afbalancerede arbejds-

og ansættelsesretlige regelsæt får samme virkning i den digitale verden, som i den fysiske verden.

139 Juridisk AI-værktøjskasse for ansvarlig AI, Værktøj nr. 1 – tjekliste til udviklingsaktiviteter.

140 De europæiske arbejdsmarkedsparters rammeaftale om digitalisering 2020.

259

Kildeliste

261

262

1 LITTERATUR

Alsos, Kristin, og Dølvik, Jon Erik ( red. ),

The Future of Work in the Nordic Countries : Opportunities and Challenges for the Nor-

dic Working Life Models,

Future of Work projektet, Nordisk Ministerråd, 2021, TemaNord 2021 :521, https ://pub.norden.

org/temanord2021-520/#69166

Alsos, Kristin, Dølvik, Jon Erik, og Jesnes Kristin ( red. ) :

Platform work in the Nordic models, Issues, cases and responses,

the

Future of Work projektet, Nordisk Ministerråd, 2020, http ://norden.diva-portal.org/smash/get/diva2 :1431693/FULL-

TEXT01.pdf

Andersen, Lars Svenning, Lise Lauridsen, Lars Lindencrone Petersen, Sandro Ratkovic, Thomas Christian Thune og Morten

Ulrich :

Funktionærret,

6. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2020.

Bang-Pedersen, Ulrik, Lasse Højlund Christensen, Clement Salung Petersen :

Den Civile Retspleje,

5. udg., Hans Reitzels

Forlag, 2020.

Countouris, Nicola, Valerio De Stefano og Ioannis Lianos :

The EU, Competition Law and Workers Rights,

CLES Research

Paper Series, 2021 https ://www.ucl.ac.uk/cles/sites/cles/files/cles_2-2021_v2.pdf.

Hasselbalch, Ole, videreført af Natalie Videbæk Munkholm :

Den Danske Arbejdsret

( online ), Arbejdsretsportalen, Schultz.

Hasselbalch, Ole og Natalie Videbæk Munkholm :

Ansættelsesret og personalejura,

6. udgave, Djøf Forlag, 2019.

Heide-Jørgensen, Caroline :

Lærebog i Konkurrence- og Markedsføringsret,

4. udg., Djøf Forlag, 2020.

Hotvedt, Marianne Jenum, Natalie Videbæk Munkholm, Dagn�½ Aradóttir Pind, Annamaria Westregård, Marjo Ylhäinen, og

Kristin Alsos :

The future of Nordic labour law. Facing the challenges of changing labour relations.

Future of Work projektet,

2020, Nordisk Ministerråd, TemaNord 2020.534, https ://pub.norden.org/temanord2020-534/temanord2020-534.

pdf.

Hvidt, Martine Stagelund :

Arbejdsmiljørisici for online platformsarbejdere i et juridisk perspektiv,

Tidsskrift for miljø, 2021.

Ilsøe, Anna, Jens Kristiansen, Søren Kaj Andersen, Catherine Jacqueson og Martine Stagelund Hvidt :

Hilfr-aftalen – et

nybrud i det danske aftalesystem. En juridisk-sociologisk analyse,

FAOS/WELMA analyse, 2020, https ://faos.ku.dk/pdf/

Hilfr-aftalen___et_nybrud_i_det_danske_overenskomstsystem.pdf.

Ilsøe, Anna og Louise Weber Madsen :

Digitalisering af arbejdsmarkedet. Danskernes erfaring med digital automatisering og

digitale platforme,

FAOS forskningsnotat 157, faos.dk., 2017.

Ilsøe, Anna og Louise Weber Madsen :

Industrial Relations and Social Dialogue in the Age of Collaborative Economy

( IRS-

DACE ), National Report Denmark, FAOS Forskningsnotat 163, 2018.

Ilsøe, Anna og Trine Pernille Larsen :

Digital platforms at work. Champagne or cocktail of risks

? i Abbas Strømmen-Bakhtiar

og Evgueni Vinogradov ( Eds. ) :

The Impact of the Sharing Economy on Business and Society,

Routledge, London, 2020. :

https ://faos.ku.dk/pdf/Digital_platforms_at_work_-_Champagne_or_cocktail_of_risks.pdf.

Ilsøe, Anna og Trine Pernille Larsen :

Forskere : Coronakrisen rammer platformsøkonomien skævt,

Altinget.dk, maj 2020.

https ://www.altinget.dk/arbejdsmarked/artikel/forskere-coronakrisen-rammer-platformsoekonomien-skaevt

Ilsøe, Anna og Trine Pernille Larsen ( red. ) :

Non-standard work in the Nordics : Troubled waters under the still surface.

Te-

maNord, nr. 503. København, Nordisk Ministerråd, 2021.

Ilsøe, Anna og Trine Pernille Larsen :

Platformsøkonomiens udvikling i Danmark : stabilitet og forskelle.

Samfundsøkonomen

1/2021, 2021, https ://www.djoef-forlag.dk/openaccess/samf/samfdocs/2021/2021_1/Samf_6_1_2021.pdf.

Ilsøe, Anna og Trine Pernille Larsen :

Why do labour platforms negotiate ? Platform strategies in tax-based welfare states,

Economic and Industrial Democracy, 11. november 2021, https ://faos.ku.dk/nyheder/naar-digitale-platforme-forhand-

ler-overenskomst/.

Jacqueson, Catherine :

The internal market at a social turn ? Social dumping and the protection of workers,

European Journal of

263

Social Security, 2020.

Jacqueson, Catherine, Jens Kristiansen, Martine Stagelund Hvidt, Anna Ilsøe og Søren Kaj Andersen :

Platformsarbejde

mellem arbejdsret og konkurrenceret,

FAOS/WELMA analyse, november 2021. https ://faos.ku.dk/pdf/Platformsarbej-

de_mellem_arbejdsret_og_konkurrenceret.pdf.

Klingsten, Mette :

Smitter det EU-retlige lønmodtagerbegreb af på danske direktører ?

HR Jura Magasinet, 13. nummer/2018,

s. 27 ff.

Kristiansen, Ane og Søren Kaj Andersen. :

Digitale platforme og arbejdsmarkedet,

FAOS forskningsnotat 151, faos.dk., 2017.

Kristiansen, Jens

: På vej mod et fælleseuropæisk arbejdstagerbegreb ?,

i Bernard Johann Mulder, Marianne Jenum Hotvedt,

Marie Nesvik, Tron Løkken Sundet ( red. ) :

Festskrift til Stein Evju,

Universitetsforlaget, Oslo, 2016.

Kristiansen, Jens :

Ansættelsesret,

Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2020.

Kristiansen, Jens :

Grundlæggende arbejdsret,

5. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2020.

Kristiansen, Jens :

Den kollektive arbejdsret,

4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2021.

Larsen, Trine Pernille, Anna Ilsøe og Emma S. Bach :

Atypisk beskæftigede i atypiske tider : Regeringens corona-hjælpepakker og

deres effekter.

Samfundsøkonomen 4/2020, s. 39-47, 2020.

Lianos, Ioannis, Nicola Countouris og Valerio De Stefano :

Re-thinking the competition law/labour law interaction : Promoting a

fairer labour market,

European Labour Law Journal, Vol 10, Issue 3, 2019.

Lippert-Rasmussen, Kasper :

On statistical discrimination,

Journal of Political Philosophy, Aarhus BSS, CEPDISC, https ://

ps.au.dk/cepdisc/.

Madsen, Per Kongshøj :

”Flexicurity” through labour market policies and institutions in Denmark,

i Peter Auer og Sandrine

Cazes ( Eds. ) : Employment stability in an age of flexibility : Evidence from industrialized countries. Geneve, ILO 2003.

Menegatti, Emanuele :

Taking EU labour law beyond the employment contract : The role played by the European Court of Justice,

European Labour Law Journal, 2019, s. 26-47.

Motzfeldt, Hanne Marie og Azad Taheri Abkenar :

Digital Forvaltning – udvikling af sagsbehandlende løsninger,

DJØF Forlag,

2019.

Munkholm, Natalie Videbæk og Christian Højer Schjøler :

Platform work and the Danish Model – Legal Perspectives,

Nordic

Journal of Commercial Law 1/2018, https ://journals.aau.dk/index.php/NJCL/issue/view/236.

Munkholm, Natalie Videbæk og Mette Søsted :

Uber and Taxis in Denmark,

i Noguellou, Rosen og Renders, David ( red. ) :

Uber & Taxis : Comparative Law Studies,

Bruylant 2018.

Munkholm, Natalie Videbæk :

Collective Agreements and Social Security Protection for Non-Standard Workers and Par-

ticularly Platforms Workers : The Danish Experience,

i Becker, Ulrich og Chesalina, Olga ( red. ) :

Social Law 4.0 : New

Approaches for Ensuring Financing Social Security in the Digital Age,

Nomos 2020, https ://www.nomos-elibrary.

de/10.5771/9783748912002/social-law-4-0.

Munkholm, Natalie Videbæk :

Platformsarbejde - selvstændig contra ansat i komparativ belysning,

Juristen 5-6/2021, s. 205-

219.

Munkholm, Natalie Videbæk :

Social Dialogue in the EU ( legal ),

i Beryl ter Haar og Attila Kun ( red. ),

EU Collective Labour

Law,

Edward Elgar, 2021.

Mørup, Søren :

Kapitel 9, Andre almindelige retsgrundsætninger om afgørelsers indhold,

i Niels Fenger ( red. ) :

Forvaltningsret,

DJØF Forlag, 2018.

Pietrogiovanni, Vincenzo :

Tribunal of Bologna : Order 2949/2019, 31 December 2020,

International Labor Rights Case Law,

7( 3 ), 313-316.

264

Prassl, Jeremias :

The Concept of Employer,

Oxford University Press, 2016.

Rainone, Silvia og Nicola Countouris :

Collective bargaining and the self-employed : The need for a paradigm shift,

ETUI Re-

search Paper, Policy Brief 2021.1, https ://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm ?abstract_id=3884802.

Risak, Martin og Thomas Dullinger :

The concept of ‘worker’ in EU law - Status quo and potential for change,

2018. Link https ://

www.etui.org/sites/default/files/18%20Concept%20of%20worker%20Risak%20Dullinger%20R140%20web%20versi-

on.pdf

Schiek, Dagmar og Andrea Gideon :

Outsmarting the gig economy through collective bargaining – EU competition law as a

barrier ?

CETLS Working Paper Series, 2018. https ://pureadmin.qub.ac.uk/ws/files/149079237/Schiek_Gideon_Outs-

marting_the_gig_economy_January_2018_wp_format.pdf

Schmidt-Kessen Maria Jose, Christian Bergqvist, Catherine Jacqueson, Max Huffmann og Yvette Lind :

I’ll call my Union”,

Said the Driver – Collective Bargaining of Gig Workers under EU Competition Rules,

Europarättslig Tidskrift, 2021.

Siegel E.,

When Does Predictive Technology Become Unethical,

Harvard Business Review, 23. oktober 2020.

Veale, Michael og Lilian Edwards :

Clarity, surprises and further questions in the Article 29 Working Party Draft Guidance on

Automated Decision-Making and Profiling,

Computer Law & Security Review, 34( 2 ) 2018. https ://papers.ssrn.com/sol3/

papers.cfm ?abstract_id=3071679.

Von Eyben, Bo og Isager, Helle :

Lærebog i erstatningsret,

9. udg., DJØF Forlag, 2019.

2 RETSPRAKSIS

2 1 ORDINÆRE DOMSTOLE

U 1937.785 H

U 1990.619 H

U 1996.1027H

FED 2000.202 V

Østre Landsrets dom af 16. november 2001, sag nr. B-2735-99

U 2002.82 H

U 2004.273 Ø

U 2005.1375 V

Østre Landsrets dom af 23. januar 2006, B-1845-04.

U 2007.2251 SH

U 2007.2478 V

Vestre Landsrets dom af 1. september 2008, S-1781-08.

U 2015.197 V

U 2015.3687 H

Østre Landsrets dom af 20. oktober 2017, B-2237-16.

U 2018.3463 V

Østre Landsrets dom af 21. juni 2019, BS-27273/2018.

U 2019.2242 V

U 2020.1615 H

Østre Landsrets dom af 31. marts 2021, BS-35431/2019-OLR

U 2021.93 V

265

2 2 FAGRETLIG PRAKSIS

Arbejdsretten

AR 274

AR 392

Arbejdsrettens dom af 29. april 1986, sag 10.490

Arbejdsrettens dom af 19. marts 1991, sag 1990.193.

Arbejdsrettens dom af 26. marts 1999, sag 98.337

Arbejdsrettens dom af 27. juni 2005, A2004.955.

Arbejdsrettens dom af 24. august 2007, A2007.0293.

Arbejdsrettens dom af 29. november 2012, AR2012.0341.

Arbejdsrettens dom af 18. december 2015, AR2014.0596.

Arbejdsrettens dom af 2. december 2016, AR 2015.0315.

Faglige voldgifter

Faglig voldgift kendelse af 21. december 1924, Dansk Smede- og Maskinarbejderforbund mod Sammenslutningen af Ar-

bejdsgivere indenfor Jern- og Metalindustrien i Danmark.

Faglig voldgift kendelse af 5. april 2010, FV 2010.0015, Dansk Journalistforbund mod Grafisk Arbejdsgiverforening for

Aller Media A/S.

Faglig voldgiftssag af 23. juni 2017, FV 2016.0202 Malerforbundet i Danmark mod Danske Malermestre for One 4 All

ApS.

Faglig voldgift tilkendegivelse af 27. september 2017, FV 2017.0097, Fagligt Fælles Forbund mod Dansk Byggeri for CC

Fliser ApS.

Faglig voldgiftssag af 13. december 2017, FV 2017.0114 Malerforbundet i Danmark mod Danske Malermestre for Quick

Service, Skovlunde.

Faglig voldgift kendelse af 24. januar 2019, FV 2018.0122, Danmarks organisation for selvstændige frisører & kosmetikere

mod Serviceforbundet for Landssammenslutningen Dansk Frisør og Kosmetiker Forbund.

Faglig voldgift kendelse af 10. maj 2019, FV 2018.0144, Fagligt Fælles Forbund mod Grakom Arbejdsgivere for CCL Label

A/S.

Faglig voldgift kendelse af 2. november 2020, FV 2020-516, Fagligt Fælles Forbund mod DI Dansk Byggeri for X A/S.

2 3 EU-DOMSTOLEN

EU-Domstolens dom af 23. marts 1982, sag 53/81,

Levin,

EU :C :1982 :105.

EU-Domstolens dom af 11. oktober 1983, sag 210/81,

Demo-Studio Schmidt,

EU :C :1983 :277.

EU-Domstolens dom af 3. juni 1986, sag 139/85,

Kempf,

EU :C :1986 :223.

EU-Domstolens dom af 3. juli 1986, sag 66/85,

Lawrie-Blum,

EU :C :1986 :284.

EU-Domstolens dom af 23. april 1991, C-41/90,

Höfner & Elser,

EU :C :1991 :161.

EU-Domstolens dom af 25. juli 1991, C-202/90,

Ayuntamiento de Sevilla,

EU :C :1991 :332.

EU-Domstolens dom af 26. februar 1992, C-357/89,

Raulin,

EU :C :1992 :87.

EU-Domstolens dom af 21. september 1999, C-67/96,

Albany,

EU :C :1999 :430.

EU-Domstolens dom af 21. september 1999, C-115/97,

Brentjens’,

EU :C :1999 :434.

EU-Domstolens dom af 21. september 1999, C-219/97,

Drijvende Bokken,

EU :C :1999 :437.

EU-Domstolens dom af 12. september 2000, forenede sager C-180/98-C-184/98,

Pavlov and others,

EU :C :2000 :428.

EU-Domstolens dom af 21. september 2000, C-222/98,

van der Woude,

EU :C :2000 :475.

EU-Domstolens dom af 13. januar 2004, C-256/01,

Allonby,

EU :C :2004 :18.

EU-Domstolens dom af 20. september 2007, C-116/06

Sari Kiiski,

EU :C :2007 :536.

EU-Domstolens dom af 18. oktober 2007, C-355/06,

J.A. van der Steen,

EU :C :2007 :615.

266

EU-Domstolens dom af 11. december 2007, C-438/05,

Viking,

EU :C :2007 :772.

EU-Domstolens dom af 9. juli 2009, C-319/07,

3F mod Kommissionen

EU-Domstolens dom af 4. februar 2010, C-14/09,

Genc,

EU :C :2010 :57.

EU-Domstolens dom af 14. oktober 2010, C-428/09,

Union syndicale Solidaires Isère,

EU :C :2010 :612.

EU-Domstolens dom af 11. november 2010, C-232/09,

Danosa,

EU :C :2010 :674.

EU-Domstolens dom af 1. marts 2011, C-236/09,

Test Achats,

EU :C :2011 :100.

EU-Domstolens dom af 3. marts 2011, C-437/09, AG2R Prévoyance, EU :C :2011 :112.

EU-Domstolens dom af 1. marts 2012, C-393/10,

O’Brien,

EU :C :2015 :200.

EU-Domstolens dom af 21. februar 2013, C-46/12,

LN,

EU :C :2013 :97.

EU-domstolens dom af 13. maj 2014, sag C-131/12,

Google Spain,

EU :C :2014 :317.

EU-Domstolens dom af 10. september 2014, C-270/13,

Haralambidis,

EU :C :2014 :2185.

EU-Domstolens dom af 4. december 2014, C-413/13,

FNV Kunsten,

EU :C :2014 :2411.

EU-Domstolens dom af 9. juli 2015, C-229/14,

Balkaya,

EU :C :2015 :455.

EU-Domstolens dom af 17. november 2016, C-216/15

Betriebsrat der Ruhrlandlinik,

EU :C :2016 :883.

EU-Domstolens dom af 20. juli 2017, C-416/16,

Piscarreta Ricardo,

EU :C :2017 :574.

EU-Domstolens dom af 20. december 2017, C-434/15,

Elite Taxi,

EU :C :2017 :981.

EU-Domstolens dom af 21. februar 2018, C-518/15,

Matzak,

EU :C :2018 :82.

EU-Domstolens dom af 10. april 2018, C-320/16,

Uber France,

EU :C :2018 :221

EU-Domstolens dom af 20. november 2018 i sag C-147/17

Sindicatul Familia Constanța,

EU :C :2018 :926.

EU-Domstolens dom af 14. maj 2019, C-55/18,

Federación de Servicios de Comisiones Obreras ( CCOO ) mod Deutsche Bank

SAE,

EU :C :2019 :402.

EU-Domstolens kendelse af 22. april 2020, C-692/19,

Yodel Delivery Network,

EU :C :2020 :288

EU-Domstolens dom af 16. juli 2020, C-610/18,

AFMB,

EU :C :2020 :565.

EU-Domstolens dom af 16. juli 2020, C-658/18,

UX mod Governo della Repubblica italiana,

EU :C :2020 :572.

EU-Domstolens dom af 9. marts 2021, C-580/19,

Stadt Offenbach

; EU :C :2021 :183.

EU-Domstolens dom af 9. marts 2021, C-344/19

Radiotelevizija Slovenija. EU :C :2021 :182.

Forslag til afgørelse fra Generaladvokat M. Szpunar, 11. maj 2017, i C-434/15,

Elite Taxi.

2 4 DEN EUROPÆISKE MENNESKERETTIGHEDSDOMSTOL

Den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 22. februar 2018,

Libert v Frankrig.

Den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 5. september 2017,

Barbülescu v Rumænien.

2 5 UDENLANDSK RETSPRAKSIS

Frankrig

Court de Cassation, Arrêt n°1737 du 28 novembre 2018 ( 17-20.079 ),

Take Eat Easy.

Court de Cassation, Arrêt n°374 du 4 mars 2020,

Uber.

Holland

Gerechtshof Amsterdam ( appelretten i Amsterdam ), 16-02-2021, zaaknummer 200.261.051/01,

ECLI :NL :GHAMS :2021 :392,

Deliveroo.

Italien

La Corte Supreme di Cassazione, Sentenza n. 1633/2020 24/11/2020, R.G.N. 11629/2019,

Foodora

Afgørelse fra retten i Bologna, order 2949/2019 af 31 december 2020,

Deliveroo

267

Spanien

Tribunal Superior de Justicia, 19 de septiembre de 2019, Sala de lo Social, Sentencia no. 715/2019,

Glovo.

Storbritannien

UK Supreme Court, 13. juni 2018, UKSC 29 On appeal from : [ 2017 ] EWCA Civ 51, JUDGMENT Pimlico Plumbers Ltd

and another ( Appellants ) v Smith ( Respondent ),

Pimlico Plumbers Ltd

UK Supreme Court, 19. februar 2021, UKSC 5 On appeal from : [ 2018 ] EWCA Civ 2748, Judgment Uber BV and others

( Appellants ) v Aslam and others ( Respondents ),

Uber .

Tyskland

Bundesarbeitsgericht ( BAG ), Urteil vom 1. Dezember 2020, Az. 9 AZR 102/20,

Roamler.

3 ADMINISTRATIV PRAKSIS

3 1 ANKENÆVNET FOR ATP MV

Ankenævnets afgørelse af 11/2 1986

Ankenævnets afgørelse af 24/6 1986

3 2 ANKENÆVNET FOR STATENS UDDANNELSESSTØTTEORDNINGER

KEN nr. 10017 af 21. december 2020 : https ://www.retsinformation.dk/eli/accn/W20201001725.

3 3 ANKESTYRELSEN

Arbejdsmarkedets ankenævn, kendelse nr. 9274 af 13/02/2006 : https ://www.retsinformation.dk/eli/retsinfo/2006/9274.

3 4 KONKURRENCEMYNDIGHEDERNE

Konkurrenceankenævnets kendelse af 27. december 1994, refereret i Konkurrenceankenævnets kendelse af 30. januar

2002, afsnit 70-76.

Konkurrenceankenævnets afgørelser af 7. april 1999, j. nr. 97-218.349.

Konkurrencerådets afgørelse af 30. januar 2002.

Konkurrenceankenævnets afgørelse af 10. september 2003, j. nr. 02-85.078, j. nr. 02-85.080 og j.nr. 02-85.081.

Konkurrencerådets afgørelse af 26. oktober 2005, j.nr. 3/1120-0301-0374/SEK/LOB.

Konkurrencerådsafgørelse af 26. august 2020, Minimumspriser på Hilfrs platform : https ://www.kfst.dk/afgorelser-ruling/

konkurrenceomraadet/afgoerelser/2020/20200826-minimumspriser-pa-hilfrs-platform/

Konkurrencerådsafgørelse af 26. august 2020, Happy Helpers prisaftale : https ://www.kfst.dk/afgorelser-ruling/konkurren-

ceomraadet/afgoerelser/2020/20200826-minimumspris-pa-happy-helpers-platform/

Konkurrencerådets afgørelse af 30. juni 2021, platformen Agera : https ://konkurrencejura.dk/afgorelser/49752/pdf/age-

ras-final.pdf ?search=agera.

3 5 PROCESBEVILLINGSNÆVNET

Procesbevillingsnævnet, meddelelse om tilladelse til anke til Højesteret, 21. september 2021, https ://www.domstol.dk/

procesbevillingsnaevnet/aktuelt/2021/9/erhvervsdykkeres-skattemaessige-status/

268

3 6 SKATTERÅDET

Skatterådet, bindende svar, SKM2018.385.SR, 26. juni 2018, https ://skat.dk/skat.aspx ?oid=2273724.

Skatterådet, bindende svar, sagsnr. 21-0133839, 25. januar 2022, https ://radarmedia.dk/her-er-skatteraadets-wolt-afgo-

erelse-i-fuld-laengde/.

3 7 UDENLANDSK ADMINISTRATIV PRAKSIS

Afgørelse fra arbejdstilsynet i Washington State maj 2021, efter tilsyn på et Amazon varelager https ://s3.documentcloud.

org/documents/20787752/amazon-dupont-citation-and-notice-may-2021.pdf.

4 DANSKE LOVFORARBEJDER, BETÆNKNINGER,

CIRKULÆRER, MV ,

4 1 LOVFORARBEJDER

Rigsdagstidende 1936-37, Tillæg A, Forslag til Lov om Prisaftaler m.v., side 5717 ff. : https ://www.folketingstidende.dk/

ebog/19361A ?s=6075

FT 1966-67, Tillæg A, L 17, Forslag til Lov om opkrævning af indkomst- og formueskat for personer m. v. ( Kildeskat ), spalte

65 ff. : https ://www.folketingstidende.dk/samling/19662/lovforslag/L17/19662_L17_som_fremsat.pdf

FT 1977-78, Tillæg A, L 148, Lovforslag til Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m. v.,

spalte 3083 ff. : https ://www.folketingstidende.dk/ebog/19771A ?s=3083

FT 1996-97, Tillæg A, L 172, Forslag til konkurrencelov, spalte 3641 ff. : https ://www.folketingstidende.dk/

ebog/19961A ?s=3640

FT 1999-2000, Tillæg A, L 178, Forslag til Ferielov, side 4913 ff. : https ://www.folketingstidende.dk/ebog/19991A ?s=4912

FT 2000-01, Tillæg A, L 214, Forslag til Lov om gennemførelse af deltidsdirektivet, side 6766 ff. : https ://www.folketingsti-

dende.dk/ebog/20001A ?s=6766

FT 2012-13, Tillæg A, L 209, Lovforslag som fremsat, Forslag til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau

m.v. : https ://www.folketingstidende.dk/samling/20121/lovforslag/L209/20121_L209_som_fremsat.pdf

FT 2013-14, Tillæg A, L 189, Forslag til lov om ændring af sundhedsloven og lov om assisteret reproduktion i forbindelse

med behandling, diagnostik og forskning m.v. : https ://www.folketingstidende.dk/samling/20131/lovforslag/L189/20131_

L189_som_fremsat.pdf

FT 2017-18, Tillæg A, L 116, Forslag til lov om ferie : https ://www.folketingstidende.dk/samling/20171/lovforslag/L116/20171_

L116_som_fremsat.pdf

FT 2020-21, Tillæg A, L 80, Forslag til lov om ændring af lov om barselsudligning : https ://www.ft.dk/samling/20201/lovfor-

slag/l80/index.htm

FT 2021-22, L 104, Forslag til lov om ændring af barselsloven, Bilag 1, Høringsnotat, 13. januar 2022 : https ://www.ft.dk/

samling/20211/lovforslag/L104/bilag/1/2516473.pdf

269

4 2 BETÆNKNINGER, CIRKULÆRER, MV

Betænkning nr. 1568/2017, Ny ferielov og overgang til samtidighedsferie, afgivet af Beskæftigelsesministeriets Ferielovsud-

valg.

Betænkning 1565/2017, Databeskyttelsesforordningen – og de retlige rammer for dansk lovgivning, Justitsministeriet.

Cirkulære nr. 129 af 4. juli 1994, om personskatteloven.

Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014, om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter.

Rigsrevisionen,

Rigsrevisionens notat om beretning om statens brug af og kontrol med arbejdsklausuler,

oktober 2020, vedrø-

rende Statsrevisorernes beretning nr. 16/2019 om statens brug af og kontrol med arbejdsklausuler, https ://rigsrevisionen.

dk/Media/4/4/1114-20.pdf

5 NORSK BETÆNKNING

NOU 2021 :9 : Rapport fra udvalg under det norske Arbeids- og sosialdepartementet : Den norske modellen og fremtidens

arbeidsliv — Utredning om tilknytningsformer og virksomhetsorganisering, 2021, https ://www.reg jeringen.no/no/doku-

menter/nou-2021-9/id2862895/

270

6 EU LOVFORARBEJDER OG

FORTOLKNINGSDOKUMENTER

Forslag til Rådets Direktiv om bevisbyrde i forbindelse med forskelsbehandling på grundlag af køn, 7. november 1996,

COM/96/0340 final ( nu afløst af det reviderede ligebehandlingsdirektiv, Direktiv 54/2006 ), https ://eur-lex.europa.eu/

legal-content/DA/TXT/HTML/ ?uri=CELEX :51996PC0340&from=SK

Article 29 Data Protection Working Party, 17/EN, WP251rev.01, Guidelines on Automated individual decision-making and

profiling for the purposes of Regulation 2016/679, adopted on 3 October 2017, revised February 2018, s. 6, https ://

ec.europa.eu/newsroom/article29/items/612053/en

Forslag til Europa-parlamentet og Rådets Forordning om et indre marked for digitale tjenester ( retsakt om digitale tjene-

ster ), COM( 2020 ) 925 final, EU-Kommissionen 15. december 2020 ; https ://eur-lex.europa.eu/legal-content/DA/

TXT/HTML/ ?uri=CELEX :52020PC0825&from=en.

Report by Expert Group :

Transposition of Directive ( EU ) 2019/1152 on transparent and predictable working conditions in the

European Union,

Publications Office of the European Union, 2021, https ://ec.europa.eu/social/main.jsp ?langId=en&-

catId=1313&furtherNews=yes&newsId=10060.

EU-Kommissionens høringsdokument : C( 2021 ) 4230 final : Consultation document, Second-phase consultation of social

partners under Article 154 TFEU on possible action addressing the challenges related to working conditions in platform

work, 15. juni 2021.

EU-Kommissionens høringsdokument bilag, SWD( 2021 ) 143 final : Commission staff working analytical document :

Accompanying the document Consultation document Second phase consultation of social partners under Article 154

TFEU on a possible action addressing the challenges related to working conditions in platform work, 15. juni 2021.

Forslag til direktiv om styrkelse af anvendelsen af princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde

af samme værdi ved hjælp af løngennemsigtighed og håndhævelsesmekanismer, COM ( 2021 ) 93, 4. marts 2021, htt-

ps ://eur-lex.europa.eu/legal-content/DA/TXT/ ?uri=celex%3A52021PC0093.

Forslag til en Forordning om harmoniserede regler for kunstig intelligens ( retsakten om kunstig intelligens ),

COM( 2021 ) 206 final, EU-Kommissionen 21. april 2021, https ://eur-lex.europa.eu/legal-content/da/TXT/ ?uri=CE-

LEX%3A52021PC0206.

Forslag til direktiv til forbedring af arbejdsvilkårene for platformsarbejde, COM ( 2021 ) 762 final, 9. december 2021, htt-

ps ://eur-lex.europa.eu/legal-content/da/TXT/ ?uri=COM :2021 :762 :FIN

Draft Guidelines on collective bargaining for self-employed, Meddelelse fra EU-Kommissionen C( 2021 ) 8838 final ;

Competition Policy 9. december 2021, https ://ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2021-collecti-

ve-bargaining-2_en.

7 KOLLEKTIVE OVERENSKOMSTER, RAMMEAFTALER, MV

7 1 DANSKE OVERENSKOMSTER OG AFTALER

Aftale om kontrolforanstaltninger mellem LO og DA, 2006, https ://www.da.dk/globalassets/overenskomst-og-arbejdsret/

aftale-om-kontrolforanstaltninger.pdf

Aftale om kontrolforanstaltninger. Mellem Personalestyrelsen og Centralorganisationerne 2010, https ://cirkulaere.medst.

dk/static/Circular/2010/031-10.pdf.

Aftale om kontrolforanstaltninger i kommunerne mellem KL og Forhandlingsfællesskabet, 2015

271

Aftale om kontrolforanstaltninger i regionerne mellem Regionernes Lønnings- og Takstnævn og Forhandlingsfællesskabet,

2015, https ://www.forhandlingsfaellesskabet.dk/aftaler/9-andre-generelle-ansaettelsesvilkar/9-i-kontrolforanstaltnin-

ger.

Samarbejdsaftalen mellem FH og DA 2006, https ://www.samarbejdsforum.dk/Filer/Samarbejdsaftalen_DA_FH.pdf

Samarbejdsaftale om tillidsrepræsentanter, samarbejde og samarbejdsudvalg mellem KL og Kommunale Tjenestemænd og

Overenskomstansatte 2014, https ://www.kl.dk/media/8435/tr-su_aftale_kto_2013.pdf.

Samarbejdsaftalen 2021, Aftale om samarbejde og samarbejdsudvalg i Staten, https ://www.samarbejdssekretariatet.dk/

fileadmin/user_upload/Editor/documents/Rammer_for_SU/Publikationer/Samarbejdsaftalen2021.pdf

Aftale vedrørende vilkår for freelancetolkenes arbejde, HK Privat og Voocali, 2018. https ://www.hk.dk/-/media/ima-

ges/om-hk/sektorer/privat/hkprivat/pdf/2018/aftale_hkprivat_voocali.pdf ?la=da&hash=AB8DE80C8F62F1D-

3C50552E58C59A25E336B6F78.

Hilfr-overenskomsten mellem 3F og Hilfr, 2018.

Frisøroverenskomsten, Serviceforbundet/Landssammenslutningen Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund og Danmarks

organisation for selvstændige frisører og kosmetikere, 2020. https ://dofk.dk/wp-content/uploads/2021/06/Ende-

lig-Fris%C3%B8roverenskomst-2020.pdf.

HK Privat og Danske Erhvervs Funktionæroverenskomst for Handel, Viden og Service, 2020-2023 : 10559_dansk_er-

hverv_hvs_2020_2023.pdf ( hk.dk ).

Industriens Overenskomst, mellem Dansk Industri og CO-industri, 2020-2023. https ://www.co-industri.dk/produkter/

industriens-overenskomst-2020-2023.

Overenskomsten for murer- og murermandsarbejde mellem DI Byggeri og Fælles Fagligt Forbund om murerarbejde og

murerarbejdsmandsarbejde, april 2020. https ://www.danskindustri.dk/vi-radgiver-dig-ny/di-dokumenter-for-perso-

nale/personalejuras-dokumenter/overenskomster/murer--og-murerarbejdsmandsoverenskomsten/.

Overenskomst for madudbringning, 3F Transport og Dansk Erhverv, 2021, https ://www.danskerhverv.dk/presse-og-nyhe-

der/nyheder/2021/januar/take-away-med-overenskomst/.

7 2 EUROPÆISKE RAMMEAFTALER OG FÆLLESERKLÆRINGER

European Social Partners Framework Agreement on Digitalisation, mellem BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP og

EFS, June 2020, på dansk : https ://fho.dk/rammeaftale-mellem-arbejdsmarkedets-parter-i-eu-om-digitalisering/.

Joint declaration on Artificial Intelligence by the European social partners in the insurance sector, marts 2021, https ://

www.insuranceeurope.eu/publications/1639/joint-declaration-on-artificial-intelligence/download/Joint+declaration%20

on%20artificial%20intelligence.pdf

The Telecom Social Dialogue Committee Joint Declaration on Artificial Intelligence, november 2020, file :///Users/

au19456/Downloads/20201130_UE-ETNO%20declaration%20AI%20FV%20signed.pdf.

272

8 RAPPORTER MV

Analyse & Tal F.M.B.A., rapport på vegne af 3F : https ://www.klausuler2021.dk/static/pdf/Kommuner%20og%20regio-

ners%20brug%20af%20arbejds-%20og%20l%C3%A6rlingeklausuler_A&T2021.pdf

CEPS :

Digital Labour Platforms in Europe. Mapping and business models,

marts 2021, udarbejdet for EU-Kommissionen DG

Employment, https ://www.ceps.eu/ceps-publications/digital-labour-platforms-in-the-eu/ ; C( 2021 ) 143 final, juni

2021.

Danmarks Statistik,

Deleøkonomien – hvordan kan den defineres og måles ?,

januar 2018, https ://www.dst.dk/da/Statistik/

Publikationer/VisPub ?cid=30020.

ECE

European Center of Expertise :

Jurisprudence of national courts in Europe on algorithmic management at the workplace,

kommende rapport.

Europa-Parlamentets rapport af 13 oktober 2021 om kunstneres situation og kulturel genoprejsning i EU,

( 2020/2261( INI ) ), https ://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2021-0283_EN.html#title1.

Erhvervsstyrelsen, Liste over platformsvirksomheder, 2017 : https ://em.dk/media/10142/platformsokonomi.pdf.

Eurofound Platform Economy Repository

Platform work : Representation

2018

https ://www.eurofound.europa.eu/data/

platform-economy/dossiers/representation.

Horten ( Advokat Andreas Christensen ) : Notat om håndhævelse af arbejdsklausuler. https ://arbejdsklausuler.dk/wp-con-

tent/uploads/2017/04/2015.07.02-Horten-notat-om-h%C3%A5ndh%C3%A6velse-af-arbejdsklausuler.pdf

ILO,

Non-standard employment around the world. Understanding challenges, shaping prospects,

16. november 2016. https ://

www.ilo.org/global/publications/books/WCMS_534326/lang--en/index.htm

ILO Flagship Report,

World Employment and Social Outlook 2021, The role of digital labour platforms in transforming the world

of work,

International Labour Office, Geneve, 2021 https ://www.ilo.org/global/research/global-reports/weso/2021/lang-

-en/index.htm.

ILO,

The role of digital labour platforms in transforming the world of work,

2021. https ://www.ilo.org/global/research/glo-

bal-reports/weso/2021/lang--en/index.htm.

IMD World Competitiveness Center,

World Digital Competitiveness Ranking 2021, https ://www.imd.org/centers/world-compe-

titiveness-center/rankings/world-digital-competitiveness/

Jesnes, Kristin og Fabian Braesemann :

Measuring online labour : A subcategory of platform work,

Fafo, Nordic future of work

Brief 2, marts 2019, https ://www.fafo.no/images/pub/2019/Nfow-brief2.pdf.

KL, Væksthus for Ledelse :

Ledelse af digital innovation,

2019 : ledelse-af-digital-innovation.pdf ( kl.dk )

OECD,

An Introduction to Online Platforms and Their Role in the Digital Transformation,

maj 2019, https ://www.oecd-ili-

brary.org/science-and-technology/an-introduction-to-online-platforms-and-their-role-in-the-digital-transforma-

tion_19e6a0f0-en

OECD, Employment Outlook 2019 : https ://www.oecd.org/employment-outlook/2019/

OECD, Employment Outlook 2021 : https ://www.oecd.org/employment-outlook/2021/

Pesole, A., Urzi Brancati, M.C., Fernandez Macias, E., Biagi, F. and Gonzalez Vazquez, I :,Platform

workers in Europe : Evi-

dence from the COLLEEM survey,

Luxembourg, Publications Office of the European Union, 2018. https ://publications.jrc.

ec.europa.eu/repository/handle/JRC112157.

PPMI : Study to support the impact assessment of an EU Initiative on improving the working conditions in platform work,

final report, 2021 : https ://ec.europa.eu/social/main.jsp ?catId=738&langId=en&pubId=8428&furtherPubs=yes

Regeringen, Opfølgning på Disruptionrådets arbejde, Rapporten

Klar til fremtidens job,

februar 2019 : https ://bm.dk/me-

273

dia/9600/rapport-klar-til-fremtidens-job.pdf.

Skattelovrådet : Den tredje gruppe på arbejdsmarkedet, 25. marts 2019, https ://www.skm.dk/ministeriet/om-ministeriet/

publikationer-fra-skattelovraadet/den-tredje-gruppe/

Steen, Jørgen Ingerød, Johan Røed Steen, Kristin Jesnes og Rolf Røtnes :

The knowledge-intensive platform economy in the

Nordic countries,

Nordic Innovation, Economics Norway and the Research Foundation Fafo, 2019. https ://norden.

diva-portal.org/smash/get/diva2 :1345344/FULLTEXT01.pdf.

9 POLICY DOKUMENTER

Dataetisk Råd, Dataetisk Råd fremsætter anbefalinger om brugen af ansigtsgenkendelse i det offentlige rum mv., 2021 :

https ://dataetiskraad.dk/dataetisk-raad-fremsaetter-anbefalinger-om-brugen-af-ansigtsgenkendelse-i-det-offentli-

ge-rum-mv.

EU-Kommissionen : Den uafhængige ekspertgruppe på højt niveau om kunstig intelligens, Etiske retningslinjer for pålidelig

kunstig intelligens, 8. april 2019 : https ://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/ethics-guidelines-trustworthy-ai

EU-Kommissionens Hvidbog om kunstig intelligens – en europæisk tilgang til ekspertise og tillid, februar 2020, https ://

ec.europa.eu/info/sites/default/files/commission-white-paper-artificial-intelligence-feb2020_da.pdf.

Europarådet, CM/Rec( 2021 )8 of the Committee of Ministers to member States on the protection of individuals with

regard to automatic processing of personal data in the context of profiling, https ://rm.coe.int/0900001680a46147.

Europæiske Arbejdsmiljøagentur,

Digitalisering og sundhed og sikkerhed på arbejdspladsen,

december 2019, https ://osha.

europa.eu/da/publications/digitalisation-and-occupational-safety-and-health-eu-osha-research-programme.

Erhvervsministeriets udspil, Tech-giganter : mere retfærdig konkurrence og bedre forbrugerbeskyttelse, august 2021 :

https ://em.dk/media/14230/udspil-om-tech-giganter.pdf.

Finansministeriet og Erhvervsministeriet, National strategi for kunstig intelligens, marts 2019 : https ://digst.dk/strategier/

strategi-for-kunstig-intelligens/.

ILO : R198 – Employment Relationship Recommendation 2006 ( No 198 ), afsnit 9, https ://www.ilo.org/dyn/normlex/

en/f ?p=NORMLEXPUB :55 :0 : :NO : :P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE :REC,en,R198,%2F-

Document

Institut for Menneskerettigheder,

Når algoritmer forskelsbehandler,

anbefaling til Social- og Ældreministeriet og Beskæftigel-

sesministeriet om at tage initiativ til at fastsætte regler om brug af profileringsmodeller, marts 2021 : https ://menneske-

ret.dk/sites/menneskeret.dk/files/media/document/Diskrimination_06_0.pdf.

KL, Juridisk AI-værktøjskasse for ansvarlig AI, Værktøj nr 1 – tjekliste til udviklingsaktiviteter, https ://videncenter.kl.dk/vi-

den-og-vaerktoejer/informationssikkerhed-og-gdpr/juridisk-ai-vaerktoejskasse/.

OECD, Compendium of Legal Instruments of the OECD,

Recommendation of the Council on Artificial Intelligence,

2019,

https ://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0449.

OECD, Newsroom 2019 : Rapid action needed for people to meet challenges of changing world of work, https ://www.oecd.

org/newsroom/rapid-action-needed-for-people-to-meet-challenges-of-changing-world-of-work.htm, på baggrund af

rapporten OECD Employment Outlook 2019

Regeringen, Deleøkonomi i Danmark, Strategi for vækst gennem deleøkonomi, 2017 : https ://www.regeringen.dk/me-

dia/4152/strategi-for-vaekst-gennem-deleoekonomi-kort-fortalt.pdf

Rådet for Deleøkonomi, Velfungerende rammer for deleøkonomien i Danmark - 13 anbefalinger, 2021 https ://em.dk/me-

dia/14218/anbefalinger-raadet-for-deleoekonomi.pdf

274

10 DATABASER, INFORMATIONSSIDER, MV

Algoritmer.org - Algoritmer, Data og Demokrati : https ://algoritmer.org/hvad-er-kunstig-intelligens-og-hvordan-paavir-

ker-det-os/.

Dansk Industri, Forstå kunstig intelligens : https ://www.danskindustri.dk/vi-radgiver-dig-ny/forretningsudvikling/digitalise-

ring-og-innovation/grib-nye-teknologier/kunstig-intelligens/.

EU-Kommissionen, Den uafhængige ekspertgruppe på højt niveau om kunstig intelligens, https ://digital-strategy.ec.europa.

eu/en/policies/expert-group-ai.

EU-Kommissionen, Digital Economy and Society Index 2021 ( DESI ), https ://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/desi

Erhvervsministeriet, hjemmeside for nye forretningsmodeller : https ://nyeforretningsmodeller.dk/deleoekonomi ( tilgået 31.

oktober 2021 )

Europarådet, nationale initiativer vedrørende brug af kunstig intelligens : https ://www.coe.int/en/web/artificial-intelligence/

national-initiatives

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Digitale platforme – en introduktion, 2019 : https ://www.kfst.dk/media/4jvf1aih/digi-

tale-platforme.pdf

Lexology, Employed or self-employed ? The Italian Supreme Court gives new clarity on delivery riders, 2020 : https ://www.

lexology.com/library/detail.aspx ?g=fc305f7a-0c7b-4d7f-8cb2-1d2fd359616e

Montrealethics.ai.,https ://montrealethics.ai/when-algorithms-infer-pregnancy-or-other-sensitive-information-about-pe-

ople/

Simplecode.dk : Algoritme | Hvad er er en algortime ? Her er alt du skal vide ( simplecode.dk )

11 PRESSE MV

Amazon, news : https ://www.aboutamazon.com/news/operations/update-on-our-vision-to-be-earths-best-employer-

and-earths-safest-place-to-work.

Cracked Labs,

Digitale Überwachung und Kontrolle am Arbeitsplatz. Von der Ausweitung betrieblicher Datenerfassung zum algo-

rithmischen Management ? Eine Studie von Cracked Labs,

September 2021. https ://crackedlabs.org/daten-arbeitsplatz.

Dagligvarehandlen.dk, Nemlig.com får påbud af Arbejdstilsynet, 2021 : https ://dagligvarehandlen.dk/nemligcom/nemlig-

com-faar-paabud-af-arbejdstilsynet

Dansk Industri, Analyser, Flere virksomheder har sat digitalisering på dagsordenen, 2018 : https ://www.danskindustri.dk/

arkiv/analyser/2018/1/flere-virksomheder-har-sat-digitalisering-pa-dagsordenen/.

Dansk Industri, nyhed, DI øremærker 10 millioner til at styrke dansk digitalisering : https ://www.danskindustri.dk/di-business/

arkiv/nyheder/2019/10/di-oremarker-10-millioner-til-at-styrke-dansk-digitalisering/

Dansk Industri, nyhed, Podcast : Kunstig intelligens sikrer mod fejlansættelser, 2018 : https ://www.danskindustri.dk/di-busi-

ness/arkiv/nyheder/2018/1/podcast-kunstig-intelligens-sikrer-mod-fejlansattelser/

Datalogisk Institut, KU, Forskningsprojekt om forebyggelse af diskriminerende algoritmer i sundhedsvæsnet, 2020 : https ://

di.ku.dk/nyheder/2020/nyt-forskningsprojekt-vil-hjaelpe-med-at-forebygge-diskriminerende-algoritmer-i-sundheds-

vaesnet/.

Dr.dk, nyheder, Messerschmidts sag skal gå om : ’Det er en god dag for det danske retssystem’ https ://www.dr.dk/nyheder/

275

politik/messerschmidts-sag-skal-gaa-om-det-er-en-god-dag-det-danske-retssystem.

Dr.dk, nyheder, Robot fyrer hundredvis af lagermedarbejdere hos Amazon, 2019 : https ://www.dr.dk/nyheder/viden/tekno-

logi/robot-fyrer-hundredvis-af-lagermedarbejdere-hos-amazon

Dr.dk, Overblik : Sådan fik - og brugte - Cambridge Analytica 50 millioner profiler : https ://www.dr.dk/nyheder/viden/tek-

nologi/overblik-saadan-fik-og-brugte-cambridge-analytica-50-millioner-profiler.

Erhvervsministeriet, nyhed, Erhvervsministeriet kortlægger platformsøkonomien i Danmark, 2017 : https ://em.dk/nyhed-

sarkiv/2017/januar/erhvervsministeriet-kortlaegger-platformsoekonomien-i-danmark.

EU-Kommissionens pressemeddelelse 9. december 2021, Kommissionens forslag om at forbedre arbejdsvilkårene for per-

soner, der arbejder via digitale arbejdsplatforme, https ://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/da/ip_21_6605.

Fagbladet 3f, artikel, robotterne vil overtage vores job, 2019 : https ://fagbladet3f.dk/artikel/robotterne-vil-overtage-vo-

res-job.

Fagbladet 3f, Arbejdstilsynet skærer igennem : Nemlig.com er arbejdsgiver for chauffører, 2021 : https ://fagbladet3f.dk/

artikel/nemligcom-er-arbejdsgiver-chauffoerer.

FHO, blog, Digitaliseringen skal give plads til mennesket, 2016 : https ://fho.dk/blog/2016/12/15/digitaliseringen-skal-gi-

ve-plads-til-mennesket/

FHO, blog, Invester i Danmark, 2019 :https ://fho.dk/blog/2019/05/09/invester-i-danmark/ ;

FHO, blog, Etik og faglighed er nøgleord i brugen af kunstig intelligens, 2019 :https ://fho.dk/blog/2019/03/14/etik-og-fag-

lighed-er-noegleord-i-brugen-af-kunstig-intelligens/ ;

HK, nyheder : https ://www.hk.dk/aktuelt/nyheder/2020/09/04/kunstig-intelligens-giver-dig-frihed-til-at-taenke-ud-af-

boksen ;

HK, nyheder, https ://www.hk.dk/aktuelt/nyheder/2019/04/08/robotter-kan-blive-dine-hjaelpsomme-kolleger.

Fødevarewatch.dk, Rudbeck, J. :

Konkurrent går i rette med Just-eat : Overenskomst med 3F er langt fra ambitiøs,

27. januar

2021, https ://fodevarewatch.dk/Fodevarer/article12718146.ece ?utm_campaign=F%C3%B8devareWatch%20Mid-

dag&utm_content=2021-01-27&utm_medium=email&utm_source=fodevarewatch

KL, Kommunernes arbejde med kunstig intelligens : Kommunernes arbejde med kunstig intelligens ( kl.dk )

Københavns Kommunes kontrakt med Intervare, kilder :

Københavns Kommune : https ://www.kk.dk/nyheder/flertal-i-to-udvalg-koebenhavns-kommune-skal-ophae-

ve-kontrakten-med-intervare

Retailnews : https ://www.retailnews.dk/article/view/830636/to_flertal_for_at_droppe_intervare_i_kobenhavns_kom-

mune

DR.dk : https ://www.dr.dk/nyheder/penge/intervare-vs-koebenhavns-kommune-overblik-agtigt

Intervare : Redegørelse vedrørende Københavns Kommunes kontrakt med Intervare ( Nemlig.com chauffører ),

https ://selvbetjening.nb-medier.dk/storage/media-library/2021/06/intervare-as-svar-pa-kobenhavns-kommu-

nes-rapport-1622731416-metyn.pdf.

Regeringen, Aftale gør det mere attraktivt at være med i deleøkonomien, 2018 : https ://www.regeringen.dk/nyheder/2018/

politisk-aftale-om-dele-og-platformsoekonomi/

Reuters, Amazon scraps secret AI recruiting tool that showed bias against women, 2018 : https ://www.reuters.com/article/

us-amazon-com-jobs-automation-insight/amazon-scraps-secret-ai-recruiting-tool-that-showed-bias-against-wo-

men-idUSKCN1MK08G.

276

Reveal News, Behind the smiles, 2022 : https ://revealnews.org/topic/behind-the-smiles/.

Ritzau.dk : https ://via.ritzau.dk/pressemeddelelse/intervare-klar-til-at-traekke-kobenhavns-kommune-i-retten ?publis-

herId=13560508&releaseId=13642865.

Skatteministeriet, Regeringen styrker kontrollen med platformsøkonomi, 2021 : https ://www.skm.dk/aktuelt/presse-nyhe-

der/pressemeddelelser/regeringen-styrker-kontrollen-med-platformsoekonomi/

Skattestyrelsen, Skatterådet giver for fjerde gang Skattestyrelsen lov til at hente oplysninger om indtægter via digitale

platforme, 2021 : https ://www.sktst.dk/aktuelt/pressemeddelelser/skatteraadet-giver-for-fjerde-gang-skattestyrel-

sen-lov-til-at-hente-oplysninger-om-indtaegter-via-digitale-platforme/

Songdata, Reflecting on Spotify’s Recommender System, 2019 : https ://songdata.ca/2019/10/01/reflecting-on-spoti-

fys-recommender-system/.

Techcrunch, Italys DPA findes glovo-owned Foodinho $3M, orders changes to algorithmic management of riders, 2021 :

https ://techcrunch.com/2021/07/06/italys-dpa-fines-glovo-owned-foodinho-3m-orders-changes-to-algorith-

mic-management-of-riders/

The Guardian, ‘I’m still in pain’ : Amazon employees say climate of fear has led to high rates of injuries, 2021 : https ://www.

theguardian.com/technology/2021/dec/30/amazon-employees-climate-fear-high-rates-injuries.

The Seattle Times, How LinkedIn’s search engine may reflect a gender bias, 2016 : https ://www.seattletimes.com/business/

microsoft/how-linkedins-search-engine-may-reflect-a-bias/.

Washington Post, Amazon’s employee surveillance fuels unionization efforts : ‘It’s not prison, it’s work, 2021’ : https ://www.

washingtonpost.com/technology/2021/12/02/amazon-workplace-monitoring-unions/.

277

278

279

Natalie Videbæk Munkholm • Christian Højer Schjøler • Catherine Jacqueson

Lønmodtager/arbejdstagerbegrebet i dansk arbejds- og ansættelsesret

– med fokus på platformsarbejde

280